期货交易概念之法理甄别(施天涛李旭清华大学法学院)

期货交易概念之法理甄别 施天涛 清华大学法学院 教授 李 旭 清华大学法学院 上传时间 2007 11 17 关键词 期货交易 期货合同 客体 对冲平仓 内容提要 期货交易的客体是期货 期货合同是期货买卖合同 对冲平仓的法律性质 为债的抵销 而非合同权利义务的概括转让 一 既有理论的困惑 一位美国经济学家曾说 期货市场 对于那些很少研究它的经济学家来说 是一个 反常的东西 对于研究它稍多一些的经济学家来说 是一个落伍的东西 对于研究它最 多的经济学家来说 是一个讨厌的东西 法学研究者在研究期货市场和期货交易 1 时 可能会有同样的感觉 关于期货交易的概念 从经济学 社会学和法学等不同的角度 有不同的定义和理 解 仅从法学角度来看 在笔者查阅的国内外有关期货的法律文献中 学者认识也不尽 相同 归纳起来 主要有三种观点 即买卖期货说 买卖期货合约说和折衷说 一 买卖期货说 买卖期货说认为 期货交易是交易者在期货交易所内通过订立标准化期货合约进行商 品期货买卖的行为 期货合约是高度标准化的远期双务合同 合同的标的是给付行为 标的物是实物与金钱 交易各方竞价的行为可以看作是要约与承诺的过程 即便是电子交 易也如此 而对价格条款的确定 相当于期货交易者就整个期货合同达成双方一致的意 思表示 期货结算机构是期货交易的保证人 它为合同双方的债务提供担保 1 P5 8 我国的 期货交易法 草案第二稿采纳了这一观点 1 经济学史告诉我 们 期货交易作为一种现代高级交易方式 是由商品即期和远期交易发展而来的 经济 学理论认为 在不确定性普遍存在的经济生活中 风险是与收益相伴的 敌人 当现货 市场日趋成熟和发达的时候 交易者们为了寻求预期价格 回避市场风险 期货交易便 应运而生 从而期货市场成为并行于现货市场的一种市场组织形式 有了期货交易市场 生产者或投资者就可以专心致力于自己擅长的业务领域 而将 不可预见 自己不欲承担的风险通过一定的市场价格转移给风险专家 这些投资者或生产 者就是期货交易的套期保值者 而风险专家则是以承担风险为趣的投机获利者 真正意义 上的期货市场 无论是商品期货 抑或是金融期货 都必须以现货市场为基础 否则 期货交易就会沦变为符号交易 期货市场将成为投机充斥的赌博性市场 期货市场的 经济功能 发现价格 套期保值 投机获利 将无法实现 从而失去其存在的经济价值 和社会价值 2 买卖期货说把期货交易的客体界定为 商品期货 反映出了期货交易与传 统商品交易的历史渊源和内在联系 有效地把握住了期货交易的经济本质 应当说较为 妥当 但此说也面临不少问题 首先 在中外期货交易实务中 实物交割量仅占交易总 量的 1 5 左右 且交易保证金也只有合约面值的 3 1 0 如期货合约都实际履行 其交割量和价款将大大超出期货交易者所有 由此推断 绝大多数期货合约是自始客观履 行不能的 其次 从交易者的主观目的来看 交易双方进行 买空卖空 操作 并非想 真正进行商品买卖 他们对实物交收通常也没有兴趣和能力 而是希望通过价格波动带 来的基差来转嫁价格风险或获取风险收益 从而达到套期保值或投机获利的目的 再者 在期货交易中 交易者基本都是通过对冲平仓行为来终止其权利义务 从而结束交易 的 关于对冲平仓的法律性质 买卖期货说未能给出令人满意的解释 最后 对于传统 上的实物商品期货交易来说 期货作为一种 即便是未来才有的 实物商品 比较容 易理解 可是 对于股指期货 利率期货 汇率期货等交易来说 并无实物商品存在 那么 期货又在何处呢 如何进行买卖和交付呢 买卖期货说的理论缺陷为买卖期货合约说的盛行提供了空间 二 买卖期货合约说 买卖期货合约说则认为 期货交易就是在专门的场所对期货合约的竞价买卖 期货合 约是期货交易行为所针对的对象 是期货交易的客体 也是期货的外在表现形式 2 P3 期货交易的典型特征是合同权利义务的概括转让 即对冲平仓行为 这 种转让 由于是期货合同任何一方当事人的权利义务的概括转让 所以通俗地说成买卖合 同 3 P52 这一学说在我国甚为流行 成为当今学界通说 我国新近颁布的 期 货交易管理暂行条例 