离婚案件律师业务操作规范及技能

离婚案件律师业务操作规范及技能 主讲人 王 芳 引言 很高兴接到这样的邀请 其实这个邀请由来已久 我和点睛学堂有很久的 渊源 直到今天才实现这样的一个合作 我所讲的内容只是我职业经验的一些 总结 当然基于我的身份 比如在全国律协 民委负责婚姻家庭方面的法务 与全国这方面的精英律师在一起沟通交流较多 我也把他们的一些经验融汇在 今天的讲座中 今天主要是从离婚案件律师业务操作技能的角度来讲 我分九个题目 一 律师接受委托代理的风险防范要点 为什么要提这个问题 我们知道今天律师的执业风险越来越多 然而婚姻 家庭案件有其独特的特点 所以在这一块有很多需要提示律师 1 律师代理的收费 如果从全国的角度讲 2006 年国家发改委颁布 律师 服务收费管理办法 明确婚姻继承案件严格禁止风险代理收费 北京市去年 5 月出台了 律师代理诉讼案件的收费标准 在这个条款中再次确认了婚姻家庭 案件不得风险代理 但这件事在实务当中的操作不容乐观 有一些青年律师为 了获取案源 跟客户签定了委托代理合同 比如说财产分割 如果能帮你分回 多少 我将按 10 的比例来提取 这个协议的签订 本身可以理解 但在后期 操作时 发现双方当事人的矛盾如果非常激化的话 一方当事人在得知这个信 息以后 往往会投诉对方的代理律师 我们曾经代理过一个案件 两边律师谈 判时 无意之中得到一个信息 对方当事人跟律师签了一个风险代理 在离婚 案件说 如果帮这个当事人争取分回多少财产 代理律师将按 15 的比例提取 律师费 我方当事人得知以后 坚决要求投诉这位律师 这个问题说明我们的 执业风险跟客户之间可能没什么问题 但和对方当事人和对方代理律师就未必 2 收费的确定 北京市 律师代理诉讼案件的收费 其中有一条讲婚姻案 件代理时 如果要收律师费 是按照标的百分之多少来提取 不能超过这个标 的 北京市分了 5 档 比如说标的在 10 万元以下的 标的在 10 万到 100 万的 从 100 万到 300 万的 是这么分的 这儿就产生一个问题 婚姻家庭案件和商 事合同不同 商事标的非常明确 起诉这个企业欠工程款 5000 万 标的很明确 但在婚姻家庭案件中不明确 为什么 比如说要求分割被告名下 XX 有限责任 公司 60 的股权 这个 60 的股权是多少钱 你的委托人认为他价值 5000 万 对方当事人说只值 100 万 包括房地产 要求分割房地产两套 这两套的价格 是多少 由谁来确定 换言之 离婚案件的诉讼标的 只有在开庭过程逐步展 开之后 才能够确定 所以律师在签订委托代理合同时 对于标的用一个幅度 来表示 比如说双方当事人均认可 本案争议的诉讼标的为 50 万到 80 万左右 并且双方明确以下约定的代理律师费并未超过律协或者北京市规定的标准 所 以离婚案件跟商事案件不同 不能在委托代理合同上明确约定 说诉讼标的就 是 100 万 这不大可能 即使当时认为是 100 万 事后诉讼标的随时会发生变 动 另外 有的律师在签约时 为了规避风险代理 就约定如果有效办理成功 给一定的奖金 这个奖金目前在性质上法律虽然没有明文约定 但我认为 也 有风险代理的嫌疑 所以最好不要在委托代理合同上约定奖金 3 境外委托人的委托要点 身份证明 委托代理协议及授权委托书需办理公证 认证程序 根据我国 民事诉讼法的规定 一部分国家是要求公证 并且经我国驻当地使领馆进行认 证 这是法律上的规定 但境外的国家诸多 根据我们办案的经验 每个程序 不一样 跟我国各省法院的要求也不一样 完整的程序是先公证后认证 但在 有些国家 只有认证 没有公证 而有些国家只有公证没有认证 不提供这个 服务 所以要根据各国的情况具体看 第二 国内亲友的转委托 比如说你的当事人在国外 回不来 怎么办 当事人的姐姐在北京 让其姐找律师 从姐姐的银行账户里直接给你付费 这 个时候律师就要注意了 第一必须需要你的委托人对他在国内的亲友出具授权 委托书 委托来聘请律师 签订委托代理协议 并且支付相关费用 第二要保 证当事人委托人出具给他亲友委托书的真实性 如果有必要 也要进行公证 第三 国内亲属代为支付律师费的需事后补充垫付声明 就是本人认可是 哪一位委托人代为缴纳律师费 这是财务手续上的善意规定 4 接受委托前的利益冲突审查 大成律师事务所在全国有 30 个分支机构 全国已经达到 2300 人 于是就 设立了一整套风险控制的程序软件 比如我签订任何一个合同都是这么做的 先进到风控部的软件系统当中 将自己当事人的姓名和身份证号进行查询 看 有没有对方当事人在我们所正在办理相关业务 任何一个当事人找我咨询 进 会谈室也许他就只需要跟我谈一个小时 但在他谈之前 我会让他将姓名 身 份证号抄下来 然后助手就将这个拿到信息系统上核对 如果确认没有利益冲 突 我再回到会谈室接受他的咨询 这就是利益冲突的审查 5 核实委托案件的管辖权 尤其是涉外案件 关于这点 我们有很大的教 训 律师为了承接案件 往往在涉外案件管辖权不做审查时就接受代理 北京 有一位做婚姻家庭的代理律师 有一位澳大利亚的人找到他 说和老公闹离婚 他有很多钱 我和我老公原先都是中国国籍 后来到澳大利亚移民 办了澳大 利亚国籍 现在老公下落不明 也不知道他在澳大利亚还是在北京 这种情况 下 我想起诉他离婚 并且还告他重婚罪 因为涉及的资产分割额上亿 律师 