合同法课件详解.ppt

合同法 目录 第一节合同法概述第二节合同的主体 形式及内容第三节合同的订立第四节合同效力第五节合同的履行第六节合同的变更 转让和终止第七节违约责任及合同纠纷的解决第八节担保法律制度 第一节合同法概述 一 合同法调整范围合同的概念 平等主体的自然人 法人 其他组织之间设立 变更 终止民事权利义务关系的协议 这里所说的民事权利关系主要是指财产关系 根据本款规定 婚姻 收养 监护 等身份关系 政府对经济的管理活动 企业 单位内部的管理关系不适用合同法 二 合同法的基本原则 一 平等原则 二 自愿原则 三 公平原则 四 诚实信用原则 五 遵守法律和社会公德 三 合同的种类 一 双务合同和单务合同 二 有偿合同与无偿合同 三 诺成合同与实践合同诺成合同与实践合同的主要区别在于二者成立的时间不同 四 要式合同与不要式合同要式与不要式合同的区别在于是否应该以一定的形式作为合同成立生效的条件 五 主合同与从合同 六 有名合同与无名合同 合同法在分则中明确规定了 种有名合同 买卖合同 供用电合同 赠与合同 借款合同 租赁合同 融资租赁合同 承揽合同 建设工程合同 运输合同 技术合同 保管合同 仓储合同 委托合同 行纪合同 居间合同 第二节合同的主体 形式及内容 一 合同的主体自然人 法人 其他组织均可以成为合同的当事人 但是其订立合同 应当具备相应的民事权利能力和民事行为能力 二 合同的形式合同的形式 书面形式 口头形式和其他形式 法律 行政法规规定采用书面形式的 或当事人约定采用书面形式的 应当采用书面形式 三 合同的内容 一般应包括以下条款 一 当事人的名称或者姓名和住所 二 标的 三 数量 四 质量 五 价款或者报酬 六 履行期限 地点和方式 七 违约责任 八 解决争议的方法当事人订立合同可以参照各类合同的示范文本 合同订立实践 购房者 刘有财售房者 环宇房地产开发公司房型 复式楼房价 2500 3000元 M2面积 300M2交房时间 2004年1月1日 案例分析 某商场业务员李明到乙市矿泉壶厂订货 双方拟订合同书 矿泉壶厂供给商场矿泉壶1000件 总货款15万元 并对合同对标的物的质量 规格 验收 包装及结算等都作了明确规定 合同上有矿泉壶厂的印章和经办人的签名 由于李明忘了带合同专用章 李明遂答应把合同书带回商场 加盖公章后寄给矿泉壶厂 过了几天 矿泉壶厂去函催办 商场只电告 速发货 矿泉壶厂即按合同规定发运500件 但刚办完托运手续 又接对方电报 请勿发货 矿泉壶运到乙市车站后 商场拒收 并向矿泉壶厂发了第三封电报 退货 速来人处理 由于商场拒收货物并拒付货款 矿泉壶厂遂以商场为被告 诉至法院 要求商场承担违约责任 商场是否要承担违约责任 合同法案例分析的一般步骤 合同是否订立 分析违约事实 有无免责事由 由谁承担责任 承担何种责任 合同是否有效 第三节合同的订立 二 要约的构成要件 要约是特定合同当事人的意思表示2 要约必须具有缔约目的并表明经承诺即受此意思表示的约束 要约的内容必须明确 具体 要约一般应向特定的相对人发出 要约的范例 某机械公司向A公司发出要约 我公司急需aa型钢丝绳100吨 每吨价格2500元 如贵公司有货 请于3日内通知我方 并请发货 货到付款 转帐支付 一 要约 发盘 发价 一 要约的概念 要约的生效2 要约的拘束力 要约的撤回 撤消要约人受要约人 要约 撤回通知 三 要约的效力 不得撤消要约的情形 要约人确定了承诺期限或以其他形式明示要约不可撤消 受要约人有理由认为要约是不可撤消的 并已经为合同的履行作了必要的准备 要约的失效出现下列情况之一的 要约失效 拒绝要约的通知到达要约人 2 受要约人对要约的内容作出实质性的变更 3 要约人依法撤消要约 4 期限届满 受要约人未作出承诺 一 概念承诺是受要约人同意要约的意思表示 二 有效承诺须具备的条件 由受要约人或其代理人作出 必须向要约人作出 承诺的内容与要约保持一致 必须在要约的有效期限内作出 承诺迟延 二 承诺 接受 三 承诺的方式 撤回与生效 迟发 未迟发而迟到 三 合同成立的时间和地点 一 合同成立的时间承诺生效时 合同成立 当事人采用合同书形式订立合同的情形 2 采用数据电文形式订立合同的的情形3 当事人采用信件 数据电文订立合同时要求签订确认书的情形 二 合同成立的地点承诺生效的地点 案例讨论 2000年3月6日上午10时左右 俄罗斯客商埃利克和一位朋友从宁波开元大酒店出发 准备到汽车南站乘高速大巴去上海参加 华交会 由于行李太多 下车时忘记将放在前座的二个皮包带走 内有一只手提电脑 一只数码相机 机票及自己编写的电脑程序 