采纳的就是这种观点 1 我国台湾的期货交易立法对此观点也给予 了支持 2 此说把着眼点放在期货合约上 具有一定的启发性 的确 从外观看 期货 交易的过程就是期货合约被不同的交易者买来买去一样 被买卖的期货合约代表着一种权 利或机会 使得每个持有期货合约的人都有可能利用所持的期货合约实现套期保值或投机 获利的主观目的 正是在此意义上 买卖期货合约说认为 期货交易的客体实质就是期 货合约 期货交易就是买卖期货合约的交易 作为一种法律的解释 买卖期货合约说中的 买卖 实际是指合同权利义务的概括转 让 依此 对冲平仓就可用合同权利义务的概括转让来作法律定性 由于把期货合约作为 一个完整独立的客体 而实物交割 交易目的和期货交易商品等具体问题均被囊括于合约 内容之中 这样 我们看到的最小单位就是一个个被 买卖 的期货合约 故而避免了 在期货等具体概念上的讨论不清 虽然这样的处理摆脱了买卖期货说的困境 但不免又陷 入新的泥沼 其一 按照传统民法理论 作为双务合同 合同一方当事人权利义务的概括转让应 征得合同相对人的同意 这在我国 合同法 中已有明确的规定 3 可在期货交易中 似 乎完全忽略了合同相对人的存在 合同的移转只是合同一方当事人与第三人之间的事情 而无需征求合同相对人的同意 那么 这种未经合同相对方同意的转让 不就使得每 一笔期货交易都成了无效的民事行为了吗 这样 有序和安全的期货交易又何从谈起 也许可以解释说 根据期货交易的规则 可以推定合同一方当然同意另一方的转让行为 我们姑且承认这种推定 退一步来看 权利义务的转让方与受让方 第三人 是否有转 让和受让的意思表示或合意呢 在实际交易中 交易者进行对冲平仓操作时 都是旨在订立一份与自己已有仓位方 向相反 原为卖出 现为买入 原为买入 现为卖出 的合约 交易者 转让方与 受让方 具有订立 与转让方已有仓位方向相反的 合约的意思表示 这在双方要约与 承诺过程中得到了完全的体现 而并无概括转让债权债务的意思表示或合意 这在具 体交易中无任何体现 因此 既然权利义务转让方与受让方并无转让和受领转让的意思 表示 那么转让自然无从谈起 更不用考虑合同相对人是否同意了 如果我们无视交易 者 转让方与受让方 要约与承诺的意思表示过程 仍固执地推定双方当然具有概括转 让债权债务的合意 这样的理论未免与实际行为偏差太远 从而缺乏客观性和操作性 难以应用到实践中去 可见 期货合约移转 的观点忽视了交易者的意思表示行为 歪 曲了实际的交易过程 与现实生活不符 因此 这种观点难为佳选 其二 移转期货合同的前提是拥有期货合同 溯其本源 我们就会发现一个逻辑问 题 第一张被移转的期货合同是从何处移转而来 买卖期货合约说对此难以解释 第一 笔交易当然无从转让或继受 对此 有学者解释说 尽管任何品种的期货交易都有第一 笔 但更多的却是这第一笔之后的第二笔 第三笔 以致千万笔 正是这第一笔之后的 所有交易 才是期货交易性质的最主要方面 从科学研究的需要出发 可以将其省略 视为所有交易都是合同权利义务的概括转让 3 P50 笔者认为 这种观点的 产生是因为对期货交易缺乏深入了解 并受了期货业和经济界人士非法律话语的影响所致 1 实际上 在期货交易中 交易者进行的每一笔交易都是一个开仓的行为 这种开仓可 能与已有仓位方向相同 也可能相反 如果方向相同 则持仓量增加 如果方向相反 则可能发生对冲平仓的效果 使持仓量减少 因此 若按买卖期货合约说的解释进行 推演 则每一笔交易都因是开仓交易而被省略不计 那还留下什么供我们进行 科学研 究 另外 这种 忽视 本身也是缺乏理论依据的 极易导致法律的真空和混乱 三 折衷说 折衷说为弥补以上两说的缺陷 采取了灵活的态度 传统拆衷说认为 第一张被转 移的期货合同是合同双方买卖期货商品的合同 买卖双方拥有的是一种将来债权和债务 此合同之后的所有对冲平仓操作 均可看作是此合同权利义务的概括转让 4 P56 57 也就是说 期货交易的过程是成为新的买卖期货合同和此合同权利 义务的概括转让 当转让结果最终出现合同主体合为一人时 便发生债的混同 从而导 致合同法律关系的终结 完成整个交易流转过程 