传统中国律学论辩（下）_0

1 / 19传统中国律学论辩（下）提 要 传统中国的法律学术是中国法律史学的重要组成部分，但长期以来，法学界对传统中国法律学术的知识类型存在着不同的认识，代表性的观点有完全法学说、律学法学说、律学说，以及先秦法家法学汉以后律学说。笔者从中西比较和现代法学观念出发，对以上诸说一一辨析，认为传统中国的法律学术主要是对制定法的注解，缺乏对正义和权利这一法学核心问题的讨论，因此它不是严格意义上的“法学”而是“律学” 。关于律学的兴衰，笔者并不完全同意沈家本先生的观点，认为律学滥觞于秦，兴起于汉，繁荣于魏晋，隋唐集大成；至宋元趋向衰落，明清复兴，迄清末而终结。关于律学的生成，笔者认为律学在传统中国的形成有其必然性，而法学则难以生成，原因复杂多样，其中最直接关键的是，实体上缺少从人的“类”本质中抽象出来的超世俗的体现普遍正义与个体权利精神的法；形式或者说方法上缺乏逻辑学在法律研究中的运用。文章最后指出，律学具有概念明晰、解释准确、简洁实用的优点，一直是国家立法和司法的重要资源，同时也是传统中国和东亚法文化的特色。但由于它囿于经验和技术，因此与西方的法学形成差异和差距。律学在清末为法学所取代，但律学传统影响至今，对当代中国法学的发展意犹2 / 19未尽。 关键词 律学 法学 论辩 资源四检视法学发展的历史，不难发现，法学作为一门科学，其形成和发达需要一定的条件。就法律科学自身言，具备普遍正义与个体权利精神的法和逻辑学的运用是它最直接关键的两项，前者是科学或者说严格意义上的法学的对象和实体，后者是把法律知识提升法律科学的工具或者说方法。换言之，缺乏普遍正义与个体权利内涵的法律知识还不能说是严格意义上的法学；但任何法律知识，包括内含普遍正义与个体权利的法律知识，不经过逻辑学的构造就不可能上升为系统的科学理论。作为科学或者说严格意义上的法学，它的生成直接得力于这两者的结合。这是从西方法学的成长中获得的一般经验，从这个意义上说，传统中国的律学之所以成为不同于西方法学这样一种类型的法律学术，一方面是缺少普遍正义与个体权利精神的法，这是实体性的；另一面是缺少逻辑学在法律研究中的运用，这是思维方式上的。可以说，正是缺少了这两方面的要素及其结合，才直接导致法学在传统中国处于难生的状态。就法律学术本身来说，这样的回答似乎是可以了。但如果考虑到法学只是庞大复杂的网络式社会系统中的一部分，它的生成和发达必然与其他部分相关，那么，我们对传统中国法学难生的探讨显然是不够的。为了更好地把3 / 19握这个问题，笔者把与此相关的要素，包括上面提及的两个要素，由近及远地列为八项：体现普遍正义与个体权利精神的法和法观念的存在；职业法律工作者和法学家的存在；法律教育机构特别是私立性质机构的存在；学术自由的存在；逻辑学及重学传统的存在；国家与社会对法律学术的需要和重视；具有民主性的政治背景的存在；商品经济的存在及其高度发达。笔者将依着这八项要素逐层探讨并回答法学在传统中国的难生和律学形成的必然。法学是法律学术，但不是关于法律的任何学术。它主要是探讨正义与权利及秩序的法律科学。这是法学的特质，也是法学史所提供的一个最基本的经验。对传统中国法可以从不同的角度作出解释，但最基本或者说占主流的解释，很难与西方法学尤其是自然法意义上的正义与权利的法观念联系起来。47管子七臣七主说：“法者，所以兴功惧暴也；律者，所以定分止争也；令者，所以令人知事也。 ”这是一种法家的理解。儒家的法观念表现为特有的“礼教法观念” ，以阴阳为基础，以义务为本位，以等差为核心；48 表现到国家的政治层面上，即是大唐六典 “刑部郎中员外郎”条所说的：“凡律以正刑定罪，令以设范立制，格以禁违止邪，式以轨物程事。 ” 质言之，传统中国的法观念主要是对制定法的理解，表现为律、令、格、式、敕、例之类的王法与国法，核心是刑法。以刑为4 / 19核心的法，即刑事性法律体系的首要任务是，通过设置义务建构并控制社会秩序。因此，传统中国法本质上是关于秩序、义务和控制的观念及其制度体系。