报出了 150 万的收费价格 客户也痛快的答应了 当天就把律师费转到了律师 账户上 律师前期做了一系列的调查取证工作 也写好了起诉书 当律师到法 院立案时 法院拒不立案 法院说这是两个外国国籍的公民 他们的离婚案件 本院没有管辖权 努力和法院协调后 法院仍然拒不立案 在这种情况下 这 位委托人就急了 当时就要投诉这位律师 既然你连立案都搞不清楚 为什么 要收我 100 万律师费 你要全部退给我 并且赔偿我损失 客户说 我在向你 咨询时 已经问过这个案件在北京是否能立案 还是应该在澳大利亚打 凡是 涉外的离婚案件 中国有没有管辖权 各位要预先审查 而且要注意到 目前 中国的司法对于涉外离婚案件 哪些有管辖权哪些没有管辖权 相关的法律制 度规定得并不是很完善 我们最近正在写这方面的论文 也希望能够推动法院 对这块有个更明确的规定 6 核实委托人的诉权是否处在离婚起诉限制期内 有些律师可能会忽视这 一点 比如第一次审结或者撤诉之后 还在半年的起诉限制期内 或者是被告 当事人刚刚生育子女的妇女或者刚刚做完人流手术的妇女 我们都没有想到这 些问题 冒然说 你委托我打这个官司 那就赶紧打 进而签订了合同 这样 发生事后的纠纷 律师自己的过失难辞其咎 7 委托人委托律师代为申请承认外国法院离婚判决事项的 在这个问题上 很多律师都是稀里糊涂的 为什么 实际上对于外国法院所做出的离婚的判决 裁决 要申请我国承认和执行 分两种情况 一种情况是外国与本国建立了司 法互助的协议或者互惠条约 在这种情况下 我们可以对他判决的内容全部申 请执行 承认 但另外一类是更常见的情况 大多数国家没有与中国建立司法 互助的协议或者互惠关系 这种情况下 申请承认判决 只仅限于解除身份关 系 对于财产分割 债权债务的承担 以及子女的抚养都没有承认 都不承认 那律师接活就不能大包大揽了 律师提前要做一个审查 看看哪些是可以全部 承认的 哪些仅限于解除身份关系 8 认真核实委托人是否为无民事行为能力人或限制民事行为能力人 签订 委托代理合同时 会觉得没问题 神智很正常 说话表达也很清楚 但当你接 受委托过了一个月 发现不对劲 再一问 姐姐说 他有精神病 长期在精神 病医院治病 律师在这个时候就要有执业的敏感性 要考虑到我们建立的这种 委托关系 是否具有合法性 在离婚案件当中 避不过这个环节 为什么 大 家试想一下 离婚案件起诉开庭了 对方当事人可能很清楚这个人有既往病史 当即向法院提出 说他有精神病 无民事行为能力人 甚至提出无民事行为能 力人是没有起诉离婚的主体资格 法院就要你提供相关证据 在对方提出一些 证据时 有可能就会向法院申请对原告 对女方做一个民事行为能力的司法鉴 定 在这种情况下 律师代理权的合法性来源就会受到质疑 所以律师在这种 情况下 首先要看看这个人的精神病在什么样的状态 在建立委托关系之前 要求当事人到医院做一个诊断 如果医生出具诊断说他神智清晰 有完全民事 行为能力人 再考虑建立委托关系 避免将来发生争议 9 对离婚案件不能处理或认定的内容进行提前告知 离婚案件里不是所有 的问题都能处理 比如当事人跟我说 王律师 这套房子绝对不能给他分 当 初我买的房子全部是我父母出的钱 就连银行按揭都是我父母出的钱 我父母 说了这房子是他们的 不属于我们小两口的 在当时 我老公我认可这一点 实际上这是第三人对不动产进行确权的案件 在离婚案件当中 法院对于涉及 的第三人名下的财产 对于我方当事人就出现一个选择 要么主张父母的出资 是一种借款关系 法院仍然把一方名下不动产作为夫妻共同财产的分割 另外 一种情形是第三人站出来主张这个不动产是我的财产 也就是她的父母 这种 情况下 律师就要告知当事人有两个选择权 要不要在离婚诉讼当中另行提起 一个确权诉讼 这个是律师的当然义务 反过来讲 如果夫妻双方名下有一辆 车 比如说挂在公司名下 你的委托人说 这个车都是夫妻共同财产买的 就 是夫妻俩的车 平常也是夫妻俩开 律师就要告知你的委托人 任何涉及到第 三人名下登记的财产 在离婚案件当中 法院是不能处理的 除非自己另行再 提起诉讼 这种风险是作为代理律师在整个诉讼战略的设计上首先就要告诉委 托人 不能等这个案子进行到一半 法官说 你这房子我不管 跟本案没什么 关系 委托人就无法理解 大家在建立委托代理关系时事先说清楚 因为这将 直接涉及到律师费的问题 他认为你是可以处理的 你收这么多钱是一揽子为 我服务的 办到一半说不行 肯定会造成很不好的影响 10 委托代理协议中的律师费是否包括财产保全 管辖异议 反诉等特别程 序的收费 如果离婚案件发生管辖异议 不管是你主动提起 还是对方当事人 提起管辖异议 这个管辖异议可能有一审二审程序 中间可能持续 5 个月左右 这种情况下 律师将额外的付出不少的工作量 这就牵涉到另行收费 但如果 委托代理协议没有的话 对客户来讲 他肯定推定为是包括的 会认为是由于 本诉当中所引起管辖异议的特别程序 为什么要单收费了 所以这块在委托代 理协议中也应当注明 11 对于涉外涉港澳台离婚案件 委托时或开庭时委托人不在境内的 建议 进行特别授权 关于这点 更多的是要尊重委托人的意见 将特别授权和一般 授权讲解清楚 让他自己来做一个选择 12 涉及涉外业务的 授权委托书 起诉书 答辩状 离婚意见书 委托人 的身份材料 证据等相关法律文件 