焦急万分的埃利克不知出租车牌号 到宁波经济广播电台刊登广告 二天过去了 毫无消息 于是3月8日 失主将 当面酬谢 改为 面酬8888元 当天下午 拾包的司机桂某把包送到了大酒店 失主由于没有足够的人民币 便拿出880美元和1600人民币给了桂某 后埃利克又向宁波市公管处投诉 宁波市公管处找到司机桂某 要求其交还酬金 3月10日 公 管处将酬金退还失主 此事经新闻媒体披露后 在社会上引起很大反响 后桂某向法院起诉 要求公管处退还酬金 讨论题 桂某是否应当获得该笔酬金 如果桂某是在某个公共场所如车站拾得该包裹 是否可以获得该酬金 缔约过失责任是指在合同的订立过程中 由于一方当事人的过错 致使合同不能成立 损害了对方当事人的利益而承担的责任 在订立合同过程中有下列情形之一的 给对方造成损失的应当承担损害赔偿责任 假借订立合同 恶意进行磋商 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况 有其他违背诚实信用原则的行为 当事人泄露或者不正当使用在订立合同过程中知悉的商业秘密 给对方造成损失的也应当承担损害赔偿责任 四 缔约过失责任 第三节小结 一 要约注意要约与要约邀请的区别二 承诺三 合同成立的时间和地点四 缔约过失责任 第四节合同的效力 一 合同的生效要件 一 主体合格主体具有相应的民事行为能力 二 内容合法内容不违反国家法律 行政法规的强制性规定 不违背社会公共利益 三 意思表示真实 一致影响当事人真实表达意思的因素 欺诈 胁迫 恶意串通 显失公平 重大误解 乘人之危 合法形式掩盖非法目的 二 四种合同的比较 一 恢复原状 二 赔偿损失有过错一方应赔偿对方的损失 双方均有过错时各自承担相应的法律责任 三 收归国有或返还集体 第三人双方恶意串通损害国家 集体 第三人利益时 三 无效合同和可撤消合同的法律后果 格式合同 含义 是当事人为了重复使用而预先拟定 并在订立合同时未与对方协商的合同条款 四格式条款 下列格式条款无效 一 一方以欺诈 胁迫的手段订立合同 损害国家利益 二 恶意串通损害国家 集体或者第三人利益 三 以合法形式掩盖非法目的 四 损害社会公共利益 五 违反法律 行政法规的强制性规定 六 造成对方人身伤害免责的条款 七 因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款 对格式条款的理解发生争议的处理 四 格式条款 案例分析 甲与乙订立了一份卖牛合同 合同约定甲向乙交付5头牛 分别为牛1 牛2 牛3 牛4 牛5 总价款为1万元 乙向甲交付定金3千元 余下款项由乙在半年内付清 双方还约定 在乙向甲付清牛款之前 甲保留该5头牛的所有权 甲向乙交付了该5头牛 根据合同法及相关法律回答下列问题 1 设在牛款付清之前 牛1被雷电击死 该损失由谁承担 为什么 2 设在牛款付清之前 牛2生下一头小牛 该小牛由谁享有所有权 为什么 3 设在牛款付清之前 牛3踢伤丙 丙花去医药费和误工损失共计1千元 该损失应由谁承担 为什么 4 设在牛款付清之前 丁不知甲保留了此牛的所有权 乙与丁达成一项转让牛4的合同 作价2千元且将牛4交付丁 丁能否据此取得该牛的所有权 为什么 案例分析 江阴市山观信用社 无锡市黑白实业公司供销社 中国投资银行无锡市支行 拆借资金100万元 从拆借款中借50万元 无锡市马山区物资局 担保 分5万元 用信用社借的50万元归还贷款 问 本案中谁来承担供销社不能归还信用社贷款的责任 案例分析 张文杰 10岁 林慧琴 不相识的人 25元 劳力士手表价值8000元 12元 第五节合同的履行 合同的履行是指合同生效后 双方当事人按照合同规定的条款全面完成各自所承担的义务的行为 合同签订后只有通过合同的履行 当事人才能达到订立合同的目的 实现当事人的合法权益 并且直接影响到社会经济秩序的稳定 一 合同履行的原则 一 全面履行原则 二 诚实信用原则 二 补缺规则合同不成立 合同的标的 数量 未约定或者约定不明确的 合同成立 当事人约定了合同的标的 数量 其他条款不明法律规定 一 质量要求不明确的 按照国家标准 行业标准履行 没有国家标准 行业标准的 按照通常标准或符合合同目的的特定标准履行 这里讲的通常标准是指同一价格中的中等质量标准 达成协议 按照合同有关条款或者交易习惯 法律规定 二 价款或者报酬不明确的 自主订立合同 按照订立合同时履行地的市场价格履行 依法应当执行政府定价或者政府指导价 按时交付 交付时的价格 逾期交付 交货 付款 涨 原价 跌 新价 涨 新价 跌 原价 三 履行地点不明确 给付货币的 在接受货币一方所在地履行 交付不动产的 