如果转让结果并未导致合同主体归于 一人 则将来债权和债务的条件得以成就 于是产生实物交割的现实债权债务的生效 可以看见 传统折衷说实质是对买卖期货合约说的修正 它虽然为 第一张 期货合 同找到了出处 但因其基本点立足于买卖期货合约说 故而仍需作概括转让意思表示的 当然性推定 背离了实际的意思表示行为 因此依然存在理论脱离实际的问题 并且 依此说 期货交易既是买卖期货商品 又是买卖期货合约 这样 期货交易的概念和 性质就变得复杂且模糊 从而易导致理论上的矛盾 不利于立法及司法实务 于是 有学者提出了新的折衷说 新说认为 期货交易并非是某一类型的标准化的购 销合同 并非只是一个层次上的合意 并非是一始贯终的 期货交易不必非 买卖商品 便 买卖合约 而是交易者在期货交易所内通过公开竞价达成的合同 该合同的标的是 交易者同结算所达成中介合同的行为 中介合同确立了交易者在未来以标准合约为范式而 成立买卖合同的缔约权利和缔约义务 4 P56 57 照此观点 期货合同的标的是交易双方各自同结算所成立中介合同的行为 那么 作为一种双务合同 交易双方的权利义务关系如何通过 成立中介合同的行为 相联系和 表述 期货合同的哪一条款蕴涵有成立 中介合同 的意思表示 所谓的 中介合同 又在何处 期货合同与交割时成立的买卖合同在形式和内容上有何区别 买卖合同 在交割时成立是否违背了现有合同法的规定 有何法理依据 此观点带有相当程度的臆 想成分 歪曲了现实法律生活过程 此说基于结算所处于交易 中介人 的位置 提出 中介合同 的观点 而事实上 结算所履行的是交易服务和交易管理职能 其职能存在的基础是期货交易所的委托授权 1 因此 结算所的职权来自期货交易所 在交易中享有的是 权力 和 责任 而非作 为 中介人 因 中介合同 而具有的 权利 和 义务 这正是结算所在其会员保证金 不足时可以进行强制平仓的原因 也正是此说观点错误的根源所在 买卖期货说与买卖期货合约说是关于期货交易两种不同的学说 一说的缺陷恰是另一 说的长处 两说之间具有不可调和的矛盾 折衷说则忽视了这一点 试图从两说的结合中 找出正确的答案 但事与愿违 已有的折衷说观点不仅表述复杂 而且偏离实际 缺乏 说服力 因而成为学界少数说 二 期货交易的客体探究 以上各说关于期货交易法律概念的根本分歧点在于对期货交易客体的认识不同 期货 交易的客体到底是期货 还是期货合约 或两者都是 或两者都不是 在民法理论中 民事法律关系均指向一定的对象 民事法律关系主体以此对象为媒介 以权利义务为内容而紧密相连 这个对象 一般被称为民事法律关系的客体或标的 在债法和合同法的理论上 客体 标的 内容 目的都被用来指称合同债权债务所指 向的对象 德国学者往往采用 内容 一词 但其汉语意义过于宽广 可被理解为权利 义务的一切作用 因此难以准确表达所指向的对象 日本学者通常使用 目的 一词 这更易被理解为一种心理状态或行为动机 从而缺乏客观性 2 客体和标的在合同债权债 务中 并无实质区别 可以混用 依此理解 期货交易的客体 也可称之为期货交易 的标的 是指期货交易主体权利义务所指向的对象 买卖期货合约说认为期货交易的客体是期货合约 折衷说认为期货交易的客体既是期 货又是期货合约 或者既不是期货也不是期货合约 这两种学说存在的问题 上文已作阐 述 也有少数学者认为 期货交易的客体是保证金 显而易见 保证金是为交易安全所 设定的一种履行担保 而非期货交易双方权利义务所指向的对象 因此不能作为期货交 易的客体看待 买卖期货说认为期货 或期货商品 是期货交易的客体 同时也是期货合同 合 约 的标的物 随着社会的发展 民事法律关系的客体呈现出多元化的趋势 目前 学界流行的观 点有 1 客体是物 2 客体是物和行为 3 客体是体现一定物质利益的行为 4 客体是物 行为 智力成果和与人身不可分离的物质利益 5 P1 1 6 从 实证角度出发 民事法律关系都是基于能够满足主体利益需要的一定对象 物质财富 精 神财富和其他社会财富而产生的 6 P88 因此 这些对象 包括物 行为 知识产 品和人身利益等 均可作为民事法律关系的客体 期货当然不是行为 知识产品或人身利益 