律师可提前指导当事人办理公证 认证等程 序性手续 有的律师在这上面栽了跟头 为什么 法院给你设定了举证期限 律师想当然的认为 这不需要办工作认证 包括来自境外的 比如说美洲银行 美洲银行我们打印出了在原告和被告名下的银行共管账户的清单 想让法庭认 可在他们双方名下还有 50 万美元的存款 这样来自境外的证据 通通要经过刚 才说的公证和认证的程序 前两天我参加一个庭审 对方当事人主张他方当事人账户里的资金有 1000 多万是来源于境外一个香港商人的委托炒股款 而非夫妻共同财产 向法庭提 交了来自境外香港商人所书写的委托炒股的声明 他说 这个证据来自于香港 但来自于香港要经过香港当地的律师事务所进行公证 然后再经过我国驻香港 的证明公司盖上转地证明章 然后才能送交到这边法院做证据 显然由于这个 律师不太懂这个程序 导致证据出现了瑕疵 不符合形式要件 所以第 12 条很 重要 根据我们的经验 在境外把公证 认证这一套程序做下来 邮寄到国内 最快也是两周到三周 所以要将时间的富余度提前打出来 13 建立委托代理关系时 律师有风险告知义务 应该在笔录或委托代理协 议中体现 婚姻家庭案件跟别的家庭案件不一样 意外的因素比较多 受当事 人之间的情绪波动影响也比较大 比如有的当事人刚才还打得十分激烈 过了 两天说不离了 这都有可能 在这种情况下 从解除身份关系到财产分割 债 权债务的承担 子女的抚养等一系列的因素都处于不定的过程中 所以我们在 建立婚姻家庭案件委托关系时 每次跟他们签委托代理协议时 协议上都有这 么一条 律师已经提前就该案件的相关风险告知了委托人 并且就风险产生的 不利后果也逐一做了解释和说明 对此委托人完全认可 也明知 这样可以避 免律师跟当事人之间发生争议以后 当事人说 他当时跟我说的这事肯定没问 题 现在的结果完全相反 跟我大包大揽 如果发生这种争议 那没关系 看 谈话笔录 接案笔录还有委托代理协议 上面说得很清楚 这样客户的投诉就 不会成立 当你的委托人作为被告 人家当事人做原告时 很认真的委托人 给你付 了律师费 等这个案子打到一半时 原告一看大事不妙 就撤诉 那这个案子 到此终结 这情况下 你的委托人就不理解了 他撤诉就让他撤 我不想让他 撤 离定了 你给你的委托人说 那不行 撤诉是他的权利 你着急离婚得立 即起诉 你的委托人可能不认可 会说 律师我委托你时 你为何不给我解释 清楚呢 还以为这个案子只要打到法院就一定要打下去 肯定有个结果 现在 是没有结果的 所以要投诉你 这是客户想当然的一个想法 律师提前做一个 告知义务可以规避一些风险 二 律师代理婚姻案件利益冲突的识别 在北京市有一家大型的外企公司 这个外企公司有一个法务总监 很厉害 法务总监是学法律的 这个人跟她老公闹离婚 她老公是一个英国人 自己是 中国国籍 他们俩涉及分割财产大概 3500 万 外国人认为在中国打离婚官司肯 定是要请律师的 作为原告起诉离婚 但这个女人就动了心眼想 我有什么办 法让他找不到好律师呢 于是上网搜了一圈 将北京市排行榜前 20 位的婚姻法 庭法律师全搜出来 然后到每个婚姻家庭法律师那儿咨询她的案件 咨询完以 后 让你收费 开一张票 她老公不知道这些事 挨个挨个找到我们 突然有 一天就找到我了 说他是来自英国的罗伯特 当即我请示了北京市律师协会的 会长 他说的这个人和他所叙述的这个案情和法务总监讲得一模一样 财产标 的也一样 不出意外他们就是两口子 但我们已经对前面的女方进行了咨询 而且给她开具了咨询收费发票 现在男方委托我们 愿意出 30 万的律师费 这 个案子能不能接 这下北京律师协会就热闹了 包括规章制度纪律委员会的委员们 他们分 成了两派意见 一派说 他虽然咨询你了 但并没有跟你建立离婚案件的委托 关系 当然可以接受这委托 现在不是你的客户 另外一派说 不对 基于职 业道德 她在向你咨询时 已经把她案情的隐私情况给你讲了 在知道她案情 的情况下 怎么能代理对方的当事人呢 经过半小时的权衡之后 我给英国的 先生回复 很抱歉 您的案件不能接 他说为什么 我没有说利益冲突 而是 说基于事务所商业角度的考虑 建议您再找其它律师咨询 这件事后来是怎么 爆发的呢 我们这个圈不大 做婚姻案件很好的律师都在我的生活圈里 他们 跟我打电话 说王律师是不是 XX 找过你了 找到我这儿了 我一听全都明白 了 这个案例很生动说明了婚姻家庭案件在利益冲突上有很多问题值得我们研 究 最后导致的结果是 这位英国先生实在难以找到一个很好的婚姻家庭法律 师 如果有一个律师接受了他的委托 这个律师的执业将面临风险 别忘了 他的对手是一个法务总监 有可能去律协投诉他 这个问题大家可以去讨论 没有一定的答案 美国律师协会对律师的利益冲突是怎么定的 如果律师对委托人的代理将 因律师自身的利益 律师对其它现委托人 前委托人或者第三人的职责而受到 重大的不利影响的实质性的风险 则存在利益冲突 中华全国律师协会 指同一律师事务所所代理的委托事项与该所其他委托 事项的委托人之间有利益上的冲突 继续代理会直接影响到相关委托人的利益 的情形 美国律师协会前面的规定 显然要比咱们国家律师协会的规定要宽泛得多 下面几点是我特别列出来 提示各位注意的 不是定论的东西 1 对方当事人曾委托本所律师代理的 2 对方当事人原代理律师现调任本所执业的 3 离婚调解过程中 律师不得为对方当事人提供咨询或文书代拟服务 