毋庸置疑，这制约了传统中国法中正义与权利，尤其是人类普遍正义与个体权利精神的发达，加上无讼价值观对诉讼的抑制，直接导致了法 律科学的难生。49学术的产生与兴盛必有赖于一定数量而又相对稳定的职业队伍和为此不断输送人才的专门教育机构的存在，法学固不例外。50 传统中国的主流学术是不利于专业培训和职业分工的， “儒学的原则是：高尚的人并非工具，也就是普遍的人格自我完善的理想，同西方的客观业务的职业思想针锋相对，这条原则妨碍着专业培训和专业业务权限的划分，而且一再阻止它们的实行。 ”51 即便传统中国在清末尤其是元代以前，许多王朝都存在过数量不等、规模不一的法律专门人才和为培养这种人才而设立的国学，但应该看到，我国从春秋至魏晋这段时期，对法律感兴趣的文人学士虽不乏其人，甚至可以说为数不少，但真正完全以探讨法律学术为终身职业和职责的寥寥无几，更何况他们都以注解制定法为特色。迨自曹魏首置律博士延及赵宋，虽说有了专门机构和专门人才，但规模数量委实太小，5 / 19且不说他们实际上仅仅以学习、解答、运用制定法和汇编法律典籍为职责，缺乏研究性和批判意识；即便不是如此，仅凭这点力量要创设和兴盛一门学科也是几无可能的。还要指出的是，元代以前传统中国中央层次培养法律人才的学校大都是官办国定的，其后，法律教育则沦为民间刑名幕僚的私学。52 所以，张伟仁先生在系统考察了清代法律教育后写道：“清代一般教育除了私淑、自修之外，比较正规的私塾、官学和书院三种制度，有关的资料很丰富，但是就我见到的来看，似乎三者都不重视法学。 ”53“清代正规学校和科举考试都不重视法学，当时直接从事法制工作的官吏、书役等人所需的法律知识，大致都是由自修自练而得。这种方法因人而异，不成制度，因而成果也难预测，所以中下层官司都要依赖幕友。 ”54 这样一种情形，与只有经过专业人士的自由探讨、热烈争鸣才能兴盛的学术规律是大相悖逆的，它最后很自然地把法律学术引向实用的注解一途。55学术的形成和繁荣离不开自由探讨，这是为世界文化学术史所反复证明了的一条基本规律。但自由探讨并不一定能导致法学的兴盛，这是由中国学术史的实践所提供的一个例外。然而，没有学术自由，包括法学在内的任何学术根本不可能昌盛，这又是中外文化发展的通例。拥有几千年历史的传统中国，其间可称得上思想言论自由的年6 / 19代是极为有限的，除却春秋战国和魏晋两个时期，其余的历史可谓是一统天下，思想学术与政治经济一样由从中央到地方完整的官僚体系维持着大一统。这种情形越到后来越严重，明清时期的思想文化专制终于达到顶峰，所以明清律学即便有私学的性质，也摆脱不了官学或者说官学附庸的色彩。56 在这样的环境中不要说法学，就是和政治权力保持相当距离的文学艺术的自由争论也非易事。春秋战国和魏晋时期，学术探讨和自由争论都是非常热烈的，但为什么还是没有导致法学的兴盛呢？这有几方面的原因：如前所述，首先是研究的对象缺乏体现自然法性质的“正义与权利”之精神。这两个时期的自由探讨都是相对的，仍然要受到专制主义和国家政治权力的干涉，表现为各家学术都从不同角度投权势者之所好，借以为国家所重。 “重术轻学”的功利思想和学术传统大大阻碍了中国法律学术向法学的发展。中国文化是理性的，但它缺少纯粹理性，是实用的、功利的，表现到学术上是“重术”而“轻学”的传统。我们知道，学以求理为目的，不管这个理是真理还是假理；但术则以有用为目标，不管真假，首先要有用。亚里士多德说的好：“古往今来人们开始哲理探索，都应起于对自然万物的惊异。他们先是惊异于种种迷惑的现象，逐渐积累一点一滴的解释，对一些较重大的问题，例如日月与星辰的运行以及宇宙之创生，作成说7 / 19明。一个有所迷惑与惊异的人，每自愧愚蠢；他们探索哲理只是为想脱出愚蠢。显然，他们为求知而从事学术，并无任何实用的目的。 ”57 科学并不排斥实用，但一味以实用为目的，心然沦为重技术而不重学理的经验主义，这就阻碍了科学的发展。