在不动产所在地履行 其他标的 在履行义务方所在地履行 四 履行期限不明确的 债务人可以随时向债权人履行 债权人也可以随时要求债务人履行 不能即时履行的 应当给对方必要的准备时间 五 履行方式不明确的 按照有利于实现合同目的的方式履行 六 履行费用不明确的 由履行义务一方负担 三 合同履行的特别规则 一 同时履行抗辩权指在当事人互负债务 没有先后履行顺序的合同中 当事人应当同时履行合同 同时履行抗辩权的发生需具备以下条件 基于同一双务合同即双方互负债务 互为给付 该合同需由双方当事人同时履行 一方当事人有证据证明另一方当事人在同时履行的时间不能履行或者不能适当履行 二 后履行抗辩权指在双务合同中 当事人依照合同的约定或者法律规定 有先后履行顺序 先履行一方未履行债务或履行债务不符合约定的 后履行一方有权拒绝其相应的履行要求的 三 不安抗辩权又称先履行抗辩权 指双务合同成立后 应当先履行的当事人有证据证明对方不能履行义务 或者有不能履行合同义务的可能性时 在对方没有履行或者提供担保之前 有权中止合同义务 经营状况严重恶化 转移财产 抽逃资金 以逃避债务 丧失商业信誉 有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形 四 中止履行中止履行 是指合同履行过程中 由于某种特定情况的出现而暂停合同履行的行为 例如 不安抗辩权的行使 债权人分立 合并或者变更住所没有通知债务人 致使债务人履行债务发生困难等等 这些都可导致债务人中止履行 债务是给付有体物的 债务人也可以将标的物提存 五 提前履行或部分履行在不损害债权人利益的前提下 债务人可以提前履行债务或部分履行债务 如果提前履行或部分履行损害了债权人的利益 债权人可以拒绝 债务人提前履行或部分履行给债权人增加的费用由债务人承担 四 合同的保全指债权人行使代位权和撤消权 防止债务人财产的不正当减少 以确保无特别担保的一般债权得以清偿 一 代位权代位权是指因债务人怠于行使其到期的债权 债权人为保全自已的利益实现 以自己的名义向人民法院请求代位行使债务人的债权 行使代位权应具备下列条件 债权人对债务人的债权合法 债务人怠于行使其债权 对债权人造成损害 债务人的债务已经到期 债务人的债权非专属于债务人自身的债权 甲 债务人 乙 债权人 丙 次债务人 3万元3 3到期 3万元3 3到期 代位行使债权 代位权的行使必须请求人民法院裁决 并且代位权的行使范围以债权人的债权为限 债权人行使代位权 是代债务人的地位向第三人行使权利 因此 第三人对债务人的抗辩 同样可以对抗债权人 在代位权诉讼中 债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的 应当提供相应的财产担保 二 撤消权又称废罢诉权 指债务人放弃其到期债权 无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产 对债权人造成损害的 债权人享有请求人民法院撤消债务人此种行为的权利 债务人的行为发生之日起五年内 债权人知道或者应当知道撤消事由之日起一年内行使 案例分析五 1992年12月购买绒服同月16日支付定金20万元 原告 安庆市申申服装厂 被告 六安经济开发公司 皖商业开发联合公司 合同内容 服1 5万件 总价款128 7万元 货到黑河后验证 验数 付总货款40 余款次年1月2月付清 如违约 每天按货款总额的2 罚款 12月31日货到黑河 由于服装厂未筹到40 的货款 货物始终未卸车验数 数日后 开发公司带车队返回 后 第六节合同的变更 转让和终止 一 合同的变更合同的变更是指合同成立后 当事人原合同的基础上对合同的内容进行修改或者补充 不包括合同当事人的变更 合同的变更的效力仅及于尚未履行的部分 同时 合同的变更不免除当事人应承担的损害赔偿责任 当事人对合同变更的约定不明确的 推定为未变更 二 合同的转让 一 合同权利的转让有下列情形之一的 债权人不得转让其债权 根据合同性质不得转让的权利 主要是指合同是基于特定当事人的身份关系订立的 按照当事人的约定不得转让的权利 但是合同当事人的这种特别约定 不能对抗善意第三人 如果债权人不遵守约定 将权利转让给第三人 使第三人在不知实情的情况下 接受了转让的权利 该转让行为有效 转让行为造成债务人利益损害的 原债权人应当承担违约责任 依照法律的规定不得转让的权利 债权人转让权利的 应当通知债务人 债权人转让权利的通知不得撤消 但经受让人同意的除外 债权人转让主权利时 应当将从权利一并转让 受让人在得到权利的同时 也取得与债权人有关的从权利 