4 律师拟调入对方当事人代理律师执业所的 必须先转交案件 三 律师代理诉讼程序时工作要点 在接受委托代理之后 首先要有执业敏感 即是否要启动诉前财产保全程 序 诉前财产保全程序在离婚案件中运用得非常多 在这几个当中 有几个要 点提示各位要注意 第一 注意诉前财产保全程序和诉讼财产保全程序的区别 诉前财产保全 根据民诉法的规定 诉前财产保全的法院是被保全财产所在地 被保全所在地 的法院和离婚案件有管辖权的法院未必是同一法院 比如你在西城区申请了诉 前财产保全 立案是在东城区人民法院 这样一来就发生了一个问题 做诉前 财产保全的法院就不会愿意给你去做 因为认为要承担风险 可能会拒绝你 接下来就要考验律师的智慧 怎么想办法把诉前财产保全当中的一项财产落在 东城区人民法院 这样 申请东城区人民法院对本案管辖时提请诉前财产保全 同时 也可以把非在东城区的其它所有区的财产一并在东城区做的财产保全 第二 诉前财产保全大多数法官能做到把财产冻结之后 出具财产保全裁 定 然后发给对方 但在诉讼保全财产里未必就是这样 有些法院不接受你的 诉前申请 要求你一定要递交诉讼财产保全的申请 但递交过去 各区的法院 法官对这个问题认识不一样 民事诉讼法是怎么规定的 对于诉讼财产保全什 么时候做保全措施 主审法官 就是承办人认为本案案情十分紧急的情况下 可以在 48 小时之内做出裁定 给你保全财产 但民诉法没有讲什么叫 情况十 分紧急 也没有讲承办法官在哪个环节上认定是十分紧急的 于是就出现很多 好笑的事 在申请诉讼财产保全时 法官先通知对方来拿起诉书副本 等他拿 完起诉书副本 法官通知我方当事人时候说 咱们去做诉讼财产保全吧 讲诉前财产保全手续时 给大家介绍一下物权异议登记手续 经常做家庭 婚姻案件律师 对这点并不陌生 做商事案件律师 隔得比较远 物权法讲的 物权异议登记制度来源于最早的物权法的其中一条 非产权人认为不动产产权 的登记有异议 认为登记错误的 可以提出房屋异议登记申请 是向各地的住 建委员 房屋交易登记管理大厅提出 他提出以后 起到的法律后果是 一旦 异议申请提起 15 日之内 房地产被冻结 而且住建委要求律师是在 15 日内 启动诉讼 什么诉讼 一个是离婚诉讼 一个是确权诉讼 15 日之内启动这个 诉讼之后 这个不动产就被冻结了 其实达到了财产保全的效果 而且好处不 需要交财产保全手续费 不需要交担保金 这对于受害的 弱势的妇女来说是 很好的财产保全手段 但前提是要确实提起离婚诉讼或者是确权诉讼 当然作 为被告也是可以的 如果委托人财产是复合型的 既有不动产 也有存款 汽 车等 那咱们就采取综合手段 存款通过法院 不动产通过物权的异议登记程 序 对于物权异议登记程序 我个人认为在离婚案件当中运用的过多已经悖离 了物权法的初衷 物权法的初衷是为名字登记错误 其实名字没有登记错误 只是夫妻一方以自己的名义登记而已 没有登记错误 但大家发现这一条之后 觉得很好使 然后大家都用了起来 第二 要提前想到对方是否会提出管辖异议 有些律师代理婚姻案件 只 要他认为管辖没问题 在这个法院立案之后 就忽略了对方当事人会不会提起 管辖异议 也就是说 作为律师必须首先就管辖问题准备好相应的证据 比如 说过去常用的证据是让当事人所居住的小区 物业管理公司为他出具居住证明 大家想想 如果由于你提前不准备好相关证据 等到对方当事人提出管辖异议 时 再去物业公司取这份证据时已经很难了 有可能对方当事人和他的律师已 经给物业管理公司打招呼了 所以我们在作为一方当事人主动提起诉讼时 要 想到对方当事人可能提管辖异议 反过来讲 如果你作为被告应诉 首先要代 你的委托人考虑一下管辖是否有问题 第三 证据的收集和准备 1 证人证言 从程序和形式上来说 要求两名律师在场 这样才能证明他 的客观 如果证人不愿意出庭作证 建议采取证人证言公证的方式 2 需要提前进行鉴定的证据 比如说一方当事人主张他的子女不是自己的 亲生 他在提不出任何证据的情况下 律师就会想到 在开庭之前先做一个亲 子鉴定 但很多律师忽略了几点 一是鉴定机关的选择 二是委托主体的选择 鉴定机关的选择律师一定要做到以司法部颁布的具有司法鉴定资格的鉴定机构 来做 二是委托主体的选择 律师很容易让委托人公名 他作为委托人去申请 鉴定 实则不然 如果以律师事务所作为委托主体申请鉴定 其客观性就要比 他作为委托主体好得多 各位可以去看一下司法部颁布的 关于司法鉴定的有 关管理规定 在这个规定当中其中有一条讲 在司法诉讼过程当中 对于提供 鉴定报告作为证据的 要求委托主体要么是法院 要么是律师事务所 有这么 一条 3 录音或视频资料 这在婚姻家庭案件里是常见证据 录音或视频资料提 前刻成光盘并备份 对话需提前整理出文字资料 4 证据原件一般不建议律师保管 律师只收取复印件 这不仅是婚姻家庭 案件了 其它的案件都会涉及到这个问题 现在对原件的管理非常严格 原则 上不收取原件 如果收取原件 一定给客户打收条 如果在案件结束时 把所 有原件交付给当事人 我和我的助手都坚持做到给他拿证据原件清单 让他签 名 我们只对遗嘱继承案做了特殊化处理 5 证据的收集 主要围绕以下方面 1 婚姻基础方面 包括婚前相识方式 恋爱情况及结婚登记情况 双方 婚史情况 2 夫妻感情方面 包括婚后夫妻感情发展状况 夫妻矛盾产生过程 