对于经验与学理的关系，沈家本作了很好的说明：“不明学理则经验者无以会其通，不习经验则学理无从证其是，经验与学理，正相两需也。 ”58 律学乃经验之学，缺的正是学理，如穗积陈重所说：“在西洋自罗马以来，法律之学，即大兴起，东洋以法学为特殊之科学，其不兴起之理由，以攻法律者仅以记诵解释为其职分故也。 ”59 律学之所以不能超越经验，发展成为学理性的知识体系，即法律科学，除了重术轻学的传统外，还有一个关键性的因素，即 知识论中逻辑学的缺乏。 中国人的直觉、类比、笼统和整体式、感性化的思维方式，与创立一门具有严密体系的科学所必需的思维工具逻辑思辨相去甚远。60虽然春秋战国时期出现了具有逻辑思辨性质的“名学” ，61 但它昙花一现，既未能形成系统的逻辑学，又未能整体影响中国人的思维方式，因而占主流的传统中国士人在观察和研究问题时，不重视对客观现象的区别、解释、归类、推理和对于对象性质及其过程的分析与精确描述，而是借助经验证明、直8 / 19觉体验和简单类比罗列，超越逻辑演进过程，直接把握某种结果或真理。笔者以为，逻辑对法律科学的意义是通过命题、推理的方式，以证实或证伪命题，从而获得对法律原理的把握，最终确立理论体系。这必须借助形式逻辑和辩证逻辑，尤其是形式逻辑。传统中国的思维是通过举例、类比、归纳，62 以证实符合经验的知识。这样的知识缺乏对法律现象的概括和法律规律的把握，不具有抽象性和普遍性，因此上升不到科学原理的层面。所以，在区分故意与过失、强奸与通奸、律无正条不得为罪等方面，尽管中国要比西方早几百以至上千年，但严格的刑法学理论并没有产生在中国，而是出现在西方。因为离开了逻辑和思辨，就不能形成和把握明晰的概念，从而缺乏通过明晰的概念去分析并揭示事物的规律，建立起严密的理论体系的可能。西方法学之所以发展成为严密庞大的科学体系，在根本上主要得力于由亚里士多德所创立的逻辑学和宗教普遍主义的思维。没有逻辑学，法学就难以成为一门真正的科学；63 没有决疑论宗教的普遍主义思维，法学系统化和抽象化将受到限制。64 然而，毫无疑问，中国人的思维方式为体现经验、体会、断想和智慧的律学的发展提供了完全的可能。65在传统中国，一门学问能不能得到发展以及朝什么方向发展，在很大程度上取决于统治者对这门学问所持的9 / 19态度。一般说，如果统治者采取提倡或鼓励的政策，这门学问便会得到发展；如果采取反对、压制、漠视的态度，它便会由窒息而夭折。这是因为在传统中国，统治者的态度直接决定了社会的取舍，社会的取舍直接决定了士人的追求。正如沈家本在法学盛衰说一文中所言：“纪文达编纂四库全书 ，政书类法令之属，仅收二部，存目仅收五部，其按语谓刑为盛世所不能废，而亦盛世所不尚，所录略存梗概，不求备也。夫四库目录 ，乃奉命撰述之书，天下趋向之所属，今创此论于上，下之人从风而靡，此法学之所以日衰也。 ”其实，对法律、法吏、法律学术的轻视决非有清一代，早已是传统。这个传统源起于孔子，扎根于“刑为盛世所不尚”的礼教文化，所以，我们在传统中国的文献中，可以读到很多体现这一文化传统的各种言论。66 这不仅加重了法学生成的难度，也必然使得律学向“小学” 、 “末学”的方向发展。统治者对法律和法律学术持什么样的态度，主要取决于社会的政治制度。一般说，民主社会或具有民主性政治的社会，对法律和法律学术自然十分重视，因为民主与法治、法治与法学是不可分割的。反之，专制社会或具有专制性质的社会，法律和法律学术必然不会受到目的性的重视，因为专制、人治与法治、法学在本质上是不相容的，法律和法律学术不过是实现专制的工具而已，它们所占的10 / 19份量在一定程度上要视客观形势和统治者的主观认识而定。在传统中国这样一个礼教化的社会中，法律自身已是道德的器具，法律学术自无独立繁荣之可能。不惟如此，传统中国持久强大的专制政治，只能使法律学术成为一种维持社会既定秩序的附属性技术。它既不能超越由经验世界构成的现实，也不具备创造性的批判功能，而这一些正是法学作为社会科学所必需的理论品格。