合同审核的流程

合同审核的合同审核的流程流程 一 一 主体合格性主体合格性 一一 调研合同相对方企业资质 经营状况调研合同相对方企业资质 经营状况 1 1 合同主体签约资质审核合同主体签约资质审核 查看合同相对方是否具有签约的资质 合同主体直接影响到合同的合法性 如建筑工程施 工合同 如果对方没有相应资质 合同就归于无效 如果签约主体是法人 这一方面的审 查要点至少包括以下内容 是否拥有 企业法人营业执照 企业法人营业执照 是否合法 有效 包括是否经过年检 企业法人营业执照 中的经营范围 经营方式是否与合同相适应 对于某些限制经营 特许经营等特别行业 是否有相应的经营许可 法律是否对标的物有经营上的限制 是否可以合法流通 2 2 签约资格签约资格 企业法人的合法分支机构具备签约主体资格 企业的内部职能部门就不具备签约资格 3 3 签字人的签约权限签字人的签约权限 合同需要法定代表人或授权代表签字的 如果是授权代表签字 需要查看对方提供的授权 书及授权范围 4 4 营业执照及年检的情况营业执照及年检的情况 以了解其主体的合法性 如是否合法注册 是否存在未年检导致被吊销营业执照等 和经营 范围 二二 调研合同相对方诉讼纠纷状况 如需要 调研合同相对方诉讼纠纷状况 如需要 了解合同相对方既往的诉讼状况 查看对方是否有重大债权债务纠纷 以往的诉讼纠纷状 况与当前签约合同的是否具有相似性 以便于防范合同风险的发生 三三 调研合同相对方财产所有状况 如需要 调研合同相对方财产所有状况 如需要 签约的合同需要对方具备相关的知识产权或相应的技术 根据对方提供的相关文件去相应 的网站上查询对方的知识产权状况和财产状况是否属实 四四 调研合同相对方其他状况 如需要 调研合同相对方其他状况 如需要 如合同签约需要以对方具有良好的信誉 或在行业内具有一定的影响力 可以以合同相对 方名称加组合其他相关关键词进行相应的信息检索 二 二 内容合法性内容合法性 一一 合同整体合同整体 1 1 合同无效合同无效 重点审核合同内容是否损害国家 集体或第三人的利益 是否有以合法形式掩盖非法目的的 情形 是否害社会公共利益 是否违反法律 行政法规的强制性规定 合同条款是否完备 2 2 审核合同签订的手续和形式是否完备审核合同签订的手续和形式是否完备 审核合同是否需要经过有关机关批准或登记 如需经批准或登记 是否履行了批准或 登记手续 如果合同中约定须经公证后合同方能生效 应审核合同是否经过公证机关公证 如果合同附有生效期限 应审核期限是否届至 如果合同约定第三人为保证人的 应审核是否有保证人的签名或盖章 审核合同双方当事人是否在合同上签字或盖章 二二 合同条款合同条款 按照合同的性质 依据相应的法律法规的规定对合同条款进行认真审核 确定合同条款有 无遗漏 各条款内容是否具体 明确 切实可行 避免因合同条款不全和过于简单 抽象 原则 给履行带来困难 为以后发生纠纷埋下隐患 三 三 合同条款实用性的审查合同条款实用性的审查 条款实用性强的合同 不仅具备交易所必须的基本条款 还包括结合合同标的 合同 性质 合同目的 对方特点 合同背景等因素制订的条款 这些条款是合同基本条款的细 化和延伸 是前瞻性地预见可能发生的问题并事先加以约定的实用条款 主要包括以下内 容 审查有无针对交易特有风险而设立的实用性条款 审查有无根据违约特点而设立的实用性条款 审查有无根据标的特性而设立的实用性条款 审查有无根据交易对象的特点而设立的实用性条款 审查有无提高争议管辖地点实用性的条款 1 1 权利义务明确性的审查权利义务明确性的审查 权利义务不明确是合同的隐患 