感 情破裂原因 是否已经过调解 离婚协商情况 有无和好可能 第二部分比较常 见 比如说家庭暴力 家庭暴力当事人可以采取向派出所报警的方法 作为律 师 要提前到派出所调取 110 的报警记录以及当事人被打以后的照片 委托人 在医院就医的有关单据 病历 诊断证明 3 子女抚养方面 包括子女过去主要由哪一方照顾抚养 子女现居住状 况 子女本人的倾向 夫妻双方抚养意见及抚养能力 一方或双方还有无其他 继子女 养子女或非婚生子女 双方当事人有利于和不利于抚养子女的各种因 素 4 财产方面 夫妻一方个人财产及债权债务情况 夫妻共同财产及债权 债务情况 是否有其它书面约定 财产权属及占有 使用 掌管现状 当事人 有无隐匿 转移共同财产情况 就北京市目前现状来讲 这一条不容乐观 因为我手里有很多北京律师已 经代理过的离婚案件 客户在一审败诉的情况下找到我们 我看了看整个卷宗 以及律师调取的证据 我认为很多律师在这个方面不尽职 也没有做到位 甚 至有时连法律关系都是糊涂的 曾经有一对夫妻让我印象特别深刻 这一对夫妻都退休了 60 多岁 往我 的桌上一共放了 5 份判决书 已经打了 5 轮官司 现在正在打第 6 轮 我很惊 讶 这对夫妻有一个儿子 儿子和父母常年住在一块 最后大家说房子小 父 母说出大头 你出小头 共同买一套房子 稍微宽点 这样将来你娶媳妇也能 用 儿子就同意了 老俩口就把终生的积蓄拿出来 共同买了一套房子 但购 房合同的签订和房产证的登记均在儿子名字下 但按揭还没还 儿子继续还贷 就在这个时候儿子结婚了 结婚以后 过了一年取得了新房的房产证 儿媳妇 要跟这儿子离婚 儿子跟儿媳妇离婚就涉及到了这套房子 于是这老俩口找到 北京市一个律师 律师给人出的主意是让这老俩口作原告 小俩口作被告 起 诉到人民法院 要求法院判决这夫妇俩对老俩口承担 90 万的夫妻共同债务 法 院把老俩口出的所有钱理了一遍 发现有的是婚前财产 有的是婚后共同财产 得出的结论是 老俩口有 40 万是夫妻共同债务 有 60 万是他儿子对父母的婚 前个人债务 等判完了 另外一个案子出现了 儿媳妇马上起诉到法院 要求 来分割共同财产 老俩口急了 说他们主动起诉到法院要求成为离婚案件第三 人 被法院驳回 在这种情况下 老俩口怎么办 结果老俩口起诉小俩口要求 确认该房产为老俩口名字下的不动产 法院说 你已经在前案主张的债权债务 关系 不能在本案主张物权关系 故驳回你方诉讼请求 最后离婚案件的分割就认定了只有那 40 万是老俩口和子女夫妇的共同债务 房子当作共同财产给分了 儿媳妇打了一大胜仗 这老俩口就问我 王律师 我就不明白了 铁铮铮的事实 真的假不了 为什么我的财产就不能得到保护 我一看就是他们的第一个律师从诉讼策略上设计错误 这一个律师的不慎重 把老俩口上百万的家产给剥夺了 我想这老俩口心地很善良 没有投诉这个律 师 在财产方面 律师一定要尽到举证调查的职责 5 双方当事人目前对于离婚的态度 6 涉及离婚案件的程序方面情况 如一方或双方是否起诉过离婚 法院 判决结果 在本次离婚诉讼中是否有一方当事人处于离婚限制期间 案件的管 辖法院等 这些程序方面 如果忽略一点 比如说一方曾经起诉过离婚的 作为这方 当事人的代理律师就要多跑跑腿 就应当到他以前的离婚案件管辖法院把以前 的卷宗给调出来 曾经有一个律师在这个问题上疏忽大意了 反正起诉过一次 离婚 大家都知道 对方也不会否认 还费那劲调卷干嘛 结果 对方当事人 说 在第一次起诉离婚时 庭审笔录对这个问题 对方当事人已经有所陈述 他自认他在股票里有哪些股票不是你的 第一次法院没有判决此股票的分割 故我方要求分割 第四 离婚案件立案时 律师应向委托人释明离婚损害赔偿的有关规定 征求客户意见是否提出赔偿请求 离婚损害赔偿是指 婚姻法 第 46 条罗列的 4 款情形 比如说基于重婚 家庭暴力 配偶者与异性同居 一方当事人都拥有诉权 这个诉权是在离婚诉 讼当中 除了财产分割之外 还可以要求单独对方给你赔偿一笔钱 这个诉求 在离婚诉讼当中是一个特别的诉求 为什么 因为既容许原告提出 也容许被 告提出 法律对其提出的期限和提出的程序上做了详细的约定 作为被告代理 人律师有可能忽略这一点 忘了跟自己的委托人讲了 第五 限制被告出境 当事人必须本人出庭 如果在这个过程 一方当事 人出境可能将导致对本案不利 所以在离婚案件中 律师有可能申请法院限制 被告人出境 这种情况下 应提交书面申请 并在限制出境申请书上写明申请人 被申请人基本情况 申请限制出境的事实理由 提交必要相关证据以及交缴保 证金 在法院准许的情况下 律师可了解限制被告出入境的时间 以便及时提 交延长申请 第六 在第一次开庭前建议律师主动调解一次 便于了解对方当事人态度及 对方律师思路 这在离婚案件中非常重要 因为在离婚案件中 作为律师最重 要一个环节的把握是对方当事人是离还是不离的问题 二是对方当事人一定要 在法庭上针锋相对 对财产非常计较还是希望通过法庭调解解决这个事 通常 情况下 律师提前沟通一次 以调解的名义跟对方沟通 第七 律师开庭前及庭审中 应注意防止委托人和对方当事人之间发生情 绪冲突 这样的惨剧在中国的大地上已经演练过很多回了 另外婚姻案件的代 理律师千万不要在法庭上逞口舌之快 这是大忌 曾经有一个案件 我方当事 人在开庭前去找对方代理律师说 我见不到我老婆 