劳动关系与劳务关系的区别.ppt

职业院校用工和薪酬制度改革的劳动合同法问题 主讲人 王全兴 内容要目 职业院校在 劳动合同法 中的地位国有职业院校聘用制的法律适用职业院校的用工方式概述劳动关系的认定劳动关系与劳务关系的区别劳务派遣外包用工职工外派非全日制用工退休人员的聘用 劳动合同法 中的劳动报酬问题 职业院校在 劳动合同法 中的地位 一 劳动合同法 的规定 第2条 中华人民共和国境内的企业 个体经济组织 民办非企业单位等组织 以下简称用人单位 与劳动者建立劳动关系 订立 履行 变更 解除和终止劳动合同 适用本法 国家机关 事业单位 社会团体和与之建立劳动关系的劳动者 订立 履行 变更 解除和终止劳动合同 依照本法执行 第96条 事业单位与实行聘用制的工作人员订立 履行 变更 解除或终止劳动合同 法律 行政法规以及国务院另有特别规定的 依照其规定执行 未作规定的 依照本法有关规定执行 职业院校在 劳动合同法 中的地位 二 职业院校及其所属单位的分类 职业院校 国有职业院校 民办职业院校 民办非企业单位 事业单位 职业院校 非社会化后勤单位 非法人机构 校办产业 后勤单位 教学 科研 管理机构 社会化后勤单位 法人企业 职业院校在 劳动合同法 中的地位 三 劳动关系的归属 国有职业院校聘用制的法律适用 一 原人事制度与聘用制度的比较 国有职业院校聘用制的法律适用 二 聘用制的风险及其应对手段 国有职业院校聘用制的法律适用 三 劳动合同法 第2条第1款与第2款的差异 适用本法 与 依照本法执行 的差异 第96条 事业单位与实行聘用制的工作人员订立 履行 变更 解除或终止劳动合同 法律 行政法规以及国务院另有特别规定的 依照其规定执行 未作规定的 依照本法有关规定执行 特别法与一般法的关系 优先适用特别法 补充适用一般法 国有职业院校聘用制的法律适用 四 事业单位聘用制的特别法 1 国有职业院校聘用制的法律适用 四 事业单位聘用制的特别法 2 职业院校的用工方式概述 一 相关概念的辨析 1 劳动关系 用人单位 用工 劳动者 就业 用人单位 不建立劳动关系的用工方式 与他单位建立劳动关系 劳动者 与本单位建立常规劳动关系 正规就业 非正规就业 正规用工 灵活用工 与本单位建立特殊劳动关系 职业院校的用工方式概述 一 相关概念的辨析 2 劳动关系 雇用关系 狭义劳动关系 民事雇用关系 人事关系 劳动法 民法 公务员和准公务员 聘用制工作人员 人事特别法 劳务关系 公务员法 职业院校的用工方式概述 二 可选择的用工方式 劳动关系的认定 一 劳动关系的定义和内涵要点 定义 劳动关系是指劳动力所有者 劳动者 与劳动力使用者 用人单位 之间 为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生资料相结合的社会关系 劳动力 生产资料 同一主体 劳动力 生产资料 劳动力所有者 生产资料占有者 劳动力使用者 劳动关系 内涵要点 本人劳动力与他人生产资料相结合 劳动力使用关系 人身关系 劳动组织关系 劳动力交易关系 劳动关系的认定 二 劳动关系的内容和客体 雇主 劳动者 劳动力使用权 劳动条件 劳动关系的认定 三 劳动关系认定的标志 1 实质标志劳动力由他人使用 人身关系 劳动组织关系 组织从属性 形式标志书面劳动合同 员工名册 工作证 工资支付 劳动者资格 雇主资格等 实质标志与形式标志的关系 有形式标志的 一般依形式标志认定 无形式标志的 或者形式标志与实质标志不一致的 依实质标志认定 劳动关系的认定 三 劳动关系认定的标志 2 1 职工人身与姓名不符案2005年8月 倪某丈夫颜某到某报社应聘发行员 在 人员登记表 中署名颜某 并提交了身份证复印件 报社经审查后同意录用颜某 并安排至芙蓉站任发行员 颜某妻子倪某以颜某名义到芙蓉站报到后一直从事发行员工作 芙蓉站负责人和工作人员对此没有异议 按月发放工资 工资表上的名字和签名都是颜某 2006年3月24日 倪某骑自行车送报 在车站路被一无牌摩托车撞倒 肇事者弃车逃逸 到5月7日止 倪某治伤医疗费达7万余 医院估计治愈还需7万元 颜某要求报社承担此项医疗费用 被报社拒绝 于是 颜某以倪某为申诉人申请仲裁 请求确认倪某与报社的事实劳动关系 并由报社承担工伤赔偿责任 报社辩称 其与倪某不存在劳动合同关系或事实劳动关系 故对倪某因交通事故所造成的损失依法不承担赔偿责任 劳动关系的认定 三 劳动关系认定的标志 2 2 劳动争议仲裁委员会认为 倪某丈夫颜某到报社应聘发行员 填写应聘人员登记表 经报社审核同意聘用之后 本人并未到芙蓉站报到并提供劳动 双方之间并未实际发生基于劳动而产生的权利义务关系 倪某以其丈夫的名义担任报社的发行员 虽有不妥之处 但实际为报社提供了劳动 直接接受报社的管理 报社也为倪某发放了劳动报酬 此行为从2005年8月不间断延续至倪某发生交通事故 历时8个月 