严重影响交易的安全性 因此必须审查条款间的配合 性 务使权利义务的表述 违约的范畴 违约制裁 归责方式等条款明确且配合得当 主 要侧重审查以下要点 条款间的配合是否良好 即是否有冲突及衔接不良 表述的内涵外延是否得当 以及是否有没有实际法律意义的条款 推理中的假设是否已经穷尽所有可能 没有遗漏 权利义务 违约是否有可识别性 即可以通过简单判断得出结论 附件能否将正文中的权利义务补充明确 2 2 交易需求满足性的审查交易需求满足性的审查 合同条款不仅要满足交易本身的需要 还要在更为宏观的高度上为交易的目的服务 不仅要便于顺利地得到想要得到的产品或服务 还要便于达到企业的宏观交易目的 从更 高层面维护当事人的利益 虽然这一要点已经部分超出常规审查的范围 但这一要点也是 必须考虑的问题 这一审查要点主要包括 合同标的物的技术细节层面判断交易能否达到交易目的 从合同条款看交易能否达到交易目的 四 合同外在形式的审查 严谨精确 合同外在形式的审查 严谨精确 合同的外在形式主要是合同的表述质量 这些质量基本上与法律规定没有太大的关系 而是语言文字功底 逻辑推理能力 整体思维能力的综合体现 它是合同内容的载体和外 在体现形式 虽然不是直接的法律问题但同样会直接产生不利的法律后果 主要包括结构 体系 功能模块 思维逻辑 表述精度 版面安排五个方面 一一 结构体系清晰度的审查结构体系清晰度的审查 这类审查不是合同审查工作中所必需的审查 但在面对篇幅较大的合同或以 条款罗 列 方式制作的合同时 以及合同审查后还需要加以修改时 往往首先要看清或重新整理 其结构体系 然后才能在理解了其结构的基础上进行高质量的审查 主要包括以下内容 看清合同的较大组成部分 并判断这些组成部分的划分是否合理 将较大的组成部分划分为较小的组成部分 直到划分为具体条款 将不同层级的内容按一定秩序标出不同层级的标题 形成标题体系 二 合同条款完备度的审查合同条款完备度的审查 合同中的各层标题是否恰如其分 各层标题的体系是否清晰合理 合同法中所列举的八个合同基本条款是否已经具备 规范合同本身秩序的外围条款是否完备 如是否便于通知 送达 三 整体思维严谨度的审查整体思维严谨度的审查 合同的严谨程度与当事人的要求 合同的重要程度 合同风险高低有关 并不是所有 的合同都要按最高的标准进行严谨度审查 但应了解其原理 否则不严谨的合同可能会导 致非常严重的后果 也容易产生执业风险 是否存在衔接不当而引起的话题丢失 或根本无可衔接 是否存在假设范围过窄而影响严谨度的问题 是否存在权利义务重叠而引起的条款间冲突 以及叠加后产生的歧义 四 语言表达精确度的审查语言表达精确度的审查 合同条款中语言表达的精确度 涉及到从词汇选择到句法 语法 语体 语言歧义等 多个方面 从职业形象及必备素质考虑 这方面的审查要点包括 语体是否正确 标点符号的使用是否规范 术语是否精确 表述的范围是否精确 措词表示的程度是否可客观衡量 行为主体是否明确 句间指代是否明确 用句是否专业且规范 句间关系的表述是否精确 表述方法是否简练 五五 版面质量满意度的审查版面质量满意度的审查 版面质量问题大部分不属于律师合同审查的工作范围 一般是合同业务中的 额外工 作 但版面质量影响着人们对于合同 合同制作人员的主观印象 为了体现律师行业的整 体专业素质 应从以下方面审查合同 排版是否符合中文的版式要求 字体 字号 字间距 行间距是否合理 美观大方 不同层级的标题是否符合传统 是否便于识别 来源 法律快车 不同类型合同审核要点不同 不同的合同审核要点不同 因此在审核具体的合同时 