民主政治或具有民主性的政治是一种与商品经济相适应的政治形态，离开了商品经济和商品经济的高度发达，就不可能有民主政治和民主政治的高度发达。任何时候，经济制度对学术的影响虽不一定直接但却是根本性的，它通过经济政治思想学术的机制发挥作用。法学在传统中国之所以难以生成，与非商品性的宗法小农经济有着深层次、根本性的联系。67 五抑制传统中国法学生成的因素应该是很复杂的，当不限于上述诸项，但不可否认上述诸项的重要性，而且，在一个特定的社会系统中，它们之间的关系和作用不会是笔者在这里所描述的这样简单和疏散，而是十分密切、相互关联、共同影响着的。粗略来看，它们之间最基本的联11 / 19系是，非商品性的宗法小农经济不仅决定了专制政治和伦理社会的现实存在，也从根本上抽去了法律及其观念中普遍正义与个体权利的精神；专制政治和伦理社会不仅对法律和法律学术必然持轻视、冷淡的态度，而且也会限制学术的自由探讨，从而殃及法律工作者、法律学家、法律学校的命运；专制政治和学术自由的缺乏，又造成了传统中国逻辑学的空白与重术轻学的传统，以致最后传统中国的法律学术成为部分官员和具有官方背景的学人在不自由的环境中，以其直觉、经验和感性化的思维，自觉或不自觉地按照官方的意志，对国家制定法进行注解、校核、汇编和考证的活动，结果顺理成章，律学是它必然的产物。律学具有概念明晰、解释准确、简洁实用的优点。68 作为传统中国特有的法律学术，它在历史上发挥过特殊的作用。在立法方面，它是国家法典产生的原动力；在司法方面，它是国家适用法律的重要资源；而且，长期以来一直是以中国为中心的东亚法文化的特色部分。但随着时代进步，它与西方法学之间的差异和差距愈益明显。滋贺秀三教授对此的认识是值得我们重视的，他说：“在中国，有关法律的学问叫律学 ，是为通称。律学在帝制中国的前半期受到相当重视而颇有力量，成为产生出唐律那样优秀的刑法典的原动力，但是至此以后就不再活跃和取得进展。 律字的含义就是阶梯，意味着音乐中的音阶。12 / 19而法律拥有刑罚的轻重上下这种阶梯性结构。所以， 律字也具有了法律的意义。在西洋，所谓法就是正义，所谓法学是关于正义的学问 ；而与此相对，所谓律学则是关于刑罚上下轻重的学问 。律学尽管在技术上可以精细繁琐，但作为整体却局限在一个狭窄的范围内，在自己文明中所占的比重终究无法与西洋的法学相比。 ”69 律学在清末西方法学的东进中与之接触并发生冲突，终因不敌对方而为之所取代。70 但仔细观察百年来中外法学的交流和我们身处其中的中国法学的现状，显而易见，律学传统的影响依然存在。这意味着面向未来的当代中国法学，实际担负着既要继承和发扬传统中国律学的优点，更要克服和超越传统中国律学的局限的重任。 题 记：法律史学从材料出发，透过方法，致力于人类关于法的经验、智慧和理想的探素，因此它是一门融材料、方法和理论为一体的学术。如果承认法律是经验与理性的产物，那么，法律史学正是对凝结人类历史经验和理性精神的法的历史的复原、概括和提炼。从这个意义上说，法律史学是历史的，同时也是理论的，它是法学中最富实证精神和思想内涵的学科。因此，法律史学应该是当代中国法学中最有学术价值和活力的学科之一，但事实并非如此。原因何在？这即是本次会议邀请各位学者讨论的话题之一。基于这样的考虑，我提交现在的这篇文章，13 / 19一方面是认为传统中国的法律学术是中国法律史学的重要组成部分，直接关系到本学科的建设；同时也是认识到，不在史实和理论上弄清楚传统中国法律学术的知识类型，就无法辨别它与源于西方的现代法学之间的纠葛，从而很难为当代中国法学的发展提供恰当的资源。另要说明的是，笔者曾在中西法律文化的比较中探讨过这一问题，但近年来有关这一问题的材料和认识时有新的发现和争议。为追寻传统中国法律学术与当代中国法学发展之间的联系，我利用最新材料重写此文，力图给出更为缜密的论说和更具学理的认识。同时，我还在准备一篇与此相配的探讨传统中国法理的文章，试图在“前史后思”的基础上，理清传统中国法理的真正意义和合理价值，为建构当下中国法学尤其是法理学中的主体性提供一个可能的支点。