报社相关管理机构完全可以通过规范化的管理知悉此事 对倪某提供劳动的行为提出质疑直至拒绝 但报社疏于管理 认可和接受了倪某提供的劳动 故应依法认定双方建立了事实上的劳动关系 现倪某在工作中发生交通事故 相应用工主体责任依法应当由报社承担 需讨论的问题 1 如何理解劳动关系的人身性 2 认定事实劳动关系的标志是什么 3 颜某和倪某中谁与报社存在劳动关系 劳动关系的认定 三 劳动关系认定的标志 3 1 劳动合同法 第7条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系 第10条第2 3款 已建立劳动关系 未同时订立书面劳动合同的 应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的 劳动关系自用工之日起建立 劳动关系建立的标志 劳动关系的认定 三 劳动关系认定的标志 3 2 使用说 用工 是指劳动者的劳动力已由用人单位纳入其生产系统实际使用 亦即劳动者的劳动力由用人单位实际用于同其生产资料相结合 控制说 用工 是指劳动者已将其劳动力使用权转让给用人单位 或者说 用人单位对劳动者的劳动力已取得使用权 用工 劳动力被实际使用 劳动力未被实际使用但处于被控制状态 使用说 与 控制说 在用中的控制 备用中的控制 劳动关系的认定 三 劳动关系认定的标志 3 4 用工 的法律属性 1 用工 是劳动者与用人单位的双方行为 2 即使未订立书面劳动合同 用工 意味着在劳动者与用人单位之间存在口头劳动合同或推定劳动合同 3 用工 表明 书面 口头或推定 劳动合同已在履行 劳动关系的认定 三 劳动关系认定的标志 3 5 应当采用 控制说 劳动关系是劳动力使用关系 即劳动者向用人单位转让劳动力使用权的合同关系 而劳动力使用权的实质是对劳动力的控制 劳动者的劳动力无论是处于在用还是备用的控制状态 都已成为劳动者与用人单位相互权利义务的客体 劳动关系运行的实践中 劳动力即使未被实际使用 只要存在一定的控制关系 劳动关系仍然存续 劳动关系与劳务关系的区别 一 劳动力与劳务的地位比较 生产要素 劳动力劳动工具劳动对象 产品 物质产品精神产品劳务产品 组织生产 劳动关系与劳务关系的区别 二 区别的要点和法律意义 劳动关系与劳务关系的区别 三 案例 1 医院护工纠纷案 案情简介 A医院在1995年7月前 陪护人员处于无组织状态 患者自己聘请陪护人员 陪护费由双方协商确定 并由患者直接支付给陪护人员 7月A医院进行陪护管理改革 将陪护人员组织起来 由A医院护理部对原零散的陪护人员进行考核 合格者由护理部登记注册 并发给护工证 其护理工作由护理部根据患者的要求统一安排 实行轮班制度 要求护理人员遵守A医院的规章制度和纪律 其报酬由A医院以工资形式发给 并通过银行直接记入陪护人员的工资存折 陪护费按医院规定的标准由患者随同诊疗费 药费一起支付给医院 同时 还存在着少量的未经A医院护理部登记和安排的自行从事陪护工作的人员 劳动关系与劳务关系的区别 三 案例 2 2002年7月A医院与其经营合作单位B公司签订 关于规范管理陪护工工作的协议 简称 协议 其中规定 A医院委托B公司代为管理陪护人员 均为现在医院病区内从事陪护工作的人员 B公司协助A医院搞好护工管理工作 进行专业培训 护工必须遵守A医院的各项有关规定 由A医院对护工进行有关医院规章制度及生活服务方面的培训 培训合格的人员才可从事陪护工作 招聘新的陪护人员 须由A医院进行素质考核 而B公司向A医院提供派往医院陪护人员名单 以备A医院核实确认 如有变更 增减须及时通知A医院 同年9月16日 A医院根据 协议 向各临床科护长发布的 关于规范陪护人员管理的通知 简称 通知 指出 所有陪护人员于9月30日前到B公司报名登记 由B公司派到各病区从事陪护工作 其工作安排和各项待遇按以往规定执行 从10月1日起 任何人员未经B公司登记和安排都不得在各病区从事陪护工作 劳动关系与劳务关系的区别 三 案例 3 C某等15人从1990年起一直在A医院从事陪护工作 1995年7月经A医院护理部登记注册成为护工 其中1人还有加盖护理部公章的聘用合同书 而A医院编制内工勤人员和聘用制医务人员的劳动合同书或聘用合同书 则加盖有劳动合同专用章 A医院发出 通知 后 有10人在10月1日前到B公司报到登记 她们认为 其劳动关系被A医院单方解除 并与B公司建立劳动关系 故要求A医院按照 劳动法 第28条的规定支付经济补偿金 而A医院认为 护工直接为患者服务 患者向A医院交纳医疗费用时 清单中列明了陪护费数额 A医院对陪护费提取管理费后 全部按各个护工的陪护时间和陪护种类发给了护工 这是代理患者转交陪护费而不是发工资 因而其与护工之间不存在劳动关系 故拒绝支付经济补偿金 于是C某等人向当地劳动仲裁机构申请仲裁 劳动关系与劳务关系的区别 三 案例 4 