应事先做好具体合同要点审核清单 依据清单对照合同进行具体审核 如总结汇总买卖合同 租赁合同 借款合同 租赁合同等容易发生纠纷的纠纷的条款 以 便在合同的审核过程中具体应对 律师审查合同时的十大基本准则律师审查合同时的十大基本准则 时间 2015 04 09 14 50 来源 互联网 我要评论 导读 大多数律师的经验和方法应该基本都是自己摸索总结的结果 因为不论是在法学院读书还是律 师执业培训中 几乎都没有合同审查方面的专业培训 也正是因为这种原因 律师审查合同的水平参差不 齐 另一方面 导读 大多数律师的经验和方法应该基本都是自己摸索总结的结果 因为不论是在法 学院读书还是律师执业培训中 几乎都没有合同审查方面的专业培训 也正是因为这种原 因 律师审查合同的水平参差不齐 另一方面 合同审查业务不像诉讼等业务结果立现 同时也因为缺乏客观的评价标准 大部分客户对律师合同审查水平的高低难以分辨 律师 界似乎并不重视合同审查技能技术的研究 整体水平难以提升 那么审查合同时 具体有 没有一个标准 今天就与大家分享合同审查的基本准则 一 审查合同必须弄清背景和客户的目的一 审查合同必须弄清背景和客户的目的 合同只不过是交易的载体 只要是交易 都会其特定背景和目的 合同审查的根本目 的是帮助客户实现交易目的 防范可能的交易风险 要实现这一目的 就必须了解背景和 交易目的 这样才能做到有的放矢 多数情况 尤其是日常业务合同 律师一看合同就能 基本判断出合同的背景和目的 但我们也要记住 在现实社会之中 客户的交易目的是会 不断变化的 并非可以想当然的 在背景和目的都不清楚的情况下进行合同审查 其效果 和风险是可想而知的 毋庸讳言 现实中有很多人就是在对合同 背景和目的 不甚明了 的情况下就审查起来了 发生这种状况通常有两种可能性 其一 多数情况下 客户不主动说明交易背景和目的 不是因为故意不告知 而往往 是因为大部分客户是非专业人士 他们不知道律师需要了解一些什么讯息 以我自己遇到 的情况为例 经常有客户打电话或发邮件说 方律师 我有一个合同 请帮忙审查一下 然后就没有其他信息了 更有甚者 发邮件者连自己是谁都不披露 还要我去 猜 遇到这种状况 如果律师不管三七二十一就埋头审查修改起来 不论对律师自己还是对客 户 都是不负责任的表现 我的习惯做法是 在初步阅读了合同文本之后 再主动打电话 或发邮件询问背景和交易目的 然后根据所了解的情况再做正式的审查修改 也只有这样 我才会对自己的工作感到放心 其二 有一些时候根本找不到人问清楚背景和目的 主要是那些内部管理混乱的客户 或者是客户有意不说清楚 这种情况很少 但合同又不得不审 遇到这样的情况 只能按 照通常的理解去审查 为了防范可能的风险 律师必须要提醒客户 由于我们不清楚合 同背景和目的 我们仅是按照我们的理解 经验和通常做法对合同进行审查 修改 如果 贵方有特殊要求的 请及时联系我们 这样做既是对客户负责 也是对自己负责 二 审查合同关键是破解二 审查合同关键是破解 不懂业务不懂业务 的难题的难题 对于大多数律师而言 审查合同最难的不是不熟悉 合同法 等一般性法律法规 而 是缺乏对相关行业 相关业务的经验 更直接地说 律师最大的困难就是律师不懂客户的 业务 对那些通过生活经验就可以接触了解领域内的合同 律师审查起来应该是没有难度 的 但如果审查的合同是日常生活无法触及的领域的 就会存在一定的困难 举个简单的 例子来说 让律师审查一个普通货物 比如钢材 的买卖合同 应该都没有难度 但如果审 查的是成套工业设备 比如屠宰生产线设备 的买卖合同 可能就没那么简单了 原因就在 于律师可能对 