那么 它就只能是物 并以此形式成为期 货交易的客体 接踵而来的问题是 对于实物商品期货交易来说 期货是某种 即便是 未来才有的 实物商品 这种说法比较容易理解 但对于股指 利率和汇率等期货交易 来说 并无实物商品存在 那期货 物 又在何处呢 如何进行买卖和交付呢 的确 股票指数 汇率和利率等都是无法交付的东西 因此 在期货交易中只能以 现金作为结算手段 但这并不妨碍我们认为股票指数 汇率和利率都属于期货 或属于物 为说明此问题 有必要对 物 的概念稍作阐述 自德国民法典以来 大陆法系国家在 民法上一般都将物限于有体物 在物之上 设定了各种各样的权利 对于有体物 倘若 其上之权利无实现之可能 如对太阳 月亮的所有权 亦不能成为法律上之物 随着 知识产权等的出现 使得传统理论对 物 的概念发生了动摇 无体物也成为法律上认 可的一种物 事实上 无体物在罗马法中即得到了认可 盖尤斯认为 有体物是具有实体存在 可以由触觉而认知的物体 无体物则指没有实体存在 仅由人们拟制的物 即权利 如 债权 用益权 地役权等 7 P2 81 为什么无体物也能成为法律上的物 这是因 为 物可以进行法律上的拟制 而物上之权利恰是法律拟制的结果 换句话说 我们完 全可以将一些看不到 摸不着 甚至不存在的东西拟制为法律上的物 只要在这些物上设 定的权利是实在的 现实的 能给权利人带来切实利益的 事实上 民法理论和实践普遍 认为 物的价值来源于我们能够对物做些什么 8 P8 人们关注的是物上的权利 和由此享受到的切实利益 而非物本身 有些权利和利益的实现需要我们占有物本身 而有些则不然 也正缘于此 法律上允许权利同事实上的占有相分离 于此 我们就可以理解为什么现实世界中存在的物 日月星辰 原子电子等 法律上却不予认可 这正是因为这些物在现有的条件下还不能为人力所支配 设于其上的 权利和利益是虚幻的 不可实现的 相反 尽管有些物是虚的 如知识成果 但只要 其权利和利益是实在的 法律就会给予认可 由此 我们可以概括地总结出 物可以是 实在的 也可以是虚拟的 但物上的权利和利益必须是实在的 作为期货合同的标的物 期货可以是实物 小麦 大豆 铜等 也可以是拟制 物 股指 利率 汇率等 这种拟制物不能被感官觉察到 只能通过思维去想象 就像 具体物一样能够在人们之间转让 经常被买进和卖出 8 P5 当然 对于拟制物 无法完成现实的交付 因此 实践中采取了货币交割作为替代或补偿 从经济学角度看 这些拟制物代表的权利和利益不外乎是货币价值 用货币交割正是这一价值的直接体现 和实现 由以上分析 我们认为 期货是一种法律上实在的或拟制的物 理论上它可以充当 期货交易的客体 同样也可作为期货合同的标的物 三 对冲平仓的法律性质 把期货交易看作期货交易的客体 我们就自然站在了买卖期货说的立场上 可是 对 于买卖期货说遇到的种种问题 我们又作何解答呢 问题一 期货交易实物交割量仅占交易总量的 1 5 左右 交易保证金仅有合约 面值的 3 1 0 如期货合约都实际履行 其交割量和价款将大大超出交易者所有 因而 期货合约存在自始客观履行不能的问题 我们认为 首先 在一个健康有序的期货交易市场上 也即在一个期货交易的经济 功能 发现价格 套期保值 投机获利 能够得以实现的期货交易市场上 交易主体必 然由套期保值者和投机获利者组成 这些微观经济主体的主观目的决定了实物交割只能是 个别情形 而通过对冲平仓来了结合同权利义务会占绝对主导地位 要不然 期货交易 就必然会像证券交易那样 要求交纳实额保证金了 这也正是期货交易具有杠杆效应 能 够 四两拨千斤 的原因所在 因此 假想的 所有合约都实际履行 反而成了 自始客 观不可能 其次 即使期货合同自始客观履行不能 也不必然导致合同的无效 这在民 法理论上早有讨论 再次 即便合同归于无效 也不能借此认为合同的标的物不是期货 而是期货合约 这两者之间并无必然的逻辑通道 问题二 交易双方并非想真正进行商品买卖 而是希望通过价格波动带来的基差达 到套期保值或投机获利的目的 的确 这是期货交易者的最终目的 交易者正是通过签订期货合同 进行期货买卖 来实现这一最终目的的 