但是专属于债权人自身的从权利不随主权利的转让而转让 债务人接到债权转让通知时 债务人对让与人的抗辩 可以向受让人主张 债务人行使的抗辩权包括同时履行抗辩权 后履行抗辩权 不安抗辩权 合同撤销抗辩权 债权已履行完毕的抗辩权 债权无效的抗辩权 诉讼时效已过的抗辩权等 二 合同义务的转让合同义务的转让可以是全部义务的转让 也可以是部分义务的转让 债务人转让应当经债权人同意 如果债权人不同意转让无效 债务人转移义务的 新债务人取代了原债务人的地位 承担其履行义务的责任 原债务人从合同关系中退出 其享有的抗辩权由新债务人承受 新债务人应当承担与主债务有关的从债务 如为了实现债权而设定的抵押权等 但是债务专属于债务人本身的除外 债务人转移债务依法律 行政法规定应当办理批准 登记手续的应当按规定办理 三 合同权利义务的一并转让又称合同权利义务的概括转让 即经对方当事人的同意 当事人一方可以将合同中自己的权利和义务一并转让给第三人 由第三人全部地承受这些权利和义务 合同一方当事人在进行转让前应当取得对方的意见 使对方能根据受让方的具体情况来判断这种转让行为能否对自己的权利造成损害 必须经对方当事人同意 合同关系当事人将权利和义务转移时 还应当遵守合同法有关转让权利和义务的其他规定 三 合同权利义务的终止 一 合同权利义务终止的原因1 债务已经按照约定履行 2 合同解除 3 债务相互抵销 4 债务人依法将标的物提存 5 债权人免除债务 债权人免除债务不能损害第三人的利益 6 债权债务同归于一人 也称债权债务混同7 法律规定或者当事人约定终止的其他情形 二 合同解除1 合同解除的分类根据造成合同解除的原因不同 可以把合同解除分为约定解除法定解除两种类型 1 约定解除合同 根据合同自愿原则 当事人在法律规定范围内享有自愿解除合同的权利 当事人约定解除合同包括二种情形 1 协商解除合同 2 约定解除合同 解除的约定不得违反法律 损害国家利益和社会公共利益 根据法律规定 必须经有关部门批准才能解除的合同 当事人不能依约定擅自解除 2 法定解除合同 法定解除合同是指合同生效后 没有履行或者未完全履行 当事人在法律解除条件出现时 引使解除权而使合同关系消灭 法律规定 有下列情形之一的 当事人可以解除合同 1 不可抗力致使不能实现合同目的 只有不可抗力对履行合同的影响很大 使合同的目的无法实现时 当事人才可以解除合同 2 预期违约 即在履行期限届满之前 当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务 对方当事人可以解除合同 3 迟延履行 当事人一方迟延履行主要债务 经催告后在合理期限内仍未履行的或者当事人一方迟延履行债务致使不能实现合同的目的 对方当事人可以解除合同 4 当事人一方有其他违约行为致使不能实现合同的目的 对方当事人可以解除合同 5 法律规定的其他解除情形 如行使不安抗辩权而中止履行合同 对方在合理期限内未恢复履行能力 又未提供担保的 中止履行一方可以请求解除合同 根本违约 2 合同解除的程序享有解除权的当事人可以单方决定是否解除合同 为正确行使该项权利 应注意以下几点 首先 必须具备法定解除合同的条件 其次 解除权的行使必须及时 第三 行使解除权应当通知对方当事人 合同自通知到达对方时解除 对方有异议 可以请求人民法院或者仲裁机关确认解除合同的效力 第四 法律 行政法规规定解除合同应当办理批准 登记手续的 应当依规定办理 3 合同解除的后果合同解除后 尚未履行的 终止履行 已经履行的 根据履行情况和合同性质 当事人可以要求恢复原状 采取其他补救措施 并有权要求赔偿损失 合同的权利义务终止 不影响合同中结算和清理条款的效力 第七节违约责任及合同纠纷的解决 一 违约责任及其构成要件违约责任 又称违反合同的民事责任 是指合同当事人因不履行合同义务或履行合同义务不符合约定所应承担的民事责任 一 违约责任的构成要件前提条件 合同依法成立构成违约责任必须具备以下条件 1 有违约事实存在 2 违约方当事人不具备法定或约定的免责条件 不可抗力必须发生在合同规定的履行期限内 当事人迟延履行后发生不可抗力的 不能免除责任 当事人一方因不抗力不能履行合同的 应当及时通知对方 以减轻可能给对方造成的损失 并应当在合理期限内提供证明 双方当事人可以在合同中约定免责条件 一旦免责条件成就 当事人可以不承担违约责任 但是内容不合法的约定免责条款无效 二 违约行为的基本形态违约行为是否完全违背缔约目的 根本违约 非根本违约 预期违约 实际违约 合同履行状况 合同的不履行 合同的不适当履行 是否造成侵权损害 一般瑕疵履行 加害履行 