新《广告法》执法办案心得

第 1 页 共 13 页 新新 广告法广告法 执法办案心得执法办案心得 新 广告法 施行近一年了 所谓 史上最严广 告法 主要严在广告监管 特别是查办广告违法案件 方面 广告活动的行为规范和内容准则很多 关于广 告违法行为种类 表现形式 责任主体 构成要件 法律责任的内容等规定较旧 广告法 都有较大变化 如果从法律责任入手 按照法律责任的轻重来梳理行 为规范和内容准则 就可以达到事半功倍的效果 广告违法案件的类型 根据新 广告法 第五章 法律责任 的规定 工 商部门作为广告主管机关负有监管责任的广告违法行 为可以划分为五类 虚假广告 违反禁止性内容准则 或者行为规范的广告行为 违反限制性内容准则或者 行为规范的广告行为 违反一般性准则或者规范的行 为 违法代言广告行为 上述五类违法行为中 第一 至四类按照法律责任的重轻形成一个梯度结构图 而 违法代言广告行为是从前三类违法行为中单列出来的 一类新的广告活动主体 这五类广告违法行为相对独 立而又相互关联 落实到执法办案实践中就是五类案 件 下面将逐一剖析对这五类违法行为的查办 第 2 页 共 13 页 虚假广告案件 对比新旧 广告法 关于虚假广告规定的区别有 四点 明确虚假广告包括不实广告和误导广告 在内 容真实性 准确性准则中 对自主宣传事项的规制范 围做了增加 其中商品增加了 功能 和 成分 服务 增加了 提供者 赠品增加了 规格 期限和方式 商 品和服务共同增加了 销售状况 荣誉信息 等 采取 列举方式规定了虚假广告的界定标准 加重了发布虚 假广告行政责任 区分了广告主和其他广告主体的主 观要件 除广告主外 其他三方广告活动主体均只按 过错原则承担行政责任 基于这四点区别 查办虚假广告案件要做以下调 整 一是在不实虚假广告之外 还需要查处误导性虚 假广告 所谓 不实广告 指凡构成广告的各项要素 内容中存在着与事实不相符合的广告 无论其是否具 有误导性 表现手法包括编造 伪造 虚夸 说谎 省略等 主要表现形式有 宣传的商品或服务不存在 宣传的商品或服务的信息与实际明显不符 影响实质 性购买 谎称商品或者服务经过审查认证 获奖等 实用虚构 伪造或者无法验证的科研成果 统计资料 等 例如增高 减肥 防癌等广告 虚构广告参与者 第 3 页 共 13 页 使用商品或者接受服务经历 所谓 误导广告 指只 要存在误导消费者之处的广告 无论其内容是否真实 主要表现形式为 隐瞒或者混淆商品和服务的重要信 息 使用明显的歧义性表述 如 买一送一 利用科 学技术手段 艺术表达方式误导消费者等 二是查办虚假广告案件时 首先应当查处广告主 广告法 第 4 条第二款规定 广告主对广告内容的 真实性负责 在将广告经营者 广告发布者 广告代 言人作为虚假广告案件的当事人时 需要调取其具备 明知或者应知是虚假广告的证据来证明主观要件 否 则 案件不成立 当广告费用无法计算或者明显偏低 时可以定额处罚 三是关于虚假广告的认定需要解决四个问题 第 一是 广告法 规制的虚假广告与 反不正当竞争法 规制的虚假宣传在立法基点 外延 规制对象等方面 的区别 第二是 广告法 规制的虚假广告与 消费 者权益保护法 规制的虚假宣传虽然存在转致适用关 系 但调整范围不同 前者侧重于规制广告市场秩序 而后者则侧重于规制广告所宣传的商品或服务市场秩 序 第三是 广告法 第 8 条与第 28 条第二款第项 区别在于 与实际情况不符 对购买行为有实质性影 响 的规定 第 8 条对应的法律责任只是第 59 条的一 第 4 页 共 13 页 般性责任 而后者对应的是第 55 条虚假广告的责任 第四是 广告法 的诸多单项限制性内容准则与虚假 广告的定性选择 比如 宣传的商品功效超出了主管 部门的批准范围 第 16 条有专门规定 适用第 58 条 量罚 就不宜定性虚假广告 非药品 非医疗器械或 者非医疗服务广告宣传治疗作用的 第 17 条有专门 规定 适用第 58 条量罚 也不宜定性为虚假广告 四是虚假广告案件的移送 上述五类案件中 有 且仅有虚假广告类案件涉及到涉嫌犯罪移送问题 因 为现行 刑法 只规定了虚假广告罪 责任主体为广 告主 广告经营者 广告发布者 违反禁止性内容准则或者行为规范的广告违法案 件 这类违法行为的表现形式主要有两种 一种是违 反广告内容准则的 5 项 包括 第 9 条不得有下列情 形 