成套工业设备 相关方面 尤其是那些对交易很重要的业务 细节 不了 解 律师对一个领域内业务的熟悉程度 通常也是衡量其在这个领域内专业程度高低的标 准 一个专业律师通常是这个行业的半个专家 比如做房地产业务 就应该熟悉房地产领 域内的各种具体事务 比如涉及财务税收业务 也应该是半个财税专家 简单点说 律师 专业与否 就看律师是否能与这个领域内的专业人员进行顺畅沟通 律师问的 专业人员 能够听懂 专业人员回答的 律师也能理解 当然 人的精力和能力是有限的 律师不可能熟悉所有的业务领域 也不可能要求做 全能型的律师 更何况律师专业化是现在的趋势 比如不能要求一个房地产律师去高标准 审查一个海商业务合同 同时 即使是在我们所从事的业务领域范围内 也并非一下子就 能熟悉所有业务的 总是存在我们不熟悉的事务 一旦遇到不熟悉的业务合同 态度就很 重要 律师不能因为自己不熟悉这方面的业务 而就只审查一下法律条款 比如法律适用 争议解决条款 应付了事 不客气地说 这种只会审查 法律条款 的毛病 在很多同行身 上都有 这样的合同审查 基本上算是 捣糨糊 既不能达到为客户防范风险之目的 因 为根本把握不住关键风险点 自己也必然难以获得提升 面对这样的情况 我们必须要有办法来解决 不懂业务 的难题 但在说具体方法之 前 有必要谈谈如何看待合同中的 商务条款 和 法律条款 的问题 不少律师有这样 的错误观念 认为只要涉及到具体交易事项的条款 都属于商务条款 进而认为那是客户 的事情 不是律师的事情 应该说 对于客户而言 合同就是一个整体 并不会去区分 商务条款 和 法律条款 实际上 大多时候也难以区分何为 商务条款 何为 法律条款 举个例子 在股权转让合同中 股权转让的价格定价多少 那的确是客户 的事情 但这个价格是如何构成的 以及付款的制约条件等等 则律师必须是要清楚的 只有把握住交易的关键节点 而不是仅关注所谓的 法律条款 律师才能够真正地为客 户做好风险防范工作 也只有这样的服务才是客户所需要的 审审所谓的 法律条款 或 是修改一下错别字 那基本是秘书的工作 难以体现律师的价值 回到正题 律师如何才能去了解那些原本不熟悉的业务问题呢 推荐一个方法 遇到不 熟悉的业务事项 除了用 GOOGLE 做基本了解之外 主要就是去研读这一业务所涉的法 律法规 从法律 行政法规 部门规章到地方法规和地方规章 甚至规范性文件都读一读 把这个领域内的法律规定了解清楚 下面举个小例子 比如 在审查一份 建设项目地震安全性评价服务合同 时 发现虽然合同主要框架 跟其他技术性服务合同没有大的差别 但一般人对 地震安全性评价 这一业务事项原本 并不了解 为了确保合同审查的准确性 首先要做一个简单的法律研究 Legal Research 从 防震减灾法 地震安全性评价管理条例 地震安全性评价资质管理办法 地震安全性评价收费管理办法 到 省防震减灾条例 等 都研读一遍 通过这个学 习研究过程 必定对 地震安全性评价 有了基本的了解 审查合同也心中有底气 审查合同时发现不熟悉的业务问题 通过研读法规来了解熟悉业务 反过来再来进一 步审查合同 这样的方法虽然耗时比较多 客户也基本不大知道律师所做的努力 但这样 的效果是 一方面保证审查合同结果不出现重大问题 另一方面也是律师提升自身业务水 平的好途径 当然破解 不懂业务 的方法应该还有很多 比如研究案例 以后再撰文讨 论 三 审查合同要注意跳出现有条款的框框三 审查合同要注意跳出现有条款的框框 客户提交给律师审查的合同 往往都是由交易对方提供的合同版本 这样的合同版本 往往是有利于合同提供方的 