我想见见他 想通过你跟 他谈谈 那律师说 你不用见你太太 你太太虽然委托我 但向我表明绝对不 会见你 除非在法庭上 如果你要谈条件的话 有什么事跟我谈 结果我方当 事人跟对方律师交涉了半个小时 之后他出来 洋洋得意 将他们的谈话给录 音了 这个律师说 这个案子你不用打了 你打了也是输 肯定输 就想怎么 调解这事吧 我们都已经胜券在握了 我们的客户说 王律师 一个案子还没 开庭 就说他肯定赢定了 那我只能推定他收买了法官 他就直接去找司法部 律师公证指导司反映情况 公证司给的答复是 这位律师必须接受职业处罚 后来我劝那位委托人 不用那么介意 还能商量 这事一直往下延 这件事反 映出另外一个问题 对方律师可能到现在都不知道我帮了他这么多忙 他不知 道 他还觉得他没什么事了 在婚姻案件中 律师要注意自身人身安全 同时 对双方当事人的情绪要往下摁 说任何话不要过激 尤其对 人格 品质 方面 的形容词 如果你的委托人愿意说你可以让他说 但作为律师绝对不能说 第八 庭审过程中注意及时申请法庭调查律师不能取证的内容 这一块很 多律师不太熟悉 婚姻案件里申请法庭调查 哪些可以申请 哪些不能申请 这是一个很复杂的内容 而且根据我的执业经验来看 各区法院 各个法官认 识不太一样 我给大家举一个例子 申请 调取对方在银行的存款 过去同行 操作的惯例是你的委托人知道对方当事人的开户银行及开户账号 然后罗列申 请 写上申请调查对方在哪个银行 开户名为他本人 开户账号为什么 给递 过去 这种情况下 法院是要查的 但有些法院很奇怪 比如说写一个申请不 知道这个人在工商银行有哪些账户 我们申请调查被告在工商银行在他名下的 所有银行账户交易明细 有的法院也给你查了 这个没有定论 全凭法官自己 的认识 按道理 哪些能调查 哪些不能调查 至少有一个行业惯例 同时要 注意申请法院调查时 调查银行存款 如果不写清楚 只是说调查他们银行存 款 那你放心了 法院肯定就是把开庭这一天 查这一天的银行余额查给你 那肯定不行 要余额有什么意义 钱早就转完了 所以大多是申请从离婚起诉 之前一年到现在的所有的交易明细 拿到交易明细以后 超过 5 万元以上的转 出款项 我们单独拿出明细单了 在离婚案件当中 要求对方对于超过 5 万元 以上的非日常正常消费的 逐一给以解释和说明 如果不能说明的 我们认为 是恶意转移夫妻共同财产 一定要求分割 所以 我们申请法庭调查的这些内 容很复杂 时间有限不能一项一项去说 但这一块可能是利用司法调查 维护 委托人权益的最好方法 第九 对涉及第三人财产权益的纠纷 律师应建议委托人是否另案处理 针对这个问题 大家一定要做笔录 如果这个案子涉及到夫妻一方主张 说这 个房子虽然登记在他哥哥名下 但实际上是夫妻出资的共同财产 尽管女方有 所有的出资证明 但这不足以主张物权 只能主张债权 在这种情况下 律师 一定要把客户约到办公室做一个谈话笔录 第十 涉及到公司股权分割的 注意有法官会有不同的处理思路 公司股 权分割是离婚案件当中操作的巨大难点 对于公司股权分割 中国目前不同的 法官处理思路不同 法律又没有太多的明确规定 如果在离婚案件中 要民事 审判庭的法官审理股权分割 如果换一个角度 离婚后的财产纠纷 在申请分 割股权时 转到了经济型的审判法官 这两拨法官对同一个问题怎么分 他的 态度 认识不一样 所以作为代理律师 在分割股权时 第一要把意识主导灌 输给法官 告诉他这个应该怎么分 第二要注意及时跟法官沟通观点 第十一 在离婚诉讼或变更子女抚养权案件中 若委托人有需要法院确定探 望子女具体时间及方式的 律师应在庭审中及时提出 我见过有的律师在这个 问题上犯过错误 我们现在审判离婚案件 法官往往把子女抚育权归谁直接抚 养 另外一方支付子女抚养费多少钱怎么支付他说了 但探望权 法官一般不 主动给你进行约定 这种情况下 你方委托人又不懂 他以为你作为代理律师 这事肯定给他张罗的 你在法庭上 无论是作为原告还是作为被告 都要明确 提出探视方式 曾经有一位客户向我抱怨 当时离婚案件已经终结的 看那个 孩子 遭到对方当事人拒绝 很不理解 为什么不让我看孩子 就问我 我说 你的离婚判决书上没有关于孩子探望方式的约定 他说那怎么办 我说你得另 行起诉 要求法院给你确认一个探望方式 他说 我的律师为什么不一块跟我 说 为什么我现在要另外起诉呢 这律师也太缺德了 这就是律师在代理诉讼 过程中忽略了这一点 第十二 涉外离婚案件中 若委托人需在我国领域外使用人民法院的判决 书 裁定书 要求我国人民法院证明其法律效力的 以及外国法院要求我国人 民法院证明判决书 裁定书的法律效力的 代理律师应当在我国法院作出裁决 书生效后 要求法院出具书面生效证明 凡是涉外的离婚判决 大多是两种 一种是双方协议 一方为中国国籍 一方为外国国籍 他们协议好了 律师给 他们代办一个无争议的离婚诉讼程序 另外一种就是诉讼离婚了 双方争议很 大 经人民法院裁决 判决离婚的 这两种方式 有几个问题要注意 第一 无争议离婚 根据中国法院的惯例是出具民事调解书 但这是有风险的 凡是 代理涉外案件时 提前必须要跟外国律师事务所联系 征求他们的意见我方人 民法院出具的离婚调解书 在外国法院能不能申请成功 很多国家是不承认调 解书的 很多国家的法院也不知道何谓调解书 他们只有一项判决书 有的国 家是承认调解书的 