不得损害未成年人和残疾人身心健康 特殊药品 药品类易制毒化学品 以及戒毒药品器械方法不得做 广告 婴儿乳制品 饮料和其他食品广告不得在大众 媒介或公共场所声称全部或者部分替代母乳 违反规 定发布烟草广告 第二种是违反行为规范的两项 包 括禁止生产的产品或者提供的服务发布广告 在针对 未成年人的大众传播媒介上发布 8 类广告 第 5 页 共 13 页 这类广告行为的共同特点是法律规定了禁止性义 务 广告活动主体一旦违反即应该承担行政法律责任 查办这类案件的要点是 一是其法律责任仅次于虚假 广告 二是无论哪一方广告活动主体 均不需要主观 明知或者应知 构成要件 三是删除了 公开更正 的 行政措施 四是不按照广告费用量罚 但在执法实践 中仍然需要调查取证广告次数 频率 时长或版面 广告费用等证据 因为定额处罚也应根据这些证据证 明的情节合理裁量 如果调取不到相关证据也不影响 依法定额实施行政处罚 违反限制性内容准则或者行为规范的广告违法案 件 这类违法行为的表现形式主要有 违反内容准则 的 9 项和违反行为规范的 5 项 可以概括为 首先是 9 种商品和服务广告的内容限制 除医疗药品医疗器 械和保健食品外 新增农药兽药饲料和饲料添加剂 酒类 教育培训 招商 房地产 种子和种养殖广告 的内容限制 其次是选取广告代言人不符合法定条件 或者程序 第三是不得在未成年人活动场所和用具上 发布广告 广告内容不得包含不当诱购 第四是医疗 药品 医疗器械 农药 兽药和保健食品 6 类未经批 准不得发布等 这 14 种广告违法行为的共同点是鼓 第 6 页 共 13 页 励依法做广告 但对发布广告的载体 内容 程序等 有限制性规定 这类案件的查办与虚假广告案件相近似 包括优 先按广告费用量罚 广告费用无法计算或者明显偏低 时可以定额量罚 区分广告主与其他广告活动主体的 主观故意构成要件等 违反一般性内容准则或行为规范的广告违法案件 这类案件监管的都是比较轻微的广告违法行为 法律责任也很轻 主要有 第一 第 59 条对 6 种行 为设定了罚款 10 万元以下的行政处罚 包括法定明 示事项未明示 引证内容错误 宣传虚假专利 对比 贬低 大众媒介无广告标识或者利用专题形式变相发 布 4 类重点广告等 第二 第 60 条中未办理广告发 布登记从事广告经营活动的 第三 第 61 条中未健 全广告业务制度或者未审核广告内容等 第四 第 63 条中违法向住宅 交通工具发送广告 擅自发送 电子信息广告以及互联网广告无 一键关闭 功能的 第五 第 64 条中广告服务平台明知广告活动违法不 予制止的 第六 第 66 条中伪造 变造或者转让广 告审批文件等 这类广告违法行为构成要件清晰 证 据架构简单 结案较快 广告代言人违法代言广告案件 第 7 页 共 13 页 这类违法行为的主要表现形式有 代言 广告法 中禁止代言的广告的 代言未使用过商品或服务广告 的 明知或应知虚假广告仍进行代言的 查办这类新案件应把握的要点包括 第一 代 言虚假广告 明知或应知 的要件 第二 单独的量罚 规则 处违法所得一倍以上两倍以下罚款 与广告费 用无关 也未设定定额处罚 第三 违法所得的计算 应当理解为广告代言费收入减去实际缴纳的税收 第 四 正确区分广告代言与广告表演 适用新 广告法 的几个法律问题 关于广告案件线索的处理时限 广告法 第 53 条规定 工商行政管理部 门和有关部门应当向社会公开受理投诉 举报的电话 信箱或者电子邮件地址 接到投诉 举报的部门应当 自收到投诉之日起七个工作日内 予以处理并告知投 诉 举报人 这一规定与 工商行政管理机关行政处 罚程序规定 的相关时限是不一致的 未规定线索处 理的延长期限 按照法律适用原则 应当优先适用 广告法 同时注意 首先七个工作日不等于七天 从收到投诉 举报的第二天开始起算 其次 予以处 理 不单是指对违法行为实施行政处罚 还包括不属 于广告法调整的告知其不予受理 建议向有关部门举 第 8 页 共 13 页 报 属于受理范围但不属于本机关管辖的 转送并告 知 也包括决定受理并立案调查的进展情况等 关于广告违法案件的管辖权 新 广告法 对广告违法行为的管辖权无特别规 定 关于地域管辖 应遵循工商总局 28 号令 第 8 条对利用广播 电影 电视 报纸 期刊 互联网等 媒体发布违法广告的行为的 广告发布者所在地管辖 原则 同时也对异地管辖广告经营者和广告主有困难 