房屋租赁合同强制执行公证的困境与出路

房屋租赁合同强制执行公证的困境与出路 房屋租赁合同的强制执行公证是近年来公证实务中的热点和难点问题 由于 联合通知 将强制执行公证的范围限制在无担保租赁合同 而现实生活 中绝大部分租赁都附有押金 这就造成了租赁合同强制执行公证在实践中几乎 成为空白 德国 日本和台湾地区都认可有担保租赁合同也可以通过公证赋予 执行力 其中台湾地区的关于租赁合同强制执行公证的规定最富特色 对域外 法的考察 可以为我们完善相关制度提供镜鉴 近年来 房屋租赁合同纠纷日益增加 越来越多的出租人 尤其是商用房的出租 人 为保障自己的权利 希望借助债权文书的公证来实现事前防范 其中赋予租赁合 同强制执行效力成为公证实务中的一个热点和难点问题 一 我国房屋租赁合同强制执行公证的现状 随着城市化的发展及房地产价格的上涨 房屋租赁市场变得日益活跃 与此同时 租赁合同的纠纷也越来越多 租赁合同的核心特征是出租人将租赁物交付承租人使用 收益 承租人支付租金 出租人要一次性履行自己的主给付义务 提供房屋以供使用 而承租人的主给付义务 支付租金 往往是持续的 分期完成的 即使承租人无正 当理由未支付或者迟延支付租金 出租人也要给予合理的宽限期 如果承租人仍然逾 期不付 出租人才可以解除合同 为了寻求债权的保障 实践中都要求承租人支付押 金 但是押金通常只相当于两三个月的租金 如果租客存心积欠房租 出租人要追讨 债权是非常困难的 甚至在经过漫长的诉讼程序之后 承租人的可执行财产可能早已 转移或者消耗殆尽 因此 除了押金 出租人对通过公证来赋予租赁合同强制执行效 力的社会需求也日益旺盛 为指导公证业务的有序开展 2000 年 7 月最高人民法院和司法部联合出台了 关 于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知 以下简称 联 合通知 明确规定公证机关可赋予无财产担保的租赁合同强制执行效力 然而让 人颇感尴尬的是 法律上虽然对租赁合同的强制执行效力予以了认可 但房屋租赁合 同的强制执行公证在实务中却基本处于空白 这种现实需求和制度规定的矛盾 反映 了对其中的法理基础和制度建构的认识问题亟待廓清 二 房屋租赁合同强制执行公证制度的检讨 一 法律规定 1 民事诉讼法 的规定 1991 年颁布的 民事诉讼法 第 214 条第 1 款规定 对公证机关依法赋予强制执行 效力的债权文书 一方当事人不履行的 对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请 执行 受申请的人民法院应当执行 该款明确赋予了强制执行公证文书以执行力 但 对于什么样的文书可以强制执行公证没有提及 2 联合通知 的规定 由于法律没有明确规定可以强制执行公证的范围 而理论界也一直没有总结出很具有 说服力的理论共识 结果是法院系统和司法行政部门在这一问题上意见不一 并严重 影响了公证债权文书的执行 直到 2000 年最高院和司法部共同出台 联合通知 才达成了基本共识 联合通知 第 1 条规定 公证机关赋予强制执行效力的债权文 书应当具备以下条件 1 债权文书具有给付货币 物品 有价证券的内容 2 债权 债务关系明确 债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义 3 债权文书中载 明债务人不履行义务或不完全履行义务时 债务人愿意接受依法强制执行的承诺 为 进一步明确公证机关可赋予强制执行效力的债权文书范围 该通知第 2 条作了列举式 规定 1 借款合同 借用合同 无财产担保的租赁合同 2 赊欠货物的债权文书 3 各种借据 欠单 4 还款 物 协议 5 以给付赡养费 扶养费 抚育费 学 费 赔 补 偿金为内容的协议 6 