这样就意味着我们做得很认真 日本就只承认判决书 如 果我没记错 法官在这个问题上跟我争论了半天 我说你不用争了 你必须给 我出判决书 尽管他们是协议离婚 为什么 我说我的委托人还在国外结婚 他说那你拿调解书不好使吗 我说不好使 作为代理人千万不要犯这种错误 如果让人家出了调解书 人们拿到国外去了 再申请再婚登记 人家说不知道 调解书是什么东西 也不承认 必须拿判决书 那么把人家一生的幸福给耽误 了 第二是生效证明 出具判决书以后 过一个月 律师辛苦点 往承办法官 那儿跑一下 让他出具一个盖上人民法院章的生效证明 这个生效证明和我前 面讲的判决书二者缺一不可 他们才是一本完整的离婚证 四 律师代理诉讼程序中法律文书的规范要点 大家说婚姻家庭案件简单 但实际上到我们部门来的每个律师就会发现 他以前写的所有文书 都被我们批判为不合格 曾经有一个律师到我们团队来 拿执业证已经两年 做过一些婚姻家庭案件 我说你把这个案件给我写一个债 权债务的清单 交给法院 作为起诉书的附件 他写了一个小时就回来了 一 看吓了一跳 这就是你所谓的财产清单 他说对啊 我过去的师傅让我这么写 的 我说法官要的信息 你遗漏了 60 所以今天讲讲这个有必要 第一 起诉书的要点 首先是诉讼标的与诉讼费的关系 通常情况下 如果你代理的女性在经济 方面比较困难 诉讼标的是保守确定 等到开庭以后再增加诉讼请求 这样能 够降低诉讼费的额度 二是补充起诉意见 一个用来增加诉讼请求 第二对财产 债权债务夫妻 感情方面如果有所补充 要在开庭之前准备好补充的起诉意见 三是起诉书分为婚姻基本情况 夫妻感情破裂的原因 财产债权及债务 子女抚养及探视四大部分 四是感性与理性的结合 在委托人与法官之间取得平衡 法官就看干货 而委托人往往看水货 法官觉得审判本案所需要的信息 你给我就行了 便于 我写判决书就可以了 而委托人说不行 跟那个人不共戴天 痛说革命家史 咱们怎么办 律师要会由具体到抽象 把委托人给你所叙述的 10 年婚姻史浓缩 到几段话当中 而且要善于提炼和总结 适当的穿插一些带有感性色彩的语句 尤其是在起诉书答辩状的最后部分 把你委托人内心最想能表白的话说出来 比如说我们前阵子代理收养关系的案件 1991 年收养法颁布之前的事实收养 在所有的法律关系陈述完毕之后 最后写了这么一段话 我跟法官讲 本案的 委托人原告如今已经是一个 80 岁的老人 上无父母 下无子女 老伴病逝 如 今孤寡一人 生活十分艰难 作为原告来说 此时是多么希望自己能有一名养 子 以享天伦之乐 再多的钱财 留给自己恐怕也无福享受 可是原告为何否 认这个养子 因为原告认为必须要尊重事实 就写了这么一段话 最后希望法 官审理查明 这段话说出来之后 法官非常感动 从逻辑上来说很希望有这个 养子存在 同样的道理 在婚姻里也会存在这样的表述 这种感性和理性的结 合 你的委托人看了你 法律问题不懂 律师说得很清楚 同时最想倾诉的情 感表达了 对于法官来讲 虽然你加了一些在他看来是多余的话 但最主要的 脉络都有了 这叫平衡 做婚姻案件律师一定要注意这一点 第二点 财产 债权及债务清单注意要点 比如说我刚才讲的那位律师写的财产清单 他们家有三套房 就会写第一 套位于哪儿 这套房子是哪年购买的 一共花了多少钱 就完了 没有再写的 了 我说你这套房子 哪年签的购买合同 首付款付了多少 有没有银行按揭 现在是否还欠银行贷款 还尚欠多少贷款没有还 付完全部房款 什么时候拿 的产权证 如今该房谁在居住 该房的市场价为多少钱 是两居室还是一居室 这些信息都要写 最后还写你的分割意见 说这套房应该怎么分 他这才明白 过来 一份完整的财产清单应该是你现在写的这份 3 4 倍 正因为如此 所以 我们代理案件时 法官就很高兴 为什么 法官经常跟我讲 王律师 你们写 的文书很好 基本上在法庭调查阶段不需要多问任何一个问题 我写的判决书 全有了 第三 如有必要可列出资金走向图或公司结构图 供法官参考 写的图和表不属于起诉书 也不属于答辩状及也不属于证据 而属于律师 协助法官办案的总结性材料 今天的中国法官案件承办量非常大 工作很有压 力 如果案件稍微复杂一点 法官就弄不明白了 就糊涂了 比如说很多案件 涉及到一个人婚前财产向婚后财产转化 比如说买三套房 其中 500 万来自于 婚前财产 这 500 万怎么倒腾呢 一会儿是婚前房子卖了 一会是转到招商银 行 招商银行转到民生银行 民生银行再转到哪个银行还贷账户 倒腾得非常 复杂 你跟法官讲 他也记不清 所以凡是比较复杂的东西 通通是总结图表 给法官 都画上箭头 这个房子的资金 比如说 500 万 我们拆解为 3 部分 这 3 部分分别来自于哪里 怎么转化的 又建证据级 法官非常高兴 就会认 真看图表 对于他最后的判决非常有利 我们曾经代理过一个案件 在朝阳区法院 资金走向非常复杂 他们家四 套房 200 多万的债务 还分了 6 笔 最后法官也晕了 我们就提供了本案财 产及债权债务大事记 把每个财产转化的脉络 走向及时间表 牵扯到婚前和 婚后 都列给法官 法官非常高兴 有一次 法院在宣判之前给我来了一个电 话说 王律师 判决书写好 但我没盖章 我先发给你们 你们先看看有没有 错 我们当时很惊讶 但法官这么信任我们 我们也很感动 电子邮件发给我 们了 看了一下 法律关系不是律师要发表的意见 也不发表任何意见 