所言不到之处，还请大家指教。 注释47 这有不同的看法，参见美金勇义著：中国与西方的法律观念 ，沈阳：辽宁人民出版社 1989 年版，第 34 章。但对金勇义的看法同样有争论。48 参见黄源盛著：中国传统法制与思想 ，台14 / 19北：五南图书出版公司 1998 年版，第 181208 页。49“诉讼”是法律和法学成长并发达的原动力，无讼对传统中国法律学术的影响，滋贺秀三在他的“中国法文化的考察”中有所论及。另，参见范忠信：“中西法观念比较” ，载比较法研究 ，1987 年，第 3 期。50 威格摩尔在比较了人类 16 大法系的命运后总结说：“决定法系生死存亡的最重要因素是严格法律意义上的法律思想体系的产生和存续；而这种法律思想体系本身又是法律职业阶层存在的结果。这些法律职业阶层中的法律思想家和实践者们独立创造并延续了这种法律思想体系，同时法律职业阶层的这种活动也独立于政体和人种之外，它不因政治体系的变迁而变迁，也不因人种的混杂而改变。简而言之，法系的产生和存续取决于一个训练有素的法律职业阶层的存续和发展。 ”51德马克斯韦伯著：经济与社会 ，下卷，北京：商务印书馆 1998 年版，第 373 页。52 有关传统中国法律教育的政策、宗旨、规模、性质和特点等情况，参见武树臣所撰的“中国古代法律教15 / 19育杂谈”系列文章。文章刊于政法专业自修大学1984年第 6 期、第 8 期、第 12 期，1985 年第 2 期；汤能松等编：探索的轨迹：中国法学教育发展史略 ，北京：法律出版社 1995 年版，第 1112 页。53 张伟仁：“清代的法学教育” ，载贺卫方编：中国法律教育之路 ，北京：中国政法大学出版社 1997年版，第 147 页。这是一篇有关清代法律教育最出色的论文，对现今我国的法学教育也不乏参考价值。54 前揭贺卫方编：中国法律教育之路 ，第 238页。55 吴建璠先生就清代律学指出：“由于清王朝倡导实用，所以清代律学走上一条讲求实用而不大重视理论的道路。清代律学者一般都是在肯定现行律例的合理性的前提下，研究条文如何理解，如何适用，而很少用批判的眼光来掂量律例的条文本身。 ”另，参见何敏的“清代注释律学的特点”和“清代私家释律及其方法” ，两文收在前揭何勤华汇编的律学考一书中。56 张晋藩先生对此的一段很好的概括，他说：16 / 19“律学的发展方向受国家的宏观控制。律学基本上是官学，私家注律只是国家注律的补充。律学作为一种意识形态必然受到专制国家的关注。随着专制主义的强化，国家对律学的干预和控制日益加强，以确保其发展方向符合国家的利益。因此，从汉晋隋唐以来，律学一直是官学，即以官府注释为基本形式。明清时期国家对适用法律的要求更为迫切，对律学的期望值也愈益提高，因此鼓励私家注律以补充官府注律的不足。所谓私家，其实是具有官方或半官方身份的人士，他们注律或受命于朝廷，或被委聘于长官。他们注律时总结了从事刑名工作的经验，抒发了研究律学的体会，形式上是自由的，但不得逾越国家宏观控制的限度，不得违背传统的法律意识和礼的基本规范，不得别立异端思想。否则其所注之律不仅无效而且受到惩治。因此私家注律是寓自由于不自由之中的。 ”57古希腊亚里士多德著：形而上学 ，北京：商务印书馆 1991 年版，第 5 页。58 沈家本：天一阁书目跋 。59 前揭日穗积陈重著：法律进化论 ，第68 页。17 / 1960 有关中西逻辑思维的差异，一般性的介绍，参见徐忠言主编：中西文化比较 ，北京：北京大学出版社XX 年版，第 4 章；有关专门探讨中国传统思维模式的，参见美艾兰等主编：中国古代思维模式与阴阳五行说探源 ，南京：江苏古籍出版社 1998 年版。 61 名家之学对传统中国的法律及其学术迈向科学化，即创立科学法律观与法学理论的影响，有两种对立的观点，胡旭晟教授基本上是否定的，高恒先生是肯定的。62 关于传统中国思维的特点，参见美