的可以移交所在地管辖 难点有二 首先 互联网广 告的管辖权 建议沿袭 广告发布者所在地管辖原则 即 一般由互联网信息服务提供者所在地工商局及市场监 管局管辖 其次 同一个广告代言人代言的同一条广 告如果同时在国内国外 国内多个省市多家媒体播出 究竟由谁管辖 因为广告代言费用无法按区域分割 多头管辖很不现实 建议由广告制作地管辖 便于操 作 关于级别管辖 各省基本上以广告发布者的设立 审批管理权限为准 实行分级管辖 对同一管辖区域 内的广告主 广告经营者 广告代言人一般应当与广 告发布者一并处理 对不同管辖区域内且管辖困难 需要移交的 一般实行同级移交 同一辖区内的工商 机关要健全联办 协查机制 避免重复劳动 提升调 查取证效率 第 9 页 共 13 页 如何界定广告费用无法计算或者明显偏低 广告费用的计算 在通常情况下 按照行为人提 供的书面合同和相关广告费用的发票 并不难计算 广告费用无法计算 主要有以下情形 第一 广告主 自己发布广告的 无法提供或者拒不提供自行发布广 告所涉及材料 设备 制作 雇用员工 场地租赁等 费用 且在同一地域无法取得相关费用参照标准的 第二 广告经营者 广告发布者不提供广告业务登记 台账 合同 发票以及广告收费办法和标准 虚构费 用的 第三 行为人提供有关广告费用的计算依据 材料等不全 又不能合理说明并出具补充证据的 第 四 行为人之间相互串通 弄虚作假 造成原始证据 隐匿或灭失的 第五 影响广告费用计算的其他情形 比如按年度外包 赠送等 如何证明广告费用无法计算 应把握以下要点 首先 办案人员要证明自己已经对广告费用进行了取 证 除合同 票据 凭证外 还有广告发布者 广告 经营者公布的收费标准和收费办法等 其次 经查 存在上述 5 种情形 第三 未公布收费标准和收费办 法 无刊例价可采用 第四 不再适用同期市场同类 广告费用的比照办法 直接认定为广告费用无法计算 实施定额处罚 第 10 页 共 13 页 如何判定广告费用明显偏低 一般情况下 广告 费用明显偏低主要由行为人的主观故意导致 主要有 三种情形 第一 行为人提供虚假的合同 账册 发 票 隐瞒广告的规模和实际投入 第二 在广告的数 量 价格 质量 规格以及载体选用 发布形式和范 围等方面避重就轻 扰乱执法人员视线 第三 对明 显偏低情形不能合理地解释和说明 判定广告费用明显偏低应把握如下要点 第一 提取并锁定能证明行为人有上述行为的主观过错和客 观表现 第二 与相同地域 相同时段 相同媒体 相同种类 相同规格和数量广告相比 在计量单位一 致的前提下 价格差异达 30 以上 第 19 条将 转让 价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百 分之七十的 视为明显不合理的低价 第三 对广 告费用 偏低 情况客观合理性进行排除 允许合理性 偏差和正当让利 关于查办广告案件的行政强制措施 广告法 第 49 条规定了工商部门履行广告监 督管理职责时可以行使的七项职权 其中包括 查封 扣押与涉嫌违法广告直接相关的广告物品 经营工具 设备等财物 责令暂停发布可能造成严重后果的涉嫌 违法广告 第 11 页 共 13 页 关于 查封 扣押是行政强制法明文规定的行 政强制措施之一 其适用条件 程序 时限及当事人 的救济权利都很清楚 关键在于如何界定 与涉嫌违 法广告直接相关的广告物品 经营工具 设备等财物 笔者认为 首先 广告物品指实物广告中用于做广 告的物品 而不包括广告所推销的商品或者服务用品 其次 经营工具 设备是指广告经营者或者发布者从 事广告设计 制作 代理的工具和设备 而不包括所 推销的商品或者服务的经营工具 设备 第三 查封 不包括场所 扣押的 等 字不包括现金 广告法 赋予了工商部门的查封扣押措施 对于加强虚假违法 广告的监管必然有积极意义 但是法律责任中未就查 封扣押财物设定没收的行政处罚种类 这是很大的立 法缺陷 大大削弱了强制措施的力度 执法实践中应 慎重 以免增加行政成本 关于 其实就是我们通常所说的 责令停播 因 其性质是否属于行政强制法规定的 其他行政强制措 施 尚存争议 所以其适用条件 程序以及当事人是 否有救济权利等操作细节还不都清晰 建议尽早请示 立法机关予以明确 关于广告案件的风险责任 广告法 第 73 条规定 工商行政管理部门对 第 12 页 共 13 页 在履行广