履行期限是否到来 预期违约与实际违约 预期违约 预期违约概念和特点预期违约也称为先期违约 指在履行期限到来之前一方无正当理由而明确表示其在履行期到来后将不履行合同 或者其行为表明其在履行期到来以后将不可能履行合同 预期违约具有如下特点 预期违约是在履行期到来之前的违约 预期违约在责任后果上与实际的违约行为是不同的 明示毁约一方当事人无正当理由 明确肯定地向另一方当事人表示他将在履行期限到来时不履行合同 此时对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任 默示毁约在履行期到来之前 一方当事人以自已的行为表明将在履行期到来之后不履行合同 对方当事人有足够的证据证明一方当事人将不履行合同 而一方当事人又不愿提供必要的履行担保 在此情况下 对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任 合同法对此毁约行为的构成要件作了规定 一方当事人具有下列情形之一 经营状况严重恶化 转移财产 抽逃资金 以逃避债务 丧失商业信誉 有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形 另一方具有确凿证据证明对方具有上述情形 但还不能立即确定对方已构成违约 可以要求对方提供履约担保 而对方又不提供适当的履约担保 实际违约 拒绝履行在一方拒绝履行的情况下 另一方有权要求其继续履行其合同 也有权要求其承担违约金和损害赔偿责任 另一方当事人还有权解除合同 迟延履行 不适当履行不适当履行指当事人交付的标的物不符合合同规定的质量要求 部分履行所谓部分履行指合同的虽然履行 但履行不符合数量的规定 或者说履行在数量上存在着不足 二 违约责任的承担方式 一 实际履行实际履行也称强制实际履行 依约履行 继续履行 要适用实际履行的责任 应当符合下列条件 有违约行为存在 必须由非违约方在合理期限内提出继续履行的请求 必须依据法律和合同的性质能够履行 实际履行在事实上是可能的和在经济上是合理的 二 损害赔偿 概念及特征 损害赔偿是因债务人不履行合同债务所产生的责任 损害赔偿原则上仅具有补偿性而不具有惩罚性 损害赔偿具有一定程度的任意性 损害赔偿的范围以赔偿当事人实际遭受的全部损害为原则 包括直接损失和间接损失 间接损失又称可得利益 赔偿损失的计算 确定标的物的计算标准 合同标的的价格分市场价格和特别价格 确定特别价格往往考虑精神因素 南京军区总医院邹忠涛的家属 冲印社 冲底片 每张底片赔2元 法院判5000元 2 损害赔偿的限制 可预见性原则 根据合同法规定 损害赔偿不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的 因违反合同可能造成的损失 根据这一规定 只有当违约方所造成的损害是违约方在订约可以预见的情况下 违约方才应当对这些损害负赔偿责任 如果损害不可预见 即违约方不应赔偿 饭店 工程队 装修 合同规定2002 4 29交付验收 实际上5 5交付 订合同时没有任何说明 订合同时告之5 1将接待代表团 满员 平时入住率50 每天收入约1万元 赔 1 6 6万元 赔 1 1 2 5 11万元 案例分析七 损害赔偿的减轻 损害赔偿的减轻指在一方违约并造成损害后 另一方应及时采取适当的措施以防止损失的扩大 否则 应对扩大部分的损害负责 三 违约金指当事人协商预先确定的 在违约生效后作出的独立于履行行为以外的给付 违约金是由当事人协商确定的 当事人约定违约金权利是合同自由原则的体现 但这种自由不是绝对的 而是受限制的 受国家干预限制 违约金和其他责任形式 违约金与损害赔偿 违约金责任与损害赔偿责任可以并存 违约金数额是事先约定的 而损害赔偿额则是在违约发生后具体计算出来的 违约金的适用可以节省损害赔偿额计算上的花费 避免就损失举证所遇到的困难 违约金的适用不以实际损害为前提 而损害赔偿的适用则要以实际发生的损失为前提 违约金与实际履行 违约金的支付是独立于履行之外的 四 定金当事人既约定违约金又约定定金的 一方可以选择适用违约金或者定金条款 三 因第三人原因造成的违约当事人一方因第三人的原因造成违约的 应当向对方承担违约责任 当事人一方和第三人之间的纠纷 依照法律规定或者按照约定解决 非违约方不能要求第三人承担违约责任 违约方在承担了合同中的违约责任后 可以依照法律规定或者与第三人的约定请求第三人予以赔偿 四 合同纠纷的解决根据合同法规定 合同纠纷的解决有以下四种途径 和解 调解 仲裁 根据有关规定或当事人约定 仲裁机构对双方所争议的问题进行判断和裁决 