符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书 目前为止 联合通知 是关于强制执行公证范围最详细的规定 尤其对于法院是否 执行经公证部门强制执行公证的债权文书具有直接影响 3 公证法 的规定 2005 年 公证法 第 37 条规定 对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受 强制执行承诺的债权文书 债务人不履行或者履行不适当的 债权人可以依法向有管 辖权的人民法院申请执行 该条文对可强制执行公证的债权文书范围作了非常宽泛的 规定 以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书 的规定显然难 以直接运用到司法实践中 有待细化 4 公证程序规则 的规定 2006 年经司法部修订后颁布的 公证程序规则 第 39 条对上述 公证法 第 37 条 的规定作出了细化 具有强制执行效力的债权文书的公证 应当符合下列条件 1 债权文书以给付货币 物品或者有价证券为内容 2 债权债务关系明确 债权人和 债务人对债权文书有关给付内容无疑义 3 债权文书中载明当债务人不履行或者不 适当履行义务时 债务人愿意接受强制执行的承诺 4 公证法 规定的其他条件 司法部的限制重在给付内容 而没有对合同类型作出限定 这是与 联合通知 规定 的最大不同之处 从文意上来看 公证程序规则 允许的可强制执行公证的范围比 联合通知 更广 即使无担保的租赁合同也允许赋予其执行力 上述各法律文件规定的可以通过公证赋予强制执行效力的债权文书范围有宽有窄 其中外延最小的是 联合通知 其明确规定 无担保租赁合同 才可以作强制执行公 证 反面推论 有担保的租赁合同则不得进行强制执行公证 二 无担保租赁合同 的理解 在实践当中 绝大部分租赁合同都含有押租金 又称押金 保证金等 条款 通 说认为押租金是指租赁契约成立时 以担保承租人之租金债权或租赁物损害赔偿责任 为目的 由承租人或第三人交付于出租人的金钱或其他代替物 而法律上所谓的担保 通常指的是 担保法 上所规定的担保类型 该法第 2 条规定 本法规定的担保方式 为保证 抵押 质押 留置和定金 在法律文件中 担保 概念一般都仅指这五种 方式 2000 年最高人民法院 关于适用 中华人民共和国担保法 若干问题的解释 第 85 条 动产质押部分 规定 债务人或者第三人将其金钱以特户 封金 保证金等 形式特定化后 移交债权人占有作为债权的担保 债务人不履行债务时 债权人可以 以该金钱优先受偿 也就是说 押租金是一种特殊的动产质押 租赁合同的强制执行 公证之所以在实务中曲高和寡 最关键的原因就在于这一门槛要求进来的人放弃担保 利益 而绝大部分人在权衡得失后最终选择了放弃公证 三 房屋租赁合同可以强制执行公证的内容 依照 联合通知 第 1 条和 公证程序规则 第 39 条都规定 公证机关赋予强 制执行效力的债权文书应当具有 给付货币 物品 有价证券 的内容 房屋租赁合同中最重要的给付不仅是双方的金钱给付 还包括房屋的交付和租赁 合同终止时房屋的交还 那么房屋的给付是否属于这里的给付 物品 呢 对此 目前 没有确切的法律解释 一般认为可以强制执行公证的具体给付义务在实务中仅限于以 金钱为内容的给付 即租金 违约金 迟延履行利息等费用的给付 而不包括承租人 交还房屋的强制履行 上海市公证协会 2008 年发布的 办理强制执行公证的若干指 导意见 第 2 条第 2 项指出 租赁合同或融资租赁合同标的物为不动产的 执行局 认为只宜强制执行支付租金 不宜强制迁移 长期以来 理论界和实务界有很多人都主张可强制执行公证的合同应限于 单务 性 的债权文书 因为在单务合同中 一方的给付义务通常不会面临对方主张抗辩权的 情况 加之债权文书通常都是以金钱为给付内容 