论投资基金托管人制度的完美

1 / 19论投资基金托管人制度的完美关键词: 基金托管人；基金管理结构；证券投资基金法 内容提要: “托管人管理”是我国契约型基金内部管理结构中的首要 1 环，但是，我国基金托管人的监视职责履行情况不绝如人意。导致目前我国契约型基金“托管人管理”失效的深层根源在于其管理结构及支配。为了解决“托管产人管理”失效题目，加强对于基金特有人利益的维护，应从两个方面着手：第 1，要增强基金托管人的独立性；第 2，明确基金托管人的鼓励机制以及法律责任 1、基金托管人在基金管理结构中的地位 基金托管人概念比较 所谓“托管” ，从字面理解即为“受托保管” ，兼有“受托”以及“保管”的两重含意，是我国引入境外保管制度时的用语创新，其含意广于单纯的“保管”一。依据我国证券投资基金法的划定，基金托管人(Custodian)应该按照本法以及基金合同的约定，施行受托职责，包孕安全保管基金财产、监视基金治理人的投资运作等。基金托管人与基金份额持有人之间的法律瓜葛属于信托瓜葛。 2 / 19在学理上，人们依据投资基金组织形势的不同，通常将投资基金划分为契约型以及公司型两类。基金托管人在基金管理结构中的地位，也因契约型基金以及公司型基金而有所不同。 通说以为，公司型基金系以公司法为基础设立的，其管理适用 1 般公司管理原则。如美国的投资公司，即采取的是公司型基金组织形势，基金持有人出资并以其出资额持有投资公司的股权，投资公司自身拥有独立的法律人格，可以对于外独立承担法律责任，所构成的基金财产独立于基金份额持有人、基金保管人以及基金治理人的财产。投资公司自身没有经营治理层，惟一 1 个董事会负责挑拣外部基金治理人以及基金托管人。该董事会相称于基金的受托人，大多数成员应为独立董事，详细守护基金份额持有人的利益。在公司型基金的法律瓜葛中，托管人就是单纯的代管人(Depositary)。 契约型基金则以信托法为基础来设立。目前，依据我国中华人民共以及国信托法 、 证券投资基金法 ，我国证券投资基金均为采守信托法律瓜葛设立的契约型基金二。契约型基金在本色上属于自益信托，其中，基金投资者为基金的拜托人以及受益人，而值患上留神的是，基金托管人以及基金治理人则共同处于受托人(Trustee)的地位，分别由其各自承担不同的职责并实现彼此之间的制衡。契约3 / 19型基金管理结构的基础是基金持有人以及基金治理人之间的信托瓜葛，内部管理主要通过基金持有人大会来实现，外部管理主要通过法律、托管机构、治理机构、行业自律机构以及市场等来实现三。基金托管人作为受托人之 1，应施行受托职责，监视基金治理人的投资运作行径，这可以帮助投资者大大下降监视基金治理人行径的监视成本，减少基金治理人发生道德风险以及逆向选择行径的可能性，为维护投资者利益起举足轻重的作用四。 综上，公司型基金与契约型基金中的“基金托管人”非统 1 概念，法律瓜葛也截然不同。就我国契约型基金管理结构而言，所谓“托管”应该被理解为信托瓜葛下的特殊的双受托人支配，基金托管人实质上与基金治理人共同承担信托项下的受托人职责。 关于基金托管人的职责 如前所述，在我国契约型基金的管理结构中，基金托管人施铺着无比首要的作用，它除了了安全保管基金资产外，更主要的职能是监管基金治理人的投资治理活动及节制基金资产的风险，这主要表现在下列几个方面。 第 1，安全保管基金资产的职责。基金托管人作为基金资产的保管人以及名义持有人，其重要职责是维护基金资产的安全五。基金监管体系体例 1 般请求基金资产寄存于独立的托管人处，由托管人负责持有基金资产并确保基4 / 19金资产的安全。如国际证监会组织，均需要有托管人，以避免基金资产被基金治理人任意使用。 第 2，对于基金治理人的行径的监视职责。如前所述，托管人是否是对于基金治理人的行径负有监视之责，因基金的性质而有所不同，通常，公司型基金中托管人其实不负有监视之责，因为公司董事会或者董事会中的第 3 方可承担这 1 职责。基金托管人监视的内容通常包孕监视基金治理人是否是遵守法规，基金资产的计算是否是准确等。