最终目的的存在 并不能否定交易者具有签订期货合同的意思表 示 并且这一意思表示与最终目的之间并无矛盾 正如普通的商品买卖合同 可能合同 主体的最终目的和结果并不是进行商品买卖 而是以其他方式终止合同 但我们并不能 因此否认此合同的性质为买卖合同 问题三 在期货交易中 交易者基本都是通过对冲平仓行为来终止其权利义务的 但买卖期货说未能给对冲平仓以满意的法律解释 对冲平仓的过程是 甲与乙签订了期货合同 假设甲为买方 乙为卖方 乙经过 一段时间后欲对冲平仓 则需与丙 也可能还是甲 签订与甲乙间买卖合同方向相反的 买卖期货合同 即乙成为买方 丙为卖方 这两个合同除了价格可能会有差异外 其 他内容都相同 按照对冲平仓规则 乙需要对一卖一买的差价负责 如卖高买低 则乙 享有盈余 交易收益 如买高卖低 则乙必须弥补不足 交易亏损 尔后 乙的 合同权利义务消灭 从此过程来看 这与合同债权债务的抵销颇为相似 但又有所不同 根据我国现行法 的规定 1 抵销作为合同权利义务终止的原因之一 必须具备 1 双方当事人之间 互负债务 并有相应的债权 2 债务必须到期 3 标的物种类 品质相同 如不 相同 经协商一致 亦可 对冲平仓与之不同之处在于 1 通常为非到期债务 2 当事人不是双方 而是三方 法律的价值是实现秩序 公平 效率和自由 任何一项法律制度的设立 均是对诸 多价值进行利益平衡和协调的结果 法定抵销制度的设立 最根本的原因是它能以其特有 的制度功能实现法律所追求的价值 9 P446 通说认为 抵销系为便宜与公平起见 法律所确认的独立的债权消灭原因 1 0 P578 抵销制度至少有两个价值 1 效 率价值 通过法律上设立的明确的抵销规则 为当事人消灭债的关系提供法律指引和保障 节省了互负债务当事人之间实际履行所需的时间 费用及劳力 使交易便捷迅速 从 而降低了交易成本 提高了交易效率 2 保证交易公正 担保债权实现的法律价值 当事人通过抵销权来免去自己的债务 并使债权得以实现 而在期货交易中 通过会员制 度 保证金制度 当日无负债结算制度 一户一码制度 违约惩罚制度等的共同运用 使 得对冲平仓制度能够在交易安全 公正和确保债权实现的基础上尽可能地体现出便捷和效 率 因此 从法律制度的价值层面上看 对冲平仓和合同债权债务的抵销是一致的 可是 如何处理期货交易的对冲平仓与一般抵销的具体制度冲突呢 首先 所抵销的债务是否必须都是到期债务 债务已届清偿期 无疑是适于抵销的 可是 随着现代交易越来越高级化和技术化 越来越追求效益性和灵活性 债务到期 就显得必要性不强 比如 抵销权人主动放弃期限利益 以自己已届清偿期的债权与对 方未届清偿期的债权主张抵销 这对被抵销人不但无害 反而因此享有期限利益 且不妨 害交易安全 法律又何必强加禁止呢 期货交易更是如此 首先 交易者关心的并非期限 利益 而是投机利益 其次 交易者的合同仅价格不同 其他内容都相同 这样 交 易者所负有的债务要么都到期 要么都未到期 这种时间上的一致性使抵销变得公平 其次 抵销是否必须发生在合同双方当事人之间 实际上 抵销可否对第三人进行 我国合同法并无明文规定 根据合同相对性原则 合同效力一般只及于合同当事人之间 除某些特殊情形外 不对第三人发生效力 与此相反 抵销也应在合同当事人之间进 行 除法律特别规定或当事人特别约定外 都不得以第三人的债权债务为抵销 如允许 抵销 则会存在一些问题 如 此时仅一方当事人能够主张抵销 而对方则无此权利 有失公平 1 1 P648 抵销后新的债权债务关系有可能会危及债权人的利益 但 事情总不是那么绝对 如在处理国有企业三角债问题上 不少学者就建议通过一方当事人 向第三人主张抵销来解决债务纠纷 期货交易有其特殊性 首先 期货合同当事人任何一 方都可随时进行对冲平仓 双方的机会是均等的 不存在不公平的现象 其次 期货 交易的保证金制度 日结算制度等保障了期货交易的安全性 从而确保债权人的利益如期 得以实现 因此 在期货交易中 允许抵销对第三人进行 不会损及抵销制度的价值追求 突破了以上制度要件的限制 则对冲平仓就可简单地用合同权利义务抵销的法律制度 来规范 法律模型变得清晰而简单了