仲裁裁决是一裁终局 具有法律的强制力 当事人若不执行仲裁裁决 对方当事人有权向人民法院申请强制执行 诉讼 当事人在通过诉讼程序解决争议时 必须注意诉讼时效问题 诉讼时效是指权利不行使达一定期间而失去诉讼保护的制度 因违约而产生的请求违约方承担违约责任的权利 按民法通则 诉讼时效为 年 但出售质量不合格的商品未声明 延付或拒付租金 寄存财物被丢失或者被毁损的 诉讼时效为 年 因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为 年 自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算 第七节担保法律制度 一 担保法律制度概述 一 担保法和担保的概念担保是指法律为保证特定的债权人利益的实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务 债权人实现权利的制度 所谓担保法 是指调整债务人 担保人与债权人之间所发生的民商事关系的法律规范的总称 有 中华人民共和国担保法 还有散见于其他法律 法规中的担保法律规范 如 民法通则 第89条关于债权担保的规定 海商法 有关船舶优先权 船舶抵押权 船舶留置权的规定等 二 反担保第三人为债务人向质权人提供担保时 债务人应第三人的要求为第三人所提供的担保 保证 人担保 抵押 质押 留置 定金 金钱担保 担保方式 物担保 第三人 质权人 债务人 担保 反担保 主合同 三 担保合同担保合同 是指受益的债权人与担保人 含保证人与物上保证人 之间所订立的 确认相互之间担保权利与义务关系的书面协议 包括保证合同 抵押合同 质押合同和定金合同 担保合同是主合同的从合同 主合同无效时 担保合同亦无效 但这并不是绝对的 当事人也可以在担保合同中约定担保合同并不因主合同的无效而无效 二 保证 一 保证的概念与法律特征保证 是指保证人和债权人约定 当债务人不履行债务时 保证人按约定履行债务或者承担责任的行为 保证具有以下法律特征 保证具有从属性 保证具有独立性 保证具有无偿性 保证具有补充性 二 保证人凡具有代为清偿债务能力的法人 其他组织或者公民 可以作保证人 不能担任保证人的民事主体 国家机关不得为保证人 但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外 学校 幼儿园 医院等以公益为目的的事业单位 社会团体不得为保证人 企业法人的分支机构 职能部门不得为保证人 如果企业法人的分支机构有法人的书面授权 则可以在授权范围内提供担保 共同保证两个以上的民事主体担任同一债务的保证人 根据 担保法 第12条之规定 共同保证人应当按照保证合同约定的保证份额的 保证承担连带责任 债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任 保证人都有担保全部债权实现的义务 已经承担保证责任的保证人 有权向债务人追偿 或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额 三 保证合同保证合同 是指受益的债权人与保证人之间所订立的 确认相互之间担保权利与义务关系的书面协议 保证合同应当包括以下内容 被保证的主债权种类 数额 债务人履行债务的期限 保证的方式 保证担保的范围 保证的期间 双方认为需要约定的其他事项 保证合同如果不具备法律规定的内容 可以补正 保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同 也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同 四 保证方式保证的方式有两种 一般保证与连带责任保证 一般保证一般保证是指保证人仅对债务人不履行债务 承担补充责任 即债务人不履行债务时 由保证人承担保证责任 一般保证的保证人享有先诉抗辩权 也就是说 在主合同纠纷未经审判或者仲裁 并就债务人财产依法强制执行仍不能清偿债务前 一般保证的保证人对债权人可以拒绝承担保证责任 但有下列情形之一的 保证人不得行使先诉抗辩权 债务人住所变更 致使债权人要求其履行债务发生重大困难的 人民法院受理债务人破产案件 中止执行程序的 保证人以书面形式放弃前款规定的权利的 连带责任保证连带责任保证是指当事人在保证合同中约定 保证人与债务人对债务承担连带责任 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的 债权可以要求债务人履行债务 也可以要求保证人其责任范围内承担保证责任 