仲裁机构认定C某等人与A医院有事实劳动关系和A医院解除劳动关系的事实 并裁决A医院向C某等人支付解除劳动合同的经济补偿金 A医院不服该项裁决 向当地法院起诉 法院经审理认为 C某等人与A医院存在事实劳动关系 但 通知 并不构成劳动关系的解除 而只是变更护工管理机构 故判决不支持C某等人的经济补偿金请求 本案需讨论的问题1 A医院 陪护人员 患者之间的关系应当如何定性 2 A医院 B公司 陪护人员之间的关系应当如何定性 3 本案是劳动关系的解除 终止 还是变更 4 应否支付经济补偿金 5 对未签订劳动合同和劳动关系变更协议的护工应当如何处理 劳动关系与劳务关系的区别 三 案例 5 医院 病人 护工 劳务关系 病房管理 医院 病人 护工 劳动关系 劳务关系 医院 护工 合作单位 劳动关系 劳务关系 病人 第二阶段 第三阶段 第一阶段 劳动关系与劳务关系的区别 四 外聘教师的劳动关系与劳务关系 劳务派遣 一 劳务派遣的图示 劳务派遣 二 定义 派遣单位受用工单位的委托或者按用工单位的需要招聘劳动者 并与之签订劳动合同 将劳动者派遣到用工单位工作 其劳动过程由用工单位管理 其工资 社会保险费等项待遇由用工单位提供给派遣单位 再由派遣单位支付给员工 并为员工办理社会保险登记和缴费等项事务 用工单位向派遣单位就其提供的服务支付劳务费 特殊的用工形式 就业形式和就业服务形式 劳务派遣 三 分类 1 雇佣型派遣与登录型派遣 劳务派遣 三 分类 2 系统内派遣与社会化派遣 派遣单位 母子或其它控制关系 企业 下属单位 劳动者 本系统下岗职工 失业人员 职业家属 劳动者 企业 派遣单位 独立于用工单位 社会上任何劳动者位 社会上任何单位 劳务派遣 四 劳动关系的结构 劳务派遣 五 用工单位需要特别关注的问题 1 派遣单位的资格和信用基础 派遣单位独立于企业 劳务派遣 五 用工单位需要特别关注的问题 2 可适用劳动派遣的岗位 临时性岗位 辅助性岗位 替代性岗位 劳务派遣 五 用工单位需要特别关注的问题 3 派遣协议 劳动合同 用工合同 岗位合同 派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同 除应当载明本法第17条规定的事项外 还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限 工作岗位等情况 第58条 派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量 派遣期限 劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任 第59条 派遣协议应当约定派遣期限 用工单位应当根据工作岗位的实际需要与派遣单位确定派遣期限 不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议 第59条 三种合同的关系 派遣协议 劳动合同 用工合同 岗位合同 劳务派遣 五 用工单位需要特别关注的问题 4 同工同酬 要点 派遣工应当与本用工单位内相同或相近岗位的正式工适用相同的劳动报酬标准和分配制度 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利 用工单位无同类岗位劳动者的 参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定 第63条 劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的 被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件 按照用工单位所在地的标准执行 第61条 外包用工 一 界定 1 1 业务项目 发包人 承包人 业务外包 组织劳动者完成所承包项目 劳动者 用工单位 派遣单位 派遣服务 受托派遣劳动者 组织劳动者从事劳动 劳动派遣与外包用工 外包用工 一 界定 1 2 业务项目 发包人 生产企业 业务外包 组织劳动者完成所承包项目 业务项目 发包人 人力资源公司 人事外包 成建制组织和派出劳动者完成所承包项目 假外包用工真劳动派遣 成建制 真外包用工 外包用工 一 界定 1 3 1 外包用工 一 界定 1 3 2 外包用工中的发包人比劳动派遣中的用工单位 更易于规避劳动法责任 外包用工不利于发包人对承包人用工的监管 劳动派遣有利于用工单位对用工过程的监管 外包用工的经营风险大于劳动派遣的经营风险 外包用工 一 界定 2 1 企业 发包人 承包人 职工 承包人 职工 劳务关系 内部承包 外部承包 外包用工 一 界定 2 2 发包人 承揽关系 承包人 职工 企业 企业 发包人 承包人 发包 聘用 职工 外包用工 一 界定 2 3 外包用工 二 个人承包用工 1 第94条 