依据证券投资基金法第 310 条六，基金托管人对于基金治理人投资运作的监管则主要体现为：其 1，当其发现治理人的投资指令背抗法律、行政法规以及其它有关划定，或者者背抗基金合同的约定时，应拒尽履行并立刻通知基金治理人及向国务院证券监视治理机构呈文；其 2，当其发现治理人的依交易程序已经生效的投资指令背抗上述划定时，应立刻通知治理人及向国务院证券监视治理机构呈文。基金托管人的资格 由于基金托管人在基金资产安全运作中的特殊作用，1般对于于基金托管人的资格有严格请求：大都为相符必然资本条件的银行等金融机构，并由监管机构审核批准。如我国证券投资基金法第 2105 条划定， “基金托管人由5 / 19依法设立并取患上基金托管资格的贸易银行担负” ，该法第2106 条还划定取患上基金托管资格应该具有必然的条件，且需经国务院证券监视治理机构以及国务院银行业监视治理机构核准。 基金托管人的独立性请求 请求基金托管人与基金治理人是不同的机构，彼此互相独立。IOSCO聚拢投资规划监管原则第 2 原则第 3 条对于基金托管人的独立性提出了请求，托管人业务上应该独立于基金治理人，并且依照投资者的最大利益行事。我国证券投资者基金法第 2108 条划定， “基金托管人与基金治理人不患上为统 1 人，不患上互相出资或者者持有股份” 。另外， 证券投资者基金法第 5109 条还对于于基金从事与基金托管人、基金托管人有控股瓜葛的股东或者者有其它重大厉害瓜葛的公司的交易予以限制。 2、目前我国基金托管人制度运行情况分析 如前所述，托管人管理是我国契约型基金内部管理结构中的首要 1 环，理论上，基金治理人受基金持有人以及基金托管人的两重监视对于于基金治理人监管的动力去去来自于基金投资者，而目前通过持有人大会的基金投资者管理所施铺的作用实际上无比有限七“托管人管理”的首要性相对于于凸显，乃至基金托管人被视为“基金投资人权益的代表” 。但是，事实去去与制度设计者的愿瞅相6 / 19悖，我国基金托管人的监视职责履行情况不绝如人意，并且时时暴出基金托管人与治理人合谋未施行举报治理人背规行径职责的新闻，乃至有观点以为“托管人管理在中国形同虚设”八“基金托管人制度其实不能完整有效维护投资者的利益。它与基金治理人之间可能发生 1 种合谋的瓜葛，使患上基金托管人的监视职责不能施行，从而不能保证基金投资人的利益”九 我国基金治理人的股东南大学可能是证券公司、上市公司或者者银行，与基金自身有千丝万缕的利益联络瓜葛瓜葛，存在着多种利益冲突。通常他们之间不是存在上下游瓜葛，就是存在同业竞争瓜葛。在此违景下，基金治理人毫无束缚地代行基金持有人表决权，并在代人理财的进程中天但是然地埋下了利益冲突、内部交易、联络瓜葛交易、讹诈、操作等等的道德风险因素，也有的基金治理人听命于行政监管机构，成为政府非合法调控市场的工具，而基金托管人通常对于此“视若无睹”域者“无能为力” 。 证监会基金部二 00 八年一一月一七日向基金公司下发关于基金债券投资相干风险的提醒函称，部门基金公司操作固定收益品种投资的收益率，片面寻求基金范围的扩展。与股票市场的竞价机制不同，由于货币市场采取的是议价机制，货币基金的收益率更容易被操作。基金可以找交易对于手以高于实际价值的价格将所持债券卖出，从7 / 19而拉高自己的收益率。另外，提醒函中提到的“长券短做”以及“躲券”也是操作货币基金收益率的惯用手法一 0。该函中尤为提到“基金托管行应加强投资监视力度” ，这是否是象征着基金托管人此前对于于基金治理人的投资监视力度不够强？ 华安基金事件中，基金治理人的高档治理职员操纵旗下基金高位接盘“海欣股份” ，实际恶性利益输送，终极相继“接受调查” 。直至东窗事发的二 00 六年中期，华安系基金仍位居海欣股份第 2、3、10 大股东，占该公司实际畅通流畅 A 股总量的一八.三七%。华安基金事件的时间跨度长达 6 年，在此期间内，基金托管人显着未能善绝监视职责。二 00 七年八月，南方基金、泰达荷银基金和华安基金三家公司旗下的五只产品，竟然“忘记”按期转股或者卖出“上电转债”的事件，直接造成二二 00 万元损失。