如果当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的 按照连带责任保证承担保证责任 一般保证与连带责任保证的保证人都享有债务的抗辩权 即使在债务人放弃对债务的抗辩时 保证人仍然有权行使 五 保证责任 保证担保的范围 除非合同另有约定 保证担保的范围包括主债权及利息 违约金 损害赔偿金和实现债权的费用 如果当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的 保证人应当对全部债务承担责任 主债务的转让对保证责任的影响 保证期间 债权人允许债务人转让债务的 应当取得保证人的书面同意 保证人在原保证责任范围内继续承担保证责任 保证人对未经其同意转让的债务 不再承担保证责任 主合同的变更对保证责任的影响 除非合同另有约定 债权人与债务人协议变更主合同的 应当取得保证人的书面同意 否则保证人不再承担保证责任 4 既有保证又有物的担保的保证责任 同一债权既有保证又有物的担保的 保证人对物的担保以外的债权承担保证责任 债权人放弃物的担保的 保证人在债权人放弃权利的范围内免除担保 5 保证人的追偿权 保证人承担保证责任后 有权向债务人追偿 对债务人负有债务的第三人申请破产 人民法院受理后 如债务人未申报债权的 保证人可以参加破产财产的分配 预先行使追偿权 6 保证责任的免除法律规定 有下列情形之一的 保证人不承担责任 主当事人双方串通 骗取保证人保证的 主合同债权人采取欺诈 胁迫等手段 使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的 六 保证期间 一般保证 如果保证人与债权人未约定保证期间 则保证期间为主债务履行期届满之日起6个月 此即法定保证期间 在约定或法定保证期间 如果债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁 则保证人免除保证责任 债权人已提起诉讼或者申请仲裁的 保证期间适用诉讼时效中断的规定 连带责任保证 如果保证人与债权人未约定保证期间 则债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任 在约定或法定保证期间 如果债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁 则保证人免除保证责任 保证人就连续发生的债权作保证 未约定保证期间的 保证人可以随时书面停止债权人终止保证合同 但保证人对于通知到债权人前所发生的债权 承担保证责任 某银行某市分行某办事处向中国北方工业公司出具了一份担保书 为深圳市某公司委托北方公司代理进口及代理开具信用证提供3000万美元担保 北方工业公司申请开具967万美元信用证及付款后 深圳某公司欠付北方公司信用证下的货款5672万人民币北方工业公司向北京市高级人民法院起诉 要求某行某市分行承担担保责任 案例分析 开庭后北京市高院根据原被告双方提交的证据 已经初步认定某银行某市分行应该承担担保责任 康达上海分所律师根据以往办案经验怀疑有关进口货物的真实性 并对FOB条件下的北方公司的租船订舱情况 有关货物的进口报关情况 外汇核销情况 在广东有关口岸 海关 及有关部门展开了详细的调查 经调查发现所谓的代理进口业务并未真正履行 即主合同未履行 问 此调查结果将会带来什么样的法律后果 三 抵押 一 抵押和抵押物所谓抵押 是指债务人或者第三人不转移对法定抵押财产的占有 将该财产作为债权的担保 债务人不履行债务时 债权人有权依法将该财产折价或者拍卖 变卖 并从中优先受偿 其中的债务人或第三人为抵押人 债权人为抵押权人 提供担保的财产为抵押物 下列财产可以作抵押物 抵押人所有的房屋和其他地上定着物 抵押人所有的机器 交通运输工具和其他财产 抵押人依法有权处分的国有的土地使用权 房屋和其他地上定着物 抵押人依法有权处分的国有的机器 交通运输工具和其他财产 抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山 荒沟 荒丘 荒滩等荒地上的土地使用权 依法可以抵押的其他财产 不能作抵押的财产 土地使用权 耕地 宅基地 自留地 自留山等集体所有的土地使用权 但抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山 荒沟 荒丘 荒滩等荒地上的土地使用权除外 学校 幼儿园 医院等以公益为目的的事业单位 社会团体的教育设施 医疗卫生设施和其他社会公益设施 所有权 