个人承包经营违反本法规定招用劳动者 给劳动者造成损害的 发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任 发包人 承包人 组织 个人合伙组织 个人独资企业 法人 非法人组织 个体经济组织 法人 个人 个人合伙组织 个人独资企业 非法人组织 个体经济组织 个人 自然人 自然人 个人 两种理解 外包用工 二 个人承包用工 1 两种理解的不同意义 不作为个人承包经营者 作为个人承包经营者 发包人不承担连带赔偿责任 不利于劳动者和公共利利益 发包人承担连带赔偿责任 有利于劳动者和公共利益 由发包人作为用人单位 规定由其承担连带责任的意义不大 外包用工 三 应当重视的问题 外包项目的选择 业务上可分离 监管需求弱 专业化要求高 承包人的选择 承包人资格 承包人信用基础 承包人为法人 职工外派 一 界定 职工外派 A企业与甲职工订立劳动合同 并将甲职工派往有业务关系的B企业工作 由B企业或A企业支付劳动待遇 不同于劳务派遣不同于外包用工 A 甲 基于业务往来或控制关系而外派职工 B 劳动关系暂停 建立劳动关系 职工外派 二 分类 委派单位 受派单位 劳动者 劳动关系 虚 主要权利义务暂停 劳动关系 实 劳动义务劳动待遇 委派单位 受派单位 劳动者 劳动关系 实 劳动待遇 劳动关系 实 劳动义务 劳动关系特点 虚 实或实 实并存的双重劳动关系 甲与B的劳动关系由甲与A的劳动关系派生 职工外派 三 应当重视的问题 适用条件 目的 书面协议及其与劳动合同的关系 第一重劳动关系与第二重劳动关系的地位 劳动规章制度的遵守 纪律处分权的安排 谁处分 溯及力 社会保险的安排 社会保险义务的两个层次 一个为缴费和办手续的义务 负担保险费义务 权利义务一致 劳动者向谁履行劳动义务 就由谁负担保险费 存在费用分摊问题 劳动平等与歧视 非全日制用工 一 界定和灵活性 界定 以小时计酬为主 在同一用人单位一般平均每日工时不超过4小时 每周工时累计不超过24小时的用工形式 灵活性 可以订立口头协议 可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同 任何一方都可以随时通知对方终止用工 非全日制用工 二 利弊分析 1 对劳动者有利 不得约定试用期 小时计酬标准不得低于最低小时工资标准 劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日 对用人单位有利 终止用工时不向劳动者支付经济补偿 后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行 非全日制用工 二 利弊分析 2 非全日制用工是弥补全日制用工之不足的一种非主流用工形式 不宜泛用 适用范围应当限于 1 工作量不能满足全日制用工需要的岗位 2 工作量虽能满足全日制用工需要但非全日制用工较之全日制用工可节约管理成本的岗位 可否通过降低非劳动待遇来降低用工成本 小时最低工资标准 月最低工资标准 平均月工作日数 8 1 单位应当缴纳的基本养老保险费 基本医疗保险费比例之和 1 浮动系数 浮动系数 的确定主要考虑非全日制就业劳动者工作稳定性 劳动条件和劳动强度 福利等方面与全日制就业人员之间的差异 非全日制劳动者与全日制劳动者不应当有劳动标准的高低差别 而应当同工同酬 非全日制用工 三 应当重视的问题 适用范围与劳务派遣的关系劳动纪律书面劳动合同社会保险 退休人员的聘用 一 法律规定 退休人员劳动关系的法律适用 劳动部 关于实行劳动合同制度若干问题的通知 1996年 规定 已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时 用人单位应与其签订书面协议 明确聘用期内的工作内容 报酬 医疗 老保待遇等权利和义务 两种相反的观点 退休人员劳动关系是否适用劳动法 立法选择 订立劳动合同的劳动者 应当未享受基本养老保险待遇劳动者 已开始依法享受基本养老保险待遇的 劳动合同终止 第44条 退休人员的聘用 二 应当注重的问题 招用退休人员的合同选择 社会保险的设计 劳动合同法 中的劳动报酬问题 一 劳动报酬的依据 1 1 劳动报酬依据不同效力等级的多层次文件确定 法律行政法规地方性法规 集体合同 劳动规章制度 劳动合同 劳动报酬基准 高效力低 劳动合同法 中的劳动报酬问题 一 劳动报酬的依据 1 2 效力关系的内容 较高层次文件可以补充较低层次文件 亦即较低层次文件不必重复较高层次文件的规定 较低层次文件规定的劳动者利益不得低于较高层次文件规定的标准 立法规定 劳动合同法 第55条 集体合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于当地政府规定的最低标准 