外商股权代持问题分析

股权代持重要法律问题分析股权代持重要法律问题分析 以某台商股权代持诉讼为例以某台商股权代持诉讼为例 邓学敏 律师 本期内容导读 委托他人代为持股 股权代持 是目前我国较为常见的一种投资安排 在港澳台等外商对中国大陆的投资中也经常采用 那么股权代持可能面临能哪些法律风险 法院对股权代持纠纷如何判决 进行股权代持时应注意哪些重要问题 本期法律通讯将对前述问题进行解答 一 案例简介 原告 曹某 台胞 被告 任某某 鲍某某 第三人 上海某空压机有限公司 下称 公司 朱某某 受理法院 上海市第二中级人民法院 诉讼请求 请求确认原告持有公司 100 的股权 法院查明 1998 年 6 月 10 日 原告曹某与案外人王某及被告任某某分别签订了挂名 股东协议 约定由王某和任某某作为原告出资设立的第三人公司的名义股东 不享有公司的权利 也不承担公司的义务 1998 年 8 月 原告曹某作为实际出资人出资设立了公司 公司设立时注册 资金为 100 万元人民币 工商登记的股东为王某和任某某 分别持有公司 60 和 40 的股权 公司设立后 原告作为公司的实际出资人负责公司的经营和管 理 王某和任某某仅是公司一般员工 未参与公司的经营和管理 2002 年 任 某某离开公司 并按照公司的指令将自己名义上持有的 40 公司股权转让给了 公司员工即被告鲍某某 任某某和鲍某某亦签署了工商办理股权变更登记的一 系列文件 包括股东会决议 收条 资金转让协议书 之后 公司另一名义股 东王某亦按公司指令将公司 60 股权转让给了第三人朱某某 法院观点与判决 1 被告任某某和被告鲍某某的住址均在本院辖区内 本院依法对本案具有 管辖权 鉴于各方当事人均同意适用中华人民共和国内地法律 故本案应适用 内地法律进行处理 2 原告曹某系台湾省居民 根据国内法律的规定 其在内地出资设立公司 应参照 中华人民共和国中外合资经营企业法 中华人民共和国中外合作 经营企业法 中华人民共和国外资企业法 等法律 法规执行 本案中 原告作为第三人公司的实际出资人 自公司设立之日起就直接经营 管理公司 但其对公司的出资至今未经政府主管部门的批准 故其对公司的出资尚不具有 合法性 因此 原告请求确认其为公司的股东 缺乏相应的法律依据 本院不 予支持 3 被告鲍某某在本案中主张其是公司的股东 并向任某某支付了股权转让 款 因其无法提供参与经营公司的证据及支付股权转让款收条的原件 故本院 对其辩称不予采信 4 鉴于原告系公司的实际出资人 且该出资未经政府主管部门批准 因此 原告应对公司进行清算 如原告愿意继续经营向扬公司 应在清算后报政府主 管部门批准 设立中外合资 合作企业或外商独资企业 如原告不愿意继续经 营公司 应在清算后注销公司 据此 依照 中华人民共和国外资企业法 第六条 中华人民共和国外 资企业法实施细则 第七条 第九条 第十条及第八十二条之规定 判决 驳 回原告曹某的诉讼请求 二 律师评析 该案例判决时间为的 2006 年 1 月份 新 公司法 刚实施之际 当时 公司法 及其司法解释对于股权代持 隐名持股 问题 均未做出明确规定 近两年 最高人民法院已经通过系列司法解释对股权代持相关问题做出了较为 详细的规定 其中 2010 年 8 月 16 日施行的 关于审理外商投资企业纠纷案 件若干问题的规定 一 以下简称 外商投资企业纠纷规定 解答了 涉外股权代持问题 2011 年 2 月 16 日施行的 关于适用 中华人民共和国公 司法 若干问题的规定 三 下称 适用公司法规定 三 解答了 一般股权代持问题 上述案例 虽在前述司法解释生效之前 但其法理分析契 