论澳门特别行政区行政法规与法令的关系演讲

第 1 页 共 24 页 论澳门特别行政区行政法规与法令的关系论澳门特别行政区行政法规与法令的关系 演讲演讲 范文 何志远 澳门大学中葡翻译学士 中文法学士 葡文法律硕士 研究生 一 引言 随 一九九九年十二月二十日澳门特别行政区的成立 澳门的政治状况发生了根本的变化 取代 澳门组织 章程 而成为澳门新的宪制性文件的 中华人民共和 国澳门特别行政区基本法 正式生效 在 基本法 生效只有一年多时间内 一切工作都处于初步运作阶 段 在实务操作上备受考验 当中无可避免地会遇到 各式各样的问题 其中一个较为人所争论的问题是行 政长官制定的行政法规废止了特区成立之前由澳督制 定的法令 这在法律界引起了很大反响 因为普遍意 见都认为这有违法律体系延续原则 故此 本人拟对 此课题进行分析 论述 期望能为解决此问题提供一 点意见 第 2 页 共 24 页 二 概论 对于探讨本课题而言 有必要先了解澳门在回归前后 的宪政制度 澳门回归前的政治地位跟现在已经有很 大分别 在澳葡政府管治澳门时期 必然一提的是一 九七四年四月二十五日在葡萄牙爆发的革命 这令澳 门的政治地位起了实质上的变化 因为在一九七六年 四月二日通过的葡萄牙共和国新宪法 已不再把澳门 当作葡萄牙领土一部分 而是将澳门视为一个由葡萄 牙管理的地区 并根据适合本地特点的章程来自治 一九七六年二月十七日第 1 76 号法律通过了 澳门 组织章程 1 使澳门开始享有高度自治权 该 章程主要规范了澳门的自治权 本身管理机关的权限 运作和组成 是澳门的根本大法 澳门的任何法律都 不能跟它有抵触 澳门组织章程 在澳门法律体系中占据 最高位阶 具有最高的法律效力 它不同于澳门立法会通过的其 它法律 因为只有葡萄牙共和国议会才有权对它进行 修改 此外 它只是过渡性地引领葡萄牙对澳门的管 治 澳门组织章程 的适用 有其地区和时间上的 限制 仅适用于澳门地区 及只适用至一九九九年十 二月十九日为止 第 3 页 共 24 页 关于澳门前途的正式谈判于一九八六年展开 中华 人民共和国和葡萄牙共和国政府关于澳门问题的联合 声明 在一九八七年四月十三日正式签署 联合声 明 第二款第四项提到 一九九九年在澳门特别行 政区成立后 澳门现行的法律基本不变 第二项写 道 澳门特别行政区享有行政管理权 立法权 独 立的司法权和终审权 其附件一第三节则提到 澳门特别行政区成立后 澳门原有的法律 法令 行政法规及其它规范性文件 除与 基本法 有抵触 或澳门特别行政区立法机关作出修改者外 予以保留 以及 澳门特别行政区的法律系由 基本法 以 及澳门原有法律和澳门特别行政区制定的法律构成 中华人民共和国一九九九年十二月二十日对澳门恢复 行使主权 根据 中华人民共和国宪法 第三十一条 的规定 设立澳门特别行政区 并按照 一个国家 两种制度 的方针 保持原有的资本主义制度和生活 方式 五十年不变 它是一个由全国人民代表大会决 定设立的特殊行政区域 澳门特别行政区政府 立法 机关和司法机关享有和行使的各项权力 均是全国人 第 4 页 共 24 页 民代表大会授予 其行使的权力具有从属性的特点 从属于中央的权力 它与中国其它省 直辖市 自 治区的相同之处 在于澳门特别行政区与各省 直辖 市 自治区等都是中国这个单一制国家的组成部分 属于地方性质的行政区域 澳门特别行政区特别之处 在于它根据宪法的特别规定设立 实行与中国各省 直辖市 自治区不同的政治 经济制度 比省 直辖 市 自治区享有更高的自治权 澳门特别行政区政权机关设立及运作的法律依据是 