甚至还有很多陷阱 遇到这样的情况 就要求审查律师展现 出专业水平了 水平和经验不足的律师 往往就只会在现有条款上看看内容是否合理 或 者修改一下文字表达 缺乏对从宏观大局角度来把握合同 这样就等于落入对方的陷阱了 遇到这种情况 在看完合同现有条款后 不要着急立即做文字上修改 而是从宏观上 角度先看合同的架构 因为 所有的合同都是当事人所做的交易安排 这种安排既包括交 易顺利的安排 也包括交易不顺利时的安排 转换到法律上 交易顺利时 双方各自需要 做的事情 就是双方的权利义务 而交易不顺利的安排 体现在合同中就是违约条款了 如 果你能从这个角度去审查合同 把双方各自权利义务 违约责任进行一个列表对比 你就 容易发现合同现有条款是否存在遗漏 缺失重要或必要内容 这个审查方法 被称之为 宏观架构法 当然 这样做的前提也是要求律师熟悉业务 四 要深刻理解四 要深刻理解 合同只有在发生纠纷时才有用合同只有在发生纠纷时才有用 合同审查通常都会涉及主体合格性 内容合法性 条款实用性 表达严谨性和精确性 的审查 这些都可以参考全国律协 律师办理合同审查业务操作指引 不是我想谈的内 容 因此 合同审查人员内心必须要有一根弦 现实中大多数情况下 在合同签署之后 客户人员并不关注合同文本内容 甚至可以说在正常交易时 合同文本通常没人去看 只 有发生纠纷了 客户才会关注 才会想到去抠合同条款 咬文嚼字 在这种意义上 可以 说 合同只有在发生纠纷时才有用 正是因为这样 律师在审查合同时 必须要考虑在交易不顺情况下合同的可执行性 通常最主要的就是考虑违约责任的可执行性 举例说 很多合同的违约条款往往只写 一 方违约给对方造成损失的 违约方应该赔偿对方的损失 这样的条款基本是废话 发生 纠纷时因为没有可执行性 毫无用处 也正是基于这个原因 要求审查合同的律师都要有 一定的诉讼经验 这样才能准确精准把握修改要点 完全没有诉讼经验的律师审查合同 通常就是套用合同模板 虽然看起来也洋洋洒洒 但难以经得起诉讼的终极检验 五 合同修改后还要注意与客户沟通五 合同修改后还要注意与客户沟通 在合同审查过程中 还经常发生这么一个现象 在我们将合同审查修改意见发给客户 以后 客户往往再也没有回音 不说好 也不说不好 事后才了解 原来很多客户都想当 然认为 只要是律师审查修改过的 就一切都 OK 啦 这其实是一个误解 很多合同审查 修改意见往往仅是律师提出的一种方案 是否满足实际需要 往往需要跟客户一一沟通确 认 有时需要往来沟通好几次 为了避免发生前面的这种情况 律师在审查修改合同时 对于需要客户注意的事项都要以书面方式予以提醒注意 这样做 一方面是对客户负责 另一方面也是减少律师的执业风险 六 要深刻理解市场地位决定合同地位六 要深刻理解市场地位决定合同地位 读法律的人都知道 合同是平等主体之间的协议 但这种法律地位的平等 与市场地 位 经济地位 的平等并不是一回事 实力决定一切 市场地位也必然决定合同地位 作为 律师 我们会代理各种类型的客户 有的客户市场地位非常强势 别人都有求于他 也有的 客户市场地位非常弱 处处签订 城下之盟 比如说 像供电 供水这类处于自然垄断地位的机构 连房地产商这类 土豪 都得 有求于他们 其合同地位自然是十分强势的 垄断机构的合同基本上都是格式合同 相对 方几乎没有讨价还价的空间 房地产商在垄断机构面前处于弱势 但面对工程承包人 普 通消费者基本都是强势的 尤其是前些年房产市场行情好的时候 消费者基本都是都在 抢购 商品房 跟开发商基本没有讨价还价的余地 当然 现在市场有些疲软了 双方 的合同地位也就发生了一些变化 