但所 有的数据核对 有两组数字写错了 就将其标出 发回去 这样才盖了院章宣 判 这个程序有问题 但法官在目前的情况下 工作量特别大 真的很希望律 师能帮他们总结一下 法律关系怎么判 房子给谁 不是我们有权发表的 法 院爱怎么判就怎么判 但人家发来判决书 是看看这些数字是否对 第四 证据清单的制作 这个要求很规范 证明证据的来源 证据的名称 证明的内容一共有多少页 并且在一些比较复杂的案件中 将证据分组 比如 说第一组关于夫妻双方所分割的不动产 第二组关于夫妻双方的存款 第三组 涉及到家庭暴力及损害赔偿请求 第四组涉及到子女抚养 我们把分成若干组 每组又列出 1 2 3 4 5 第五 夫妻财产约定的拟定 包括以下几个方面 一 双方当事人基本 信息 二 各自婚前个人财产范围及权属的约定 三 各自婚前产生的债 权债务的约定 四 婚后取得的现有财产权属的约定 五 婚后产生的现 存债权债务性质的约定 六 签订财产约定后可能取得财产的权属问题的约 定 七 签订财产约定后将产生的债权债务的性质的约定 八 签订财产 约定后生活费用支出承担方式及比例的约定 九 因该协议引起的纠纷的解 决方案 十 该协议是否附公证等生效条件 这比较复杂 比如说一个富翁 要结婚了 或者是刚刚结婚 可能很担心由于他的婚姻问题引发企业遭受一些 灾难 很有可能找律师给他起草这样的夫妻财产约定 从刚才我讲的内容来看 夫妻财产约定其实要分成 3 大部分 一是婚前 一是从婚后到签订约定前 第 三部分是从签订约定直至未来 第六 忠诚协议的效力 律师千万不要给当事人起草忠诚协议 因为忠诚 协议的效力在法律上被认定的可能性不大 但很多女性可能有这样的要求 我 们可以劝委托人尽可能写成夫妻财产约定 忠诚协议的效力的争议在明天会有 专题进行讲解 第七 离婚协议书的拟定 包括以下几个方面 一 双方当事人基本信息 二 双方当事人认同的离婚原因 自愿离婚的合意 三 现有夫妻共同财产范围 如何分割及如何交付履行的约定 我提示 一下 咱们写离婚协议书容易犯的毛病是把财产分割写了 但不写如何交付履 行 方式 期限 是否承担违约责任等 这是律师容易疏忽的 四 现有债权归属及债务如何承担的约定 五 子女抚养权归属 抚养费内容 数额及支付方式的约定 六 子女探望时间及方式 子女节假日生活居住安排的约定 七 关于离婚手续办理时间及方式选择的约定 八 关于离婚协议书效力的约定 这在 婚姻法司法解释 三 草案中 其中有一条 这个草案是怎么说的 说的是夫妻签订离婚协议书后 在未办理 离婚手续之前 一方反悔的 视为离婚协议书不生效 但是以协议离婚为前提 双方当事人关于离婚协议书的效力可以自行约定 比如有的夫妻可以约定 说 我的离婚协议书以办理公证为生效条件 这是可以约定的 但这没有约定的话 就依据法定的 法定就回到了婚姻法司法解释 三 草案这一条 草案将来通 过之后 正文当中也有这一条 原则上认为离婚协议书是以双方协议为前提 如果一方反悔的 认为失去了所附的前提 前提是协议结束和身份关系 所以 认为离婚协议书不生效 其他可以在离婚协议中列明的事项 五 代理律师与委托人相处关系的把握 1 要求制作接案笔录 作为委托代理协议的补充 我们做得非常规范 在 接案时有接案笔录 在跟客户谈案时 一定有谈话笔录 甚至有的时候 我们 跟客户在法院开完庭 开完庭不走 在那儿继续谈一会 今天的案情必须总结 下一步的案情要进行部署 这种情况下在法庭现场给客户做笔录 让其签字 2 每次会面谈案建议制作谈话笔录 要求客户签字确认 3 制作法律服务记录表 要求客户签字确认 这是必须规范的做法 不同 的案子为客户提供了哪些服务 甚至发一封邮件 打一通电话 跟对方当事人 进行交涉 谈判 调取证据 和他会谈以及与法官交涉等等 我们都在一张完 整的法律记录表里体现 每隔一段时间见到客户以后 就会要求他签字 对前 一段工作时间内的服务签字确认 这对律师执业是一种很好的保护 很多客户 投诉律师时 最惯常的一句话是这人收了我的钱 什么事都没干 但有法律服 务记录表 加上你的谈话笔录 那我想投诉毫无道理 而你的根据是很充分的 这对律师自己执业来说是一种很好的保护 4 离婚案件常常发生调解 和解 撤诉等变化 注意及时签订补充委托协议 明确变更后的委托事项 婚姻案件跟其它案件不一样 常常弄到一半就要调解 或者在一半时委托人 委托事项发生了变更 这种情况下 一般得要签订补充 委托协议 把原来的委托协议进行变更 同时在笔录中注明你对委托事项进行 了变更 否则将来发生争议就搞不清楚了 5 与委托人之间应有人文关怀和亲切感 但应保持适当距离 婚姻案件是 双方当事人处在痛苦 气氛 心寒 焦虑 抑郁等各种情绪中 对它就不比商 事主体机构委托人的那种情怀 对于婚姻案件 对他所遭受的遭遇 要有必要 的人文关怀 保持一种亲切 对于他特别悲痛的事要给予关怀以及一些过问 但同时要和他们保持适当的距离 6 婉拒委托人的非法或违反律师执业规范的要求 我们办了这么多婚姻案 件 客户最容易提的是 王律师 你们能不能找一个私家侦探跟踪一下 给拍个 光盘 照个相 做个取证 客户想当然的认为婚外情的调查取证也是律师工作 的一个内容 实则我们没有调查权 客户很容易提出这个要求 跟客户说清楚 这事做不了 没有调查权限 他会说 那满大街不是私家侦探吗 你帮我联系 联系 你联系的我放心 我们有些