使用权不明或者有争议的财产 依法被查封 扣押 监管的财产 依法不得抵押的其他财产 二 抵押权的设定及效力 抵押人和抵押权人应以书面形式签订抵押合同 确定被担保的主债权种类 数额 债务人履行债务的期限 抵押物的名称 数量 质量 状况 所在地 所有权权属或者使用权权属 抵押担保的范围及当事人认为需要约定的其他事项 但是不能在合同中约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时 抵押物的所有权转移为债权人所有 抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值 法律规定应当办理抵押物登记的 应当依规定办理 抵押合同自登记之日生效 以地上定着物的土地使用权作抵押的 到核发土地使用权证书的土地部门登记 以房产或者乡镇 村企业的厂房等建筑物抵押的 到县级以上人民政府规定的部门登记 以林木抵押的 到县以上林木主管部门登记 以航空器 船舶 车辆抵押的 到相应的运输工具登记部门登记 以企业的设备和其他动产抵押的 到财产的在地的工商行政管理部门登记 债务履行期届满 抵押人未受清偿的 可以与抵押人协议将抵押物折价 拍卖 变卖 从中优先受偿 协议不成的 抵押权人可以向人民法院提起诉讼 抵押物折价 拍卖或变卖后 其价款超过债权数额的部分归抵押人所有 不足部分由债务人清偿 为债务人提供抵押担保的第三人 在抵押权人实现抵押权后有权向债务人追偿 债务履行期届满 债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的 自扣押之日起抵押权有权收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息 抵押人未将扣押物的事实告诉应当清偿法定孳息的义务人的 抵押权的效力不及于该孳息 抵押人可以在抵押物价值范围内设定数个抵押 各个抵押权人可以按抵押权设定的先后顺序来行使各自的抵押权 但抵押人不得就同一担保价值再作抵押 由于抵押人的原因 致使抵押物价值减少时 抵押人应恢复原状 或提出新的相当担保来弥补 三 抵押担保的范围抵押担保的范围包括主债权及其利息 违约金 损害赔偿金和实现抵押权的费用 抵押人将已出租的财产抵押的 应书面告之承租人 原租赁合同继续有效 在抵押期间 抵押人未经抵押权人许可或者未告之受让人的 不得转让抵押物 四 最高额抵押最高额抵押是指抵押人与抵押权人协议 在最高债权额限度内 以抵押物对一定期间连续发生的债权作担保 借款合同可以附最高额抵押合同 最高额抵押的主合同债权不得转移 五 抵押权的消灭抵押权可因下列事实而消灭 担保的债权消灭 抵押物灭失 但因灭失所得的赔偿金应当作为抵押财产 六 抵押权实现 四 质押 质押分动产质押和权利质押两种形式 一 动产质押 动产质押的概念动产质押是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有 将该动产作为债权的担保 债务人不履行债务时 债权人有权依法以该动产折价或者以拍卖 变卖该动产的价款中优先受偿 其中的债务人或者第三人是出质人 债权人是质权人 移交的动产是质物 案例分析十一 鲁坪岚铁路工程指挥部 75万元工程款私存 名义是卞学湘 信用社 刘东山 皮件厂第二门市部 商业学校 存单抵押 一般保证 借款30万 先为50万元 合同一式三份 只有信用社提供的合同在保人栏内用钢笔签有季玉章的名字 动产质押的设定及效力 出质人与质权人应当以书面形式订立质押合同 质权人负有妥善保管质物的义务 因保管不善致使质物灭失或者毁损的 质权人应当承担民事责任 因保管不善可能致使质物灭失或者毁损的 出质人可以要求质权人将质物提存 或者要求提前清偿权而返还质物 质物有损坏或者价值明显减少的可能 足以危害质权人权利的 质权人可以要求出质人提供相应的担保 出质人不提供的质权人可以拍卖 变卖质物 并与出质人协议将拍卖或者变卖所得的价款用于提前清偿所担保的债权 质权人还可以与出质人协议将质物交给双方约定的第三人提存 履行期届满债务人履行债务的 或者出质人提前清偿所担保债权的 质权人应当返还质物 质权人未受到清偿的 可以与出质人协议将质物折价 也可以依法拍卖 变卖质物 从收取的价款中优先受偿 质权人有权收取质物所生的孳息 质押合同另有约定的 按照约定 但孳息应当首先充的收孳息的费用 出质人享有追偿权 即在质权人实现质权后 出质人有权向债务人追偿 质权的消灭 质权因为质物灭失而消灭 因质物灭失所得的赔偿金 应当作为出质财产 质权与其担保的债权同时存在 债权消灭质权了消灭 二 权利质押 权利质押