合了前述司法解释的精神 有利于我们更深刻地理解股权代持问题 1 一般股权代持 对于一般股权代持问题 适用公司法规定 三 做出了较为详细的规定 适用公司法规定 三 将股权代持问题分为 股权代持协议 与 确认股东资 格 两个方面 一方面 对于股权代持协议的效力 该规定将股权代持协议视为普通的民 事合同 规定只要股权代持协议不出现 合同法 第 52 条规定的情形 即不出 现法律规定的合同无效的情形 该协议即有效 既然协议有效 实际投资人与 名义持股人应当按照协议约定行使权利义务 分配投资权益 另一方面 对于股东资格的确认 该规定则较为严格 明确在股权代持协 议有效的前提下 实际投资人如要确认股东资格 进行股东公示登记 则必须 征得非名义股东的其他股东过半数同意 从上述案例我们也可看出 虽然原告的诉请并未涉及 挂名股东协议 的 效力或履行问题 但是判决对于该协议约定的事实进行了确认 也根据该协议 的约定及审理认定的事实 确认了原被告各自的实际出资人 名义股东的身份 本案判决中 法院所以驳回原告确认持有公司 100 股权的诉请 主要理由是原 告作为外国人 台胞 其股权代持行为规避了我国关于外资企业的审批规定 因此其出资不具有合法性 由此可见 在我国 涉外股权代持中的外籍实际出 资人 如果希望确认其股东身份 将面临更为严格的法律限制 2 涉外股权代持 事实上 就上述涉外股权代持问题 外商投资企业纠纷规定做出了较明确 的规定 外商投资企业纠纷规定对涉外股权代持问题也分为 股权代持协议 与 股东资格确认 两个方面 对于代持协议的效力 其内容及原则与适用公司法规定 三 基本相同 即只要不属于法定无效情形即为有效 需要注意的是 外商投资企业纠纷规定 同时规定 一方当事人仅以未经外商投资企业审批机关批准为由主张代持协议 无效或者未生效的 人民法院不予支持 这就明确了在 名为内资企业 实为 外商投资 的情况下 股权代持协议不会因为未经外商投资企业审批机关批准 而无效 但是 由于外商投资产业受 外商投资产业指导目录 的规制 对于 指导目录规定的限制类及禁止类产业 股权代持协议则可能会因违反法律行政 法规的强制性规定而无效 关于股东资格的确认 外商投资企业纠纷规定则比适用公司法规定 三 更为严格 该规定第十四条规定 当事人之间约定一方实际投资 另一方作为 外商投资企业名义股东 实际投资者请求确认其在外商投资企业中的股东身份 或者请求变更外商投资企业股东的 人民法院不予支持 同时具备以下条件的 除外 1 实际投资者已经实际投资 2 名义股东以外的其他股东认可实际投资者的股东身份 3 人民法院或当事人在诉讼期间就将实际投资者变更为股东征得了外商投 资企业审批机关的同意 上述规定 也与前述判决的理由相契合 即如欲确定股东身份先必须使公 司性质 股东身份及出资合法化 但实践中 上述要求对于作为实际投资人的 外商来说是很难同时满足的 因此 如果委托他人持股的外国人希望能取得股 东资格 通过诉讼手段则很难实现目的 这也是外国人在中国大陆进行股权代 持的重要风险之一 需要说明的是 虽然 外商投资企业纠纷规定施行时间早于适用公司法规 定 三 按照后法优于前法的规定 股权代持应当优先适用适用公司法规定 三 但是 对于涉外股权代持问题 一旦确定实际投资人为外国人 将会 影响公司的性质使其实质上具有外资成分 此时 外商投资企业纠纷规定相对 于适用公司法规定 三 则是 特殊规定 按照 特殊法优于普通法 的原 则 则应当优先适用外商投资企业纠纷规定 3 股权代持应当注意的问题 综上所述 结合执业经验 我们认为 对于股权代持 应当特别关注以下 方面 1 股权代持协议 