承包人与第三人签订的合作联营协议是否为工程转包

承包人与第三人签订的合作联营协议是否为工程转包承包人与第三人签订的合作联营协议是否为工程转包 本文为原创作品 未经作者书面授权 禁止转载 本文为原创作品 未经作者书面授权 禁止转载 本案要旨 建设工程合同签订后 区分承包人与第三人签订的建设工程合同签订后 区分承包人与第三人签订的 联营合作协议是合作还是工程转包 主要依据是看双方合同约定的联营合作协议是合作还是工程转包 主要依据是看双方合同约定的 内容 若双方约定共享利润 共担风险 则为合作联营 若第三方内容 若双方约定共享利润 共担风险 则为合作联营 若第三方 自行承担工程盈亏结果 税费及其他一切费用 承包方不承担任何自行承担工程盈亏结果 税费及其他一切费用 承包方不承担任何 风险只收取一定比例的管理费用 则为工程转包 根据我国法律规风险只收取一定比例的管理费用 则为工程转包 根据我国法律规 定 承包人非法转包的 转包合同无效 定 承包人非法转包的 转包合同无效 编者注 本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的 中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析 唐湘凌毕业于中国人 民大学 法学硕士 从事法律职业十余年 其北京建设工程与房地 产专业律师团队处理过大量涉及工程建设 房地产的法律事务 在 该领域有丰富经验 欢迎委托处理该领域的法律事务 地址 北京 市朝阳区东三环北路 38 号北京国际中心 电话 186 0190 0636 邮箱 lawyernew 一 案件来源 河南省郑州市管城回族区人民法院 2010 管民二初字第 531 号 河南省郑州市中级人民法院 2011 郑民四终字第 161 号 本案例分析撰写过程中 作者为了凸显拟讨论的问题 对案例 文字做了必要的删减 如需了解该案例全貌 请阅读该案例判决书 原文 二 基本案情 2007 年 9 月 15 日 黄河科技学院与土木公司签订 建设工程 施工合同 一份 主要约定 工程名称 黄河科技学院民族学院教 学楼 工程地点 黄河科技学院新校区 工程内容 黄河科技学院 民族学院教学楼工程图纸中包含的全部内容 其中本工程门窗 弱 电工程由招标人另行组织招标 不包含在本次招标范围内 其中弱 电工程的线管预埋由投标单位负责 建筑面积 7322 27 平方米 资 金来源 自筹 合同开工日期 2007 年 10 月 22 日 竣工日期 2008 年 4 月 20 日 合同工期总日历天数 175 天 实际开工日期以 发包人现场工程师签字确认为准 工程质量标准 合格 工程合同 总价 元 合同的补充条款明确约定该工程不允许转包 同日 天 字集团河南建筑公司 乙方 与土木公司 甲方 签订 项目实施 合作协议 一份 主要约定 甲 乙双方经友好协商 本着充分发 挥各自的专业优势和资源优势 就黄河科技大学民族学院教学楼楼 工程项目的投标及中标后的实施 竣工后的保修等阶段开展经营合 作 主要内容有 工程名称 黄河科技大学民族学院教学楼 建筑 面积 7322 平方米 工程造价 527 万 暂定 按实结算 施工日 期 工期为 280 天 开工日期以甲方通知为准 对外必须以甲方名 义即 中国建筑第六工程局土木工程公司黄河科技大学民族学院教 学楼项目经理部 开展各项工作 甲方向乙方提供工程所需的全套 手续 无论以甲方或乙方名义与双方之外第三方签订的所有与本工 程项目相关的合同协议 均应由乙方承担履约责任并承担后果 甲 方将恒大项目的几栋高楼 约七万平方米 交予乙方承建 如果甲 方违约 本工程按河南省 2002 年相关定额手续按实结算 投标费用 由甲方负责协调购买招标文件及办理相关手续 并完成投标工作 由乙方负担期间发生的全部费用 10000 元 甲方负责履约对校方的 质量保证金的办理 但乙方应向甲方提供 26 