中华人民共和国澳门特别行政区基本法 基本 法 是澳门特别行政区的宪制性文件 由全国人民代 表大会根据 中华人民共和国宪法 制定通过 中 华人民共和国宪法 是 基本法 的立法依据 而 联合声明 只是中葡两国政府间签订的国际条约 联合声明 与 基本法 的关系是国际条约与国内 法的关系 为了保证国际条约得到真正的执行 有关 的国家一般要通过制定国内法 以保证国际条约在缔 约国内得到普遍的遵循 特别是当国际条约明文规定 当事国必须采取适当的立法措施 就表明该国际条约 必须通过国内法予以贯彻实施 明确规定了由中华人 民共和国全国人民代表大会根据 中华人民共和国宪 第 5 页 共 24 页 法 制定 基本法 总括而言 在回归前澳门的宪制法律地位可分成三个 时期 1 混合管辖权时期 中葡法律制度同时在澳门适 用 对中国居民适用中国法律制度 对葡萄牙人或其 它外来人士适用葡萄牙法律 2 殖民政策时期 葡萄牙法律制度扩大到适用于 所有居民 同时亦存在一些适用于中国人的特别法律 及自身的司法机关 并广泛接纳澳门的法律 尤其是 在民事法律的范畴内 不但包括中国的成文法 也包 括风俗习惯 3 政治自治及过渡期 一九七四年的葡萄牙民主 革命后 澳门的前途明显地转变为取决于和中华人民 共和国达成的谅解 在这个时期内 澳门取得了广泛 的立法自治 设立了立法会 该会自一九七六年起已 出现部分民选议员 自一九九九年起 澳门进入宪制历史的第四个阶段 这一阶段最少持续五十年 其间将会受到中国法制的 影响 以及逐步纳入多元化的中国法制内 第 6 页 共 24 页 三 法令和行政法规的法律性质 法令的法律性质 回归前的澳门政治体制以行政主导为其特色 由葡萄 牙总统任命的澳门总督 是澳门的最高行政长官 澳门组织章程 第五条明文规定立法职能由总督和 立法会共同行使 法令是澳督在行使立法职能时所制 定的具有普遍性 抽象性的规范性文件的名称 而由 立法会所制定的则称为法律 由澳督与立法会共同行 使立法职能这一特色是承袭自葡国的宪政传统 只有 对葡国宪政传统进行深入分析才能了解共同行使立法 职能的实况 职能及机关上的分立不但没有排除各主 权机关之间的相互依赖性 相反更以该相互依赖性作 为职能及机关上分立的前提 这种相互依赖性体现在 以下几个方面 1 各主权机关的本身管治方式建基 于主权机关相互依赖的复杂关系网上 2 在行使某 些权限时要求各机关介入 3 将同一职能分配予不 同机关 透过组织及职能标准而订定的分立及互相依 赖宪法性原则 对理解 职能根本核心理论 尤为重 要 根据该理论 任何主权机关不得获赋予一些已专 门特定赋予其它机关的实质职能 意即任一主权机构 不得介入已属于其它机关的根本核心职能 另一方面 第 7 页 共 24 页 宪法 亦接纳权限不可处分原则的例外情况 权力 的授予须有明文的宪法性或法律规定作为依据 4 宪法 最典型的权力授予为共和国议会授予政府的 立法许可 5 而 宪法 第二百零一条明文规定 了政府具有立法权限 当以机关职能标准去论述权力 分立时 在分析多条宪法性规定后得知政府享有立法 职能 这与政府的立法权历史演变不无关系 一九三 三年 宪法 赋予政府很大限度的立法权限 与大部 分民主政制相反的是 政府所享有的立法权是独立的 及普通的 而十九世纪时期的 宪法 按照代议制 原则及权力分立理论 却完全排除了政府享有立法权 且不接受立法授权 因此行政当局颁布的法规因侵夺 立法权而被讥为 独裁 法例 一九一一年 宪法 一方面重申议会立法职能专属原则 另一方面却又订 定向行政当局作立法授权的规定 一九三三年 宪法 初版并未根本地修改一九一一年的宪法制度 