作为基金治理人，上述三家基金公司出现如此的低级过错，日直至九月初才向持有人披露上述事件。对于此，基金托管人是否是也应负有必然的责任？中国农业银行托管业务部总经理张军洲以为， “托管行径基金公司保管资产，就有义务对于基金公司的资产持有情况入行提醒。此次上电转债事件，假设托管行切实担当并行使了托管人责任、并且技8 / 19术系统支撑的话，理当是可以发现到可转债券的到期情况、并对于基金公司入行相应提醒的。这在技术上是完整可行的。固然，我其实不了解相干托管行是否是对于基金公司入行了提醒”一一。是否是从上述转债门，事件的产生及信息披露的迟延，可以断定出在基金治理人因背抗了留神义务而应承担不可推辞的责任之外，基金托管人也背抗了其受托责任？ 目前，基金治理人出现的题目如“统 1 公司旗下的两只基金在入行反向操纵，即对于统 1 只股票 1 个买、1 个卖”，寒视以及不遵守基金契约，如大盘基金不买大盘股，小盘基金专买大盘股等，然而更可怕的是，这些显著背违基金契约的行径患上到了基金托管人的“默认” 。 “托管人管理”失效的原由主要有下列几方面。 第 1，基金托管人的选聘以及撤换系由基金治理人抉择，基金托管人为本身利益考虑没法真正施行法律划定的义务以及职责。另外，当然从理论上说，基金托管人收取的托管用度系由基金治理人代表基金持有人来支付，然而，实践中很等闲令人理解为是由基金治理人来实现支付。基金托管人缺少独立性地位必定导致其对于基金治理人束缚力以及监视的软弱，使其难以真正施铺出基金管理结构所设定的基金托管人监视基金资产治理运作的作用。 第 2，基金托管业务目前已经经成为贸易银行首要的表9 / 19外业务以及利润增长点。在贸易银行剧烈竞争下，基金托管人为获取稳定的基金托管收进以及抢占基金托管市场份额，基本上唯基金治理人的意志是从，根本谈不上对于于基金治理人实质性的监视以及节制，乃至有可能纵容、将就基金治理人的背法背规行径一二 第 3，基金托管人仅仅依照固定比例收取托管费，另外，其实不能从基金财产中获取收益，其是否是绝力监管基金治理人与其托管收进没有必定联络，加上基金托管人市场的市场集中程度比较高，缺少有效竞争，也会在必然程度上导致基金托管人缺乏对于基金治理人监视的鼓励机制。更值患上留神的是，在现行的制度环境下，基金治理人以及基金托管人的利润均来自于基金这块“蛋糕” ，且利润的多少取决于基金这块“蛋糕的大小，于是，基金治理人以及基金托管人在把蛋糕做大以及越大越好这 1 目标上是1 致的，而这也让基金托管人以及基金治理人有了合谋的理由。 第 4，基金托管人的监视工作遭到 1 些客观条件的限制。基金治理人与基金托管人的业务重心不同，两者间的信息分歧过错称客观存在。绝管基金托管人欲绝监视之责，但有时候也可能心有余而力不足。此外，几近大多基金治理人都同时治理 1 只以上的基金，而不同基金可由不同的基金托管人托管，此时基金治理人的背规背法行径更不等闲10 / 19被某 1 单 1 的基金托管人发现。 第 5，现行法律划定的不足，也在必然程度上影响了托管人管理的成效。例如，绝管证券投资基金法第 2109条划定了托管人的 101 项职责，但其主要着重于对于有关资产保管及基金清理事项的划定，而对于于托管人监视职责则划定的比较原则，缺少对于基金托管人在监视进程中的权力、义务以及责任的明确划定。由此导致实践中基金托管人去去重保管、轻监视，使对于基金治理人的监视以及基金资产的风险节制的职责流于形势。再如，仅望证券投资基金法第 310 条之划定，基金托管人依该条之划定所负的职责毕竟是 1 项监视权还是义务亦不明确，实践中就等闲发生疑义。如基金托管人未施行这项职责，其应承担什么责任，假设因其失职行径造成基金持有人的损失，是否是应承担侵害赔偿责任等。这从现行法规及基金契约中均不患上而知。 3、完美基金托管人制度的相干建议 设立受托人委员会以解决“托管人管理”失效题目 如前所述，导致目前我国契约型基金托管人管理失效的深层根源在于其管理结构及支配。