355 万元的资金作为担 保 此费用由甲方从每次业主付款中按比例扣除 待工程竣工验收 后 质量保证金退还乙方 项目经理部项目经理原则上由甲方委派 担任 现场执行经理及主要工程技术管理人员由甲 乙双方根据各 自实际情况协商委派担任 所有项目部人员必须服从项目部的统一 管理 甲方委派一名工程管理人员 由乙方负担每月每人补助费用 合计 1250 元 收到业主工程款应首先汇入甲方指定账户 甲方扣除 管理费用 1 5 税费及一切其他费用由乙方承担 余额为项目使用 的资金额度 项目的资金使用必须符合甲方的财务资金使用政策及 程序规定 为了保证本项目资金专款专用 由乙方负责为本项目开 设专用资金账户 由甲 乙双方实行资金管理双控 资金到甲方指 定账户后 甲方确保在扣除相关费用后 5 日内将项目使用的资金额 度汇入乙方开设的专用资金账户 由乙方控制使用 甲方不得无故 妨碍乙方用于本工程项目下的任何资金支付 但是用于本工程之外 的资金支付必须经过甲方批准后方可使用 甲方不承担项目实施过 程中的资金风险责任 甲方应积极协助乙方利用双方的资源优势组 织进行最终的工程结算 并协助乙方控制好分包商及供应商的结算 确保乙方应得的利润最大化 乙方最终对工程的盈亏结果负责 若 乙方原因造成工程质量不合格 乙方应无条件返修至合格并负责因 此造成的损失 主合同约定工程保修履约完成后 甲 乙双方应在 其后的一个月内完成双方的最终结算 并在收到业主的所有款项后 7 日内给乙方支付完毕 2007 年 10 月 21 日 该工程开工 因在履 行合同过程中产生纠纷 2008 年 7 月份 天字公司河南建筑分公司 施工人员撤离施工现场 水电暖及土建停工 尚有部分工程未完成 安装 施工 经协商 2008 年 11 月 4 日达成协议 剩余工程由黄 河科技学院建设指挥部组织施工队进行施工 施工完成后由黄河科 技学院建设指挥部用未付工程款直接支付给施工队 该工程于 2008 年 12 月份竣工 2009 年 3 月份黄河科技学院民族学院对该楼投入 使用 黄河科技学院民族学院截止庭审结束前共向土木公司支付工 程款元 其中包含后期直接支付给施工队的元 天字公司实际收到 土木公司支付工程款元 在此期间 土木公司共向税务部门缴纳税 费 11 元 收取天字公司管理费 60000 元 税费元和人员工资 补 助费 13750 元 2007 年 11 月 5 日 天字公司河南建筑分公司授权 代表刘朝宪以土木公司项目部的名义与郑州经纬商品混凝土有限公 司签订商品砼供需合同 共计拖欠货款元 郑州经纬商品混凝土有 限公司起诉土木公司 要求支付拖欠货款 诉讼过程中双方和解 由土木公司向郑州经纬商品混凝土有限公司支付混凝土款元 砼款 元 律师费 1436 元 2009 年 5 月 10 日 土木公司向天字公司出 具 建筑工程决算书 一份 记载 黄河科技学院新校区民族学院 教学楼建筑面积 7322 27 平方米 工程造价 96 元 其中决算书中 第七部分的门窗及木结构工程造价为 46 元 与土木公司签订 项 目实施合作协议 的重庆市天字实业集团有限公司河南建筑分公司 系重庆市天字实业集团有限公司设立的分支机构 不具有法人资格 重庆市天字实业集团有限公司于 2010 年 2 月 20 日经工商登记变更 为重庆天字实业集团有限公司 三 法院审理 原审法院认为 重庆市天字实业集团有限公司河南建筑分公司 不具备法人资格 其民事权利和义务由天字公司行使和承担 天字 公司 土木公司签订的 项目实施合作协议 名为合作 但根据合 同内容及双方约定的权利义务关系 实为违法转包关系 该协议应 为无效 虽然该工程未办理竣工验收手续 但是发包人已经投入使 用 视为该工程已经竣工验收合格 天字公司有权要求土木公司参 照协议的约定支付工程款 合同明确约定 工程造价为元 暂定 按实结算 土木公司将恒大项目的几栋高层 约七万平方米 交予 天字公司承建 如果土木公司违约 