鉴于股权代持协议是股权代持的 宪章 以及法律上确认实际出资人股 东资格的严格性 草拟并签订一份优质而全面的股权代持协议 对于股权代持 双方都尤为重要 一般情况下 股权代持协议内容应包括但不限于 代持期限 股东权利行使 股东权益分配 股权处分 代持解除与终止 转代持 代持人 承诺与授权 利害关系人 代持人配偶 其他股东 承诺等 2 代持人的选择 选择可靠的代持人对于股权代持的意义不言而喻 对于代持人的道德 人 品等信赖度的判断 需要实际出资人根据经验自己把握 但是 从法律角度考 虑 应尽量选择不参与代持公司经营 与代持公司关联度低 资信情况好 如 无重大对外债务等 年龄身体条件好的代持人 对于法人代持人 则应注重 对该法人主体资质 资信 财务情况的调查 并应由其股东会就同意代持事宜 出具股东会决议 3 其他 非名义 股东承诺 其他 非名义 股东在签订股权代持协议时的承诺 对于实际出资人行使 股东权利 确认股东资格等事宜都具有重要意义 因此 在条件允许的情况下 应安排其他股东作出书面承诺 承诺同意以下内容 股权代持协议内容 实际 出资人以股东身份参与企业管理 如适用 实际出资人可随时受让代持股权 或指示代持人转代持 在前述情况下放弃优先购买权等 4 出资证据保留 实际出资人应保留证明其已实际出资及出资来源 出资资金走向等证据 当然 实际出资人参与公司经营管理 行使股东权利 参与分红也能在一定程 度上证明其为隐名股东的事实 附 法条 20102010 年年 8 8 月月 1616 日施行的日施行的 关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定 一 一 第十四条 当事人之间约定一方实际投资 另一方作为外商投资企业名义股 东 实际投资者请求确认其在外商投资企业中的股东身份或者请求变更外商投 资企业股东的 人民法院不予支持 同时具备以下条件的除外 一 实际投资者已经实际投资 二 名义股东以外的其他股东认可实际投资者的股东身份 三 人民法院或当事人在诉讼期间就将实际投资者变更为股东征得了外 商投资企业审批机关的同意 第十五条 合同约定一方实际投资 另一方作为外商投资企业名义股东 不 具有法律 行政法规规定的无效情形的 人民法院应认定该合同有效 一方当 事人仅以未经外商投资企业审批机关批准为由主张该合同无效或者未生效的 人民法院不予支持 实际投资者请求外商投资企业名义股东依据双方约定履行相应义务的 人 民法院应予支持 双方未约定利益分配 实际投资者请求外商投资企业名义股东向其交付从 外商投资企业获得的收益的 人民法院应予支持 外商投资企业名义股东向实 际投资者请求支付必要报酬的 人民法院应酌情予以支持 第十六条 外商投资企业名义股东不履行与实际投资者之间的合同 致使实 际投资者不能实现合同目的 实际投资者请求解除合同并由外商投资企业名义 股东承担违约责任的 人民法院应予支持 第十七条 实际投资者根据其与外商投资企业名义股东的约定 直接向外商 投资企业请求分配利润或者行使其他股东权利的 人民法院不予支持 第十八条 实际投资者与外商投资企业名义股东之间的合同被认定无效 名 义股东持有的股权价值高于实际投资额 实际投资者请求名义股东向其返还投 资款并根据其实际投资情况以及名义股东参与外商投资企业经营管理的情况对 股权收益在双方之间进行合理分配的 人民法院应予支持 外商投资企业名义股东明确表示放弃股权或者拒绝继续持有股权的 人民 法院可以判令以拍卖 变卖名义股东持有的外商投资企业股权所得向实际投资 者返还投资款 其余款项根据实际投资者的实际投资情况 名义股东参与外商 投资企业经营管理的