为了解决托管人管理有效题目，加强对于基金持有人利益的维护，笔者以为应从两个方面着手：第 1，要增强基金托管人的独立性，真11 / 19正解决基金托管人依法有效监视基金治理人的后顾之忧，并顺项基金托管人以及基金治理人之间互相监视与制约的制衡机制；第 2，明确基金托管人的鼓励机制以及法律责任。为解决基金托管人的独立性，有不少学者都主意在我国契约型证券投资基金的管理架构下以及基金持有人的代表组成，负责基金治理人以及基金托管人的选聘、用度支付、改换及监视，并对于基金持有人大会负责。需要留神的是，设立该委员会并非意在免往基金托管人的监视之责，而是解决此前“托管人管理”失效题目的根源托管人的选任与解职再也不由基金治理人抉择，托管人施行监视职责也将义正辞严，也能够在必然程度上解决基金治理人与基金托管人的“合谋”题目。因基金治理人以及基金托管人未能绝职施行职责酿成的损失，由该委员会负责追偿。可以预见，上述拟议中的相对于于独立的“受托人委员会”制度，对于于改良我国契约型基金的管理结构，强化对于基金治理人以及基金托管人的束缚以及监视机制，催促基金托管人施行监视基金治理人的职责，从而维护基金的规范运作以及基金投资者的利益都能起到很好的作用一四 就促入基金托管人的鼓励机制而言，可以考虑执行灵便适度的基金托管用度制度和树立有竞争性的托管人市场，如在基金托管人的引进方面，可以考虑引入招投标制度。12 / 19在基金托管市场引进竞争机制，竞争压力的存在，去去可以促使托管费率的下降、托管人监视机制的高效运行和托管人绝责程度的入步，这显着有益于维护基金投资者的利益。 值患上留神的是，从我国基金业实践来望，基金产品去去系由基金治理人设计并申请设立，且去去在基金产品还没有发售以前基金治理人已经经选择好了基金托管人，不论是认购或者者申购基金份额的投资者，客观上都没有选择或者者改换基金治理人以及基金托管人的权力，而基金治理人以及基金托管人基本上都不会扭转。于是，未来可以请求在基金产品公开募集以前，先期成立由监管机构认可的主要由拥有独立性的专家组成的受托人委员会，负责遴选基金托管人，受托人委员会应公开其遴选基金治理人的条件及程序，并公开有关招投标结果。在基金运行 1 段时间后，应绝快吸收基金投资者的代表加进基金受托人委员会。 修改有关基金托管人的部门交易制止条款一五 证券投资基金法第 5109 条第 5、6 款划定， “制止向其基金治理人、基金托管人出资或者者买卖其基金治理人、基金托管人发行的股票或者者债券；制止买卖与其基金治理人、基金托管人有控股瓜葛的股东或者者与其基金13 / 19治理人、基金托管人有其它重大厉害瓜葛的公司发行的证券或者者承销期内承销的证券” 。业内人士以为，从立法动机分析， 证券投资基金法上述限制条款受制于当时的立法违景，其初衷在于防范大股东操作， “并无猜测到作为基金托管的贸易银行以及基金经营的证券公司本身也会上市”一六。在立法当时，贸易银行等金融机构上市较少的情况下，这 1 划定对于基金业投资的影响较小，但随着工商银行、建设银行、中国银行等大型国有银行相继上市，这1 划定的负面影响开始日益显著。 证券投资基金法实行以来，限制基金投资基金托管人的股票，对于于基金投资发生了很大的影响，特别是对于于被动性投资的指数基金产品。如长城久泰中信标普三00 指数基金，其托管人为招商银行，而招商银行是中信标普三 00 指数中的首要成分股，且 1 度成为第 1 权重股，该基金却“被迫”绕开招商银行跟踪指数。对于于上证五0ETF 以及一八 0ETF 等 ETF 产品来说，其投资较 1 般指数基金更具被动性，然而，由于系通过 1 揽子股票入行申购以及赎归，ETF 产品碰到的题目更毒手。如上证五 0ETF 以及一八 0ETF 的托管行分别为工商银行以及建设银行，而工商银行以及建设银行都是上证五 0 以及上证一八 0 中指数中首要的成分股，两只 ETF 产品均没有将托管行股票放进申购赎归 1 揽子股票中，导致其投资业绩表现与标的指数之14 / 19间存在显著的跟踪误差一七。据不完整统计，目前主要投资标的为股票的基金大多托管于工商银行、建设银行、中国银行，其基金资产净值大约为基金资产总净值的七 0%以上，但受上述限制条款之限制，尚没法配置其托管银行股票。 