本工程按河南省 2002 年相关定 额按实结算 由于土木公司在之后交未将恒大项目的几栋高层 约 七万平方米 交给天字公司承建 因此 对该工程的造价应按双方 合同约定的标准按河南省 2002 年相关定额按实结算 该院针对该工 程的造价问题 已经对当事人进行释明 土木公司拒绝对该工程造 价进行鉴定 土木公司应承担由此引起的不利后果 结合天字公司 向土木公司出具的 建筑工程决算书 该教学楼工程造价为 96 元 其中决算书中第七部分中 46 元的门窗及木结构工程造价并非天字 公司施工 减掉后 天字公司所建工程造价应为 5 元 扣除土木公 司已付工程款元 土木公司尚欠 5 元未付 故对天字公司要求土木 公司支付工程款 05 元的诉讼要求 证据充分 理由正当 该院予 以支持 同时 由于土木公司未及时付清全部价款 其行为已构成 违约 应自该工程实际交付之日起即 2009 年 3 月底前开始对未付款 部分向天字公司支付相应利息 天字公司应向土木公司交纳的管理 费为 75111 75 元 减掉已付 60000 元 尚欠 15111 75 元未付 总 税金为 11 元 天字公司尚欠 24343 11 元未付 土木公司委派的人 员工资 补助自 2007 年 10 月至 2008 年 12 月共计 18750 元 减掉 已经支付的 13750 元 尚欠 5000 元未付 因此 针对土木公司的第 一项反诉要求天字公司支付管理费 税金 人员工资等共计 44454 86 元的请求 理由正当 该院予以支持 土木公司向郑州经 纬商品混凝土有限公司支付的混凝土款及律师费元 系工程所需 本应由天字公司承担 且对土木公司的第二 三项反诉请求 天字 公司均予以认可 故对土木公司反诉要求天字公司支付材料款及损 失元并提供竣工图纸及竣工资料二套的请求 理由正当 该院也予 以支持 土木公司辩称本案不属建设工程施工合同纠纷 而应属于 联营合同纠纷 由于双方约定该工程的最终盈亏结果由天字公司负 责 税费及一切其他费用也由天字公司承担 土木公司不承担任何 风险 与联营关系体现的共享利润 共担风险这一根本精神相违背 因此天字公司的该部分辩称意见 理由不足 该院不予采信 土木 公司辩称发包方支付的工程款元土木公司已按约定及时向天字公司 拨付 并没有扣留任何款项 已经严格履行协议约定的义务 土木 公司不存在任何违约行为的意见 由于土木公司事后未将恒大项目 的几栋高层 约七万平方米 交给天字公司承建 因此 对该工程 的造价应按双方合同约定的标准按河南省 2002 年相关定额按实结算 不应按土木公司所称的按包死价元支付 关于工程实际造价部分前 面已经述及 土木公司应向天字公司支付总价款为 5 元 土木公司 尚未全部支付工程款 其行为已经构成违约 应承担违约责任 故 对土木公司的该部分辩称意见 该院也不予采信 由于发包方是与 土木公司签订的 建设工程施工合同 而土木公司又将该工程违法 转包给天字公司进行施工 根据合同相对性原理 该工程应由发包 方与土木公司 土木公司与天字公司分别进行决算 关于工程造价 分别存在合同约束 互不联系 因此 土木公司辩称双方还未就施 工的工程项目与发包方进行工程结算 未过工程保修期 天字公司 土木公司双方还不具备最终的合作利益结算条件的意见 并无法律 依据 也与事实不符 该院对此同样不予采信 土木公司称天字公 司提交的建筑工程决算书中施工单位 编制单位处加盖的是土木公 司的公章 土木公司才是该教学楼的工程施工方 而且该决算书的 审核人处没有任何人签字或盖章 说明该份工程决算书至今还没有 经过审核 决算书是天字公司与土木公司共同与发包方进行工程竣 工决算的决算书 并不是天字公司 土木公司之间的工程决算书 关于该份决算书的认定问题 前面已经述及 决算书上加盖有土木 公司公章 天字公司也对决算书的总造价也予以认可 土木公司又 拒绝对该工程造价进行鉴定 结合证据材料及客观事实 该院确认 天字公司 