消费者提出一些合理要求 开发商还是可以同意修改合 同的 在面对不同类型的客户时 律师所要考虑的事情就会有些差别 如果客户处于市场强 势 那么就尽可能要用好这种市场强势 把合同条款设定的更加严密 以减少可能的风险 并且 合同地位也会发生翻转 比较典型的就是建筑市场 在工程合同签署之前 建设单 位 甲方 处于强势 承包方基本处于弱势 但合同签订以后 情况就会发生变化咯 建设 单位在签约前约定严密的合同条款 对日后解决与承包方的纠纷总体是有利的 当然 所 有的约定也必须要合理 要考虑到条款最终实际可履行性 比如 那种利用合同优势约定 畸高违约金的做法 对客户并非都是有利的 如果客户处于市场弱势时 除了尽可能为客户争取公平条件外 律师还是要明白 很 多事情并非律师的能力所能决定 当客户必须去签订一份不平等合约时 分析其中的各项 风险并使客户明了 应该就是律师最重要的工作 我们注意到一个现象 客户市场地位太强或太弱 律师的作用都不会被客户所看重 因为在这情况下 真正的博弈往往是在合同条款之外 但如果合同双方市场地位相当 合 同条款的修改谈判往往是重要的博弈环节 律师的作用也容易在此时体现出来 七 在风险可控的情况下把业务做成 是客户聘请律师的主要目的七 在风险可控的情况下把业务做成 是客户聘请律师的主要目的 可以说 做任何正常生意都是存在风险的 这点客户自己比任何人都清楚 客户之所 以聘请律师或法务人员 目的就是希望专业人员帮助把控风险 提出预防方案 但最终目 的是要为了把业务做成 如果业务做不成 大多数情况下客户是不愿意花钱聘请律师的 但很多律师同行 尤其是年轻的律师 往往不能清楚地明白自己的使命 不会从全局来考 虑问题 还以为客户请你来都是来提意见的 这样做不行 那样做也不行 顺便说一 句 这个毛病在企业内部法务人员身上往往更明显 不少法务给其他部门的感觉就是只会 挑毛病 而不是去帮忙解决问题 业务部门辛苦弄来的业务 被法务轻轻一句 不行 给 否了 曾经一个客户要将一个房地产项目转让给他人 买卖双方谈了很多轮 基本谈妥了 但未曾料到双方的谈判因一个定金条款耽误了将近半个月 甚至谈崩 这个定金条款其实 很简单 大意是 若买方违约拒绝受让的 则定金被没收 若卖方 也即我们客户 违约不转 让项目的 则卖方应双倍返还定金 这本是最常见的违约条款 结果我们客户的法务经 理竟然死活不同意 他的理由是董事长在以前的项目说过 定金条款有风险 所以不同 意写入卖方违约条款内容 表面上看 这个条款看起来双方都是有风险的 但他忘了 公 司董事会已经通过决议 明确要尽快完成项目转让 实际上这个条款对卖方而言并没有风 险 再说了 如果卖方都不能做出这样的承诺 人家买方能不怀疑你的动机么 八 合同初稿起草权很重要八 合同初稿起草权很重要 在一些较大的项目中 所用的合同往往都是要根据项目情况专门拟定的 但不少客户 对于合同初稿起草权的重要性是认识不足的 认为反正只是初稿 还有机会修改 就让对 方去起草吧 既然客户这么想 不少律师或法务人员为了偷懒 就顺水推舟 放弃了合同 初稿起草权 其实 这种想法对于大项目而言是不利的 起草合同第一稿的确是会比较辛苦 但也要知道 合同架构是合同草拟方思路的体现 草拟方往往会中在初稿中设计对自己有利的架构 从个人经验来看 很多初稿出来之后 审查方想要全部修改往往是挺难的 另外 合同初稿由自己草拟 还有一个优点是 可以 避免遇上对手那些不顺手的思路 而且后续的修改过程中也相对会轻松很多 当然 也有时候 双方律师都会各自起草初稿 然后由双方当事人决定选用一方的版 本作为谈判基础 这是考验律师起草