用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同规定的标准 法释 2006 6号 第16条 用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致 劳动者请求优先适用合同约定的 法院应予支持 劳动合同法 中的劳动报酬问题 一 劳动报酬的依据 2 1 劳动报酬制度的制定程序 职工参与程序 草案起草 职代会或者全体职工讨论 提出方案和意见 与工会或者职工代表平等协商确定 平等协商是否属于劳资共决 平等协商 用人单位决定 达成一致 未达成一致 公示或发给劳动者的举证准备 劳动合同法 中的劳动报酬问题 一 劳动报酬的依据 2 2 劳动报酬制度的制定主体 职业院校 下属法人单位 总机构 非法人分支机构 非法人分支机构 规则 依据学校章程确定 法人各自独立制定 非法人分支机构由法人总机构授权 非法人分支机构工会由法人总机构工会授权 下属法人单位 劳动合同法 中的劳动报酬问题 二 同工同酬 劳动合同法 的规定 第11条 用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同 与劳动者约定的劳动报酬不明确的 新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行 没有集体合同或者集体合同未规定的 实行同工同酬 第18条 劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确 引发争议的 用人单位与劳动者可以重新协商 协商不成的 适用集体合同规定 没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的 实行同工同酬 没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的 适用国家有关规定 第63条 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利 用工单位无同类岗位劳动者的 参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定 第28条 劳动合同被确认无效 劳动者已付出劳动的 用人单位支付劳动报酬的数额 参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定 劳动合同法 中的劳动报酬问题 二 同工同酬 问题要点 同工同酬的含义和要求 同工同酬的前置条件 同工同酬的参照系 劳动合同法 中的劳动报酬问题 三 试用期工资 1 试用期内工资劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80 并不得低于用人单位所在地的最低工资标准 第20条 劳动合同法 中的劳动报酬问题 三 试用期工资 2 违法约定试用期的工资责任 第83条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的 由劳动行政部门责令改正 违法约定的试用期已经履行的 由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准 按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金 法律责任 责令改正 已履行违法试用期的赔偿 计算赔偿金的期间 计算赔偿金的工资标准 赔偿金与已付试用期工资的关系 违法形态 不得有的试用期 不成立的试用期 超过法定期限的试用期 劳动合同法 中的劳动报酬问题 四 经济补偿与工资关系 1 第47条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限 每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付 6个月以上不满1年的 按1年计算 不满6个月的 向劳动者支付半个月工资的经济补偿 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市 设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的 向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资3倍的数额支付 向其支付经济补偿的年限最高不超过12年 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资 劳动合同法 中的劳动报酬问题 四 经济补偿与工资关系 2 1 2008年3月27日 某公司发出 关于提前解除职工劳动合同的通知 其主要内容有 鉴于本公司面临政府整体拆迁 公司生产经营结