土木公司共同认可了天字公司施工的该工程造价为 5 元 故对土木公司该部分辩称意见 证据不力 该院不予采信 天字公 司针对土木公司反诉辩称的天字公司 土木公司系转包关系及部分 管理费 税金已经支付过的意见 证据充分 理由正当 该院予以 采信 综上 依据 中华人民共和国合同法 第七条 第四十五条 第五十六条 第五十七条 第五十八条 第六十一条 第一百零七 条 第一百零九条 第二百七十二条 中华人民共和国建筑法 第 二十八条 最高人民法院关于审理建设合同纠纷案件适用法律问题 的解释 第二条 第四条 第十四条 第十七条 第十八条 中华 人民共和国公司法 第十四条 最高人民法院关于民事诉讼证据的 若干规定 第二条 第二十五条 中华人民共和国民事诉讼法 第 六十四条 第一百二十六条之规定 判决 一 中国建筑第六工程 局土木工程公司于判决生效之日起十日内向重庆天字实业集团有限 公司支付工程款 5 元及利息 中国建筑第六工程局土木工程公司应 付工程款 5 元减去判决第二 三项确定的支付义务即重庆天字实业 集团有限公司向中国建筑第六工程局土木工程公司支付 44454 86 元 和元后为 6 元 利息以 6 元为基础 自 2009 年 4 月 1 日起至判决 确定还款之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算 二 重庆天字实业集团有限公司于判决生效之日起十日内向中国建 筑第六工程局土木工程公司支付管理费 税金 人员工资 44454 86 元 三 重庆天字实业集团有限公司于判决生效之日起十日内向中 国建筑第六工程局土木工程公司支付代垫砼款元 四 重庆天字实 业集团有限公司于判决生效之日起十五日内向中国建筑第六工程局 土木工程公司提供工程竣工图纸及竣工资料各两套 五 驳回重庆 天字实业集团有限公司的其他诉讼请求 一审案件受理费 28350 元 及反诉费 2858 元 重庆天字实业集团有限公司负担 8247 元 中国 建筑第六工程局土木工程公司负担 22961 元 二审法院认为 1 关于双方签订 项目实施合作协议 的性质 及效力问题 天字公司 土木公司签订的 项目实施合作协议 名 名为合作协议 但根据合同内容及双方约定的权利义务关系来看 该工程的最终盈亏结果由天字公司负责 税费及一切其他费用也由 天字公司承担 土木公司不承担任何风险 土木公司仅收取一定比 例的管理费 与联营合作协议共享利润 共担风险的精神不符 该 协议实为转包协议 最高人民法院 关于审理建设合同纠纷案件适 用法律问题的解释 第四条规定承包人非法转包行为无效 故天字 公司 土木公司签订的 项目实施合作协议 应为无效协议 土木 公司上诉称其与天字公司之间应属于合作施工关系 并非工程转包 的上诉理由不能成立 法院不予支持 2 关于工程造价问题 虽然双方签订的 项目实施合作协议 为无效协议 但天字公司已基本按协议进行了施工 且发包人黄河 科技学院已实际使用该工程 故天字公司有权要求土木公司参照协 议的约定支付工程款 根据双方约定工程造价为元 暂定 按实结 算 土木公司将恒大项目的几栋高层 约七万平方米 交予天字公 司承建 如果土木公司违约 本工程按河南省 2002 年相关定额按实 结算 由于土木公司未将恒大项目的几栋高层交给天字公司承建 对该工程的造价应按双方合同约定的标准按河南省 2002 年相关定额 按实结算 但由于土木公司一审拒绝对该工程造价进行鉴定 并且 天字公司提交的 建筑工程决算书 上土木公司也加盖了公章予以 确认 一审法院以 建筑工程决算书 作为工程造价的依据并无不 当 土木公司上诉称天字公司提交的 建筑工程决算书 并不是土 木公司与天字公司之间的工程决算 而是用来与工程发包方黄河科 技大学进行工程决算的决算书 不能作为土木公司与天字公司之间 的决算依据 证据不足 法院不采信 综上 一审判决认定事实清楚 适用法律正确 实体处理并无 不当 判决驳回上诉 维持原判