只是在 紧急情况或议会休会期间 6 才许可政府立法 一 九三三年 宪法 实质上让政府占有了整个立法权 并几乎完全夺取议会的立法职能 直至一九四五年修 宪才对此情况作出规定 政府可在各领域进行立法 但不包括一直仅保留予议会的领域 然而 在有授权 的情况下则除外 一九七六年 宪法 不但没有废除 第 8 页 共 24 页 承袭自一九三三年 宪法 的制度 相反更扩大了保 留予共和国议会的立法事宜范围 一九八二年修宪继 续遵循这路线 并设定了一个绝对保留予共和国议会 的范围 且对立法许可设定更多限制 而一九八九年 修宪亦只稍为扩大保留予共和国议会权限的范围 由 此可见政府享有立法权限是有其历史渊源的 综上所述 第一百一十四条所指的权力分立是权力在 宪政上的分立 并非是权力的社会分立 权力社会分 立新发展所带来的问题 新议会政治多元主义 新行业合作主义 是与政治党团多元主义 对经 济进行独立的规范和社会协调形式有关 虽然这些问 题在政治层面上产生一定影响 但不应与权力分立的 宪政原则混淆 在低于 宪法 的规范性行为中最主要的是立法行为 法律 然而 法律 一词在整部 宪法 中是一 个具有多义特色的词 分别有三种不同意义 1 一 般意义 包括共和国议会法律 政府法令及区立法命 令 2 共和国法律意义 指法律 法令 3 狭义上 形式法律 指仅由共和国议会制定的法律 宪法 第一百一十五条第二款为 法律及法令具有 同等效力 但不影响组织法有较强之效力 且不影响 使用立法许可而公布之法令 以及充实法律制度大纲 第 9 页 共 24 页 之法令对其相应法律之从属性 该款规定了共和国 议会与政府的立法行为的对等规范性地位 一般原则 是法律与法令在形式 效力上平等或对等 法律与法 令原则上可各自或相互进行解释 中止或废止 因此 政府法规不是次级法律且不从属于法律 反之亦然 回归前澳门的宪政模式基本上仿照葡萄牙的宪政模式 澳督所具有的立法权限大致可分为四类 1 一般权限 总督有权限就非保留予葡萄牙主权 机关或澳门立法会的事宜 采取立法行为 2 竞合权限 总督及立法会均有权对 澳门组织 章程 第三十一条第四 五款所规定的事宜采取立法 行为 3 获许可的权限 总督倘获立法会许可或于立法 会解散期间 得就原保留予立法会的事宜采取立法行 为 4 专属权限 仅总督有权限充实葡萄牙主权机关 所制定的纲要法 通过执行机关架构及运作的法规 而立法会的立法权限则分为 第 10 页 共 24 页 1 竞合权限 总督及立法会均有权对 澳门组织 章程 第三十一条第四 五款所规定的事宜采取立法 行为 2 相对保留权限 按照 澳门组织章程 第十三 条第二款 第三十一条第二款的规定 仅立法会就有 关事宜采取立法行为 但该会得透过立法许可 将原 保留予立法会的立法权限授予总督 以便总督代其就 特定事宜于限定期间内实施立法行为 惟于立法会解 散期间 总督无须倚赖立法许可 亦得就有关事宜制 定具法律效力的规范 3 绝对保留权限或专属权限 澳门组织章程 第三十一条第一款所规定的事宜 在本质上是立法会 的固有事宜 故仅立法会有权限就该等事宜制定法律 换言之 总督既不得透过立法许可 亦不得于立法会 解散期间代替该会就有关事宜立法 该等事宜包括 议员通则 选举制度 对间选方面之社会利益代表之 界定 选举程序 选举日期等等 行政法规的法律性质 基本法 第六十七条规定 澳门特别行政区立法 会是澳门特别行政区的立法机关 另外 该法第七 第 11 页 共 24 页 十一条项亦规定 澳门特别行政区立法会行使下列 职权 依照本法规定和法定程序制定 修改 暂停实 