容易确定实体法律关系和便于执行 而在双务合同中 任何一方的给付义务都与对方的给付义务具有对价性和牵连性 其 请求权受到对方抗辩权的制约 债权债务关系随着双方行为的发生有可能出现不确定 状态 即使当事人对债权文书的内容无争议而申办了公证 但随后实际的权利义务很 可能已经与公证书所确定的内容不相一致 此时再强制执行公证书犹如刻舟求剑一般 不智 还会造成不公基于这样的认识 租赁合同的强制执行公证被认为限于无担保的 情况 并且通常仅限于支付租金 而不包括强制迁移 三 比较法上的观察及启示 公证书作为执行依据 源于中世纪意大利债务人执行承诺的约定 后为大陆法系各国 沿用 我国引进西方公证制度始于民国初年 1935 年南京国民政府司法院颁布了 公 证暂行规则 成为我国建立现代公证制度的起点 该法在基本结构上采纳了日本的 公证制度 一 德国 1950 年颁布的 德意志联邦共和国民事诉讼法 第 794 条第 1 款第 5 项规定 德国法 院或德国公证人在其职权范围内 依规定的方式作成的 以支付一定的金额 或给付 一定数量的其他代替物或有价证券为标的的证书 但以债务人在证书内承认愿径受强 制执行者为限 根据抵押权 土地债务 定期土地债务的请求权 视为以金钱给付为 标的的请求权 但该条规定在 1999 年后被修正为 由德国法院或德国公证人在其职 务权限内依规定的方式 就某一请求作成的证书 但以该项请求不属于发出意思表示 也不涉及住房租赁关系的状况 并且债务人在证书内承认愿意就所指定的请求实施即 时的强制执行的为限 德国现行的公证制度对租赁合同作了明确规定 要求文书所载 的请求权必须是明确清楚 并且当事人对之具有处分权 而涉及住房租赁关系之存在 的请求权则被排除在外 包括搬迁请求权 交还请求权和要求租赁关系继续的请求权 原则上只有租金等以金钱为内容的给付请求权才可以赋予执行力 二 日本 日本民事执行法 第 22 条第 5 款规定 由公证人作成公证书 载明债务人愿 径受强制执行的文书 以 支付一定数额之金钱或以给付其他代替物或有价证券之一定 数量为目的之请求 为限 然而从 1968 年 昭和 43 年 开始之 民事执行法 制定 过程中 关于公证书执行之范围 即有扩张论及否定扩张论之争议 持扩张论者 主 要系公证人联合方面所提出 认为关于公证书执行力适用的事项 即 民事诉讼法 第 559 条第 3 号对公证书执行力所规定的范围 相当狭隘 与现实社会交易情况不符 应适度扩张如下 1 及于特定动产的交付 2 在定有最高限额之将来发生的债权中 为一定金额的支付 于其后办理执行文书之际 能提出确定金额的证明者 主要理由 在于 第 1 项为伴随着动产买卖及租赁之企业化 为确保交易安全之必要性 而且这 些交易中多订有契约解除或期满不履行标的物返还时 允许自力救济的特殊约定 公 证书执行力的扩张具有导正这种无视法秩序倾向的功能 另外也有助于充分发挥动产 让与担保及其他动产担保权的机能 第 2 项则为伴随着银行信用借贷等授信契约以及 就卖土地 建物 车辆之贷款契约的增加 要求依公证书而取得执行力的需求也日益 旺盛 但最后以否定公证书执行力扩张的意见为有力说 因此日本公证书执行力的范 围仍维持在金钱给付之事项 三 中国台湾地区 我国台湾地区目前最重要的公证业务就是办理不动产租赁合同的公证 包括地产 租赁和房屋租赁合同的强制执行公证 这占据了整个台湾地区 40 以上的业务量 对 完善租赁市场的秩序以及活跃交易关系起到了重要作用 甚至被誉为 公证生命线的核 心 台湾地区 公证法 第 13 条规定可通过公证赋予强制执行效力的文书包括 1 以 给付金钱或其他代替物或有价证券之一定数量为标的者 2 以给付特定之动产为标 的者 3 租用或借用建筑物或其他工作物 定有期限并应于期限届满时交还者 4 租用或借用土地 