证券投资基金法上述条款已经对于基金投资运作发生了不利影响，侵害了基金份额持有人的利益。监管机构也已经经熟识到了这 1 点，如中国证监会副主席桂敏杰即以为“过严的投资限制局限了基金治理人的运作空间” ，表示将踊跃推进立法机关对于证券投资基金法修改完美一八。咱们以为，在处理基金投资托管人股票的题目上，可以分两步考虑：理当答应基金投资托管银行的股票；除了被动投资的指数型基金之外，投资托管银行股票，应施行信息披露义务。 激励私募基金引进基金托管人制度 引进基金托管人 1 直被视为是私募基金“阳光化”的路径之 1。相对于于于公募基金而言，基金托管人所独有的制度功能对于于私募基金的“正名”发铺和阳光化，都拥有首要的意义。假设引进基金托管人制度，1 方面，可以有效保证投资者的资金安全，确保私募基金资产的独立性以及安全性；另 1 方面，作为基金托管人的贸易银行，通过公允地履行业绩估算、治理费估算、信息披露等，可以有15 / 19效地维护投资者利益，可以入步投资者对于私募基金的决心信心，有益于私募基金的长遥发铺一九。另外，引进基金托管人制度还有益于监管机构获取 1 个较好的渠道以监管私募基金投资行径。目前，己经有部门贸易银行介入了这 1 类基金托管业务。如招商银行即推出了“六 S”托管银行业务，为私募基金提供了包孕资产托管在内的 1 揽子金融服务；浦发银行则为私募基金推出了“PE 综合金融服务方案”等。 于是，咱们建议在修订证券投资基金法时，应制订相干政策，激励或者强迫私募基金通过贸易银行托管基金资产。 注释:一“托管”1 词属于我国独创，是在信托法出台前未树立“受托人”概念下对于国外“受托人以及保管人”的合称，意为“受托保管” 。参见访信托法起草组成员蔡概还 ， 金融时报二 00 六年一 0 月九日。二中华人民共以及国证券投资基金法第 2 条划定，16 / 19“本法未划定的，适用中华人民共以及国信托法 、 中华人民共以及国证券法以及其它有关法律、行政法规的划定” ；第 3 条划定， “基金治理人、基金托管人按照本法以及基金合同的约定，施行受托职责” 。三目前，我国已经经构成为了包孕证监会、派出机构、证券交易所、托管银行和社会舆论监视在内的多层次、全方位监管体系。参见商文：规范以及创新：二 00 八基金监管工作紧盯两条主线 ， 上海证券报二 00 八年一二月二九日。四周月秋：基金管理结构完美的路径 ， 金融时报二 00 四年二月一一日。五实践中，基金的证券帐户以“托管人全称 1 证券投资基金名称”的名义开立，相干银行账户也去去仅以托管银行或者基金本身名义开立。六有观点以为，托管人负有必然的外部“告密，债任。参见王春霞：郑秉文：年金托管人负有必然外部告密责任,1 财经日报二 00 五年七月二六日。七基金持有人行驶权力主要通过基金持有人大会权力的行使。持有基金份额一 0%以上的基金持有人可以自行招集基金持有人大会，但参见在基金份额不断扩展以及投资者不在 1 个篮子里面投资”的情况下，这 1 门槛长短常之高的；而且，由于证券投资基金的持有人较为扩散，期17 / 19瞅众多的扩散的持有人对于基金治理人入行监视是不现实的，而封闭式基金的持有人则意在搏取价差，加上投资者“搭便车”的心理去去使基金持有人大会流于形势，基金持有人对于基金治理人的监视是事后的、有限的。参见国务院发铺钻研中央钻研员巴曙松教授主持的呈文中国基金管理制度支配钻研 ，中金在线二 00 七年五月二三日。八张国清：基金托管制度靠患上住吗？对于证券投资基金管理结构的法律钻研 ， 中国证券期货二 00 四年第五期；崔宇：基金托管人为何形同虚设 ， 广州日报二 00 八年八月四日。九张翔宇：证券投资基金托管人监视职责的题目以及对于策基于博弈论的分析,http:/xsgk 九/五二-五八?。一 0证监会基金部二 00 八年一一月一七日向基金公司下发关于基金债券投资相干风险的提醒函 。一一吴慧：基金托管人以及治理人负有共同受托责任 ， 第 1 财经日报二 00 七年一一月五日。一二陈钢：中国企业年金治理制度设