约定非供耕作或建筑为目的 而于期限届满时应交还土地者 这主 要是从给付内容予以限制 因为此类标的的强制执行比较容易 即使发生不应执行的 情形 债务人请求回复原状也比较方便 其实在 1974 年以前 台湾地区的强制执行 公证的范围也较为狭窄 仅限于以给付金钱或其他代替物或有价证券之一定数量为标 的者 这是师法德国和日本的结果 重在便于回复原状以防执行不当 但随着经济的 腾飞 强制执行公证疏减讼源的作用日益显著 因而在 公证法 修正时扩大了强制执 行公证之范围 就实际情况而言 金钱给付义务的实现 当事人多寻求支付命令 本 票裁定或拍卖抵押物等方式 而在给付特定动产方面 又有 动产担保交易法 赋予执 行力的规定 很少有要求依公证书赋其执行力的 反而在房屋或土地租赁契约中 就 标的物于期限届满时之交还 依公证书赋予执行力之比例占最多 综上所述 各国在公证书的执行力范围上有大有小 我国台湾地区最大 以德国 和日本最小 但上述国家和地区具有下述共同点 第一 都承认租赁合同可以作强制 执行公证 第二 都不限于 无担保的租赁合同 第三 为防止不应执行的情况 规 定了债权人的证据提供义务 法官的审查职能 债务人的异议之诉等一整套比较完善 的配套制度 不同之处在于 对于租赁合同 德国和日本只承认租金 违约金等以金钱为内容的 给付请求权具有执行力 我国台湾地区则明确规定 租用或借用建筑物或其他工作物 定有期限并应于期限届满时交还者 在公证书中可以赋予执行力 并且对主体没有限制 所谓定有期限系指当事人的租赁契约或使用借贷契约限于有确定期限或其期限可得确 定 不包括不定期租赁或借贷契约 其立法理由在于 因借贷与租赁法律关系明确 债务人之给付义务多不发生疑义 且在公证实务上所占比例最多 故应赋予强制执行 之执行力 扩大公证法疏减讼源之功能 四 我国房屋租赁合同强制执行公证的出路 房屋租赁合同的强制执行公证对缩短争议过程 降低交易成本 节约司法资源 乃至建立诚信有序的房地产租赁市场有着非常重要的积极意义 但是法律规定与社会 需求的错位让我们不得不反思制度建构的基础 并寻找出路 一 有担保的租赁合同 应准予强制执行公证 从制度目的来看 之所以认为担保合同不宜作为强制执行公证的范围 主要是考 虑到如果是第三方提供的担保 强制执行公证可能会损害其权益 所以立法目的并不 是绝对禁止担保合同作为强制执行公证的对象 而是对第三人进行保护 中国公证协 会于 2008 年发布的 办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意 见 第 2 条指出 公证机构办理具有强制执行效力的债权文书公证 应当由债权人和债 务人共同提出申请 涉及第三人担保的债权文书 担保人 包括保证人 抵押人 出 质人 反担保人 愿意接受强制执行的 担保人应当向公证机构提出申请 2008 年 上海市公证协会发布的 办理强制执行公证的若干指导意见 第 3 条也指出 根据 民 事诉讼法 公证法 以及 关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关 问题的联合通知 的规定 公证机构赋予强制执行效力的对象为债权文书 据此 只 有当债权文书与担保合同一并进行公证时 才能赋予强制执行效力 当事人申请单独 对担保合同赋予强制执行效力的 执行局认为公证机构不宜办理 为了杜绝损害第三 人权益的情况 联合通知 只将无担保租赁合同纳入进来 但押租金是由承租人预 交 出租人保管 无论是租赁合同还是实际执行都不涉及第三人 而且押租金也是最 便于强制执行的客体 若承租人违约则抵充租金及违约金等 若出租人违约则要返还 承租人 纳入强制执行对双方的权利而言都是一种有力保障 可见 租赁合同中押租 金和强制执行公证的宗旨都在于在租赁合同双方之间形成利益牵制 促进合约的履行 二者也正