施和废除法律 即澳门特别行政区的立法权限仅由 一个机关行使 根据 基本法 第五十条项的规定 行政长官作为特别行政区首长有权制定行政法规并颁 布执行 制定行政法规是行政长官在行使行政职能时 制定具有普遍性 抽象性的规范性文件 即行政长官 所具有的权力为制定规章权限而非立法权限 所以行 政长官的行政法规仅是实质法律 并非是实质兼形式 法律 行政法规 7 是行使行政职能时的其中一种表现形 式 8 普遍学者均认为 行政法规 是一集合名 词 现在将它作为一个特定名称来使用是不适当的 现引述有关学者对 行政法规 这一概念的见解 总体而言 行政机关在履行行政职能时的形式是多元 化的 这是因为行政职能的性质及活动多元性所致 其行为一般可分为 命令 训令 章程 批示 政令 指引 通告 指示等 在特区政府成立前 履行行政 职能的行为形式主要有 训令 章程 批示 顺序排 列为 第 12 页 共 24 页 1 训令 指履行行政职能最庄严的形式 内容通 常是针对特定具体情况 2 章程 由具有普通性及抽象性的规范组成 必 定以法律为依据 即只有法律明文容许的情况下方得 制定行政规章 3 批示 通常指针对具体情况而作出的决定 一 般以法律或行政章程为依据 故其地位必定从属于法 律或章程 由于有法律明示规定上述行为的等级排列及所包含的 内容 故在出现冲突时 亦较易解决问题 一般采用 层级高之规范优先于层级低之规范 如冲突的规范属 同一等级 则新规范胜于旧规范 四 澳门特别行政区规范性行为的位阶 在以成文法为主的大陆法系中 各种法律规范都冠以 不同的名称以区分其性质 且它们之间是按一定的等 级排列 这种法律规范的等级关系称为 法律位阶 在法律效力的角度下 法律的等级排列具有重大意义 因为层级较低的法律不得抵触层级较高的法律 而层 级相同或较高的法律则可废止 变更层级相同或较低 第 13 页 共 24 页 的法律 从而确保了法律秩序的稳定性及安定性 分 析 基本法 的相关条文项 第五十条项 后 得知 特区的法律规范的排列顺序为 1 基本法 2 法律 3 行政法规 4 行政命令 5 规范性批示 而在特区成立前的澳门法律规范按效力的高低排列如 下 1 适用于澳门地区的葡萄牙宪法规范 2 一般国际法及法源条约 3 澳门组织章程与效力高于澳门地区所制定法律的 葡萄牙法律 4 澳门立法会法律与总督的法令 5 形式为训令的行政规章 6 形式为批示的行政规章 及地方自治团体 行政 公益法人与被特许实体所发出的行政规章 在葡萄牙法律体系内 葡萄牙共和国宪法 第一百 第 14 页 共 24 页 一十五条第二款规定 1 共和国议会法律与共和国政府法令有同等效力 2 但共和国议会所通过之组织法对其余者具较强之 效力 即后者不得与前者相抵触 3 政府行使立法许可或充实纲要法时所制定之法令 受有关之立法许可法律或纲要法律约束 即该等法律 之效力较高 在澳门法律体系内 澳门组织章程 没有相应于上 述制度的规定 按照 澳门组织章程 第二条 第五 条 第十三条第一款 第三十条第一款 c 项及第四十 条第一款等之规定 立法会依法行使立法职能时所制 定法律的效力 应与总督行使立法职能时所制定法令 的效力相同 但总督行使立法会授予的立法许可 或 充实立法会通过的纲要法时所制定的法令 则不得与 有关立法许可法律或纲要法相抵触 11 虽然 基本法 第六十七条指出特区立法机关是立法 会 但没有指出立法具体所包括的内容 所以很难界 定立法权与立章权之界限 因为 基本法 第六十四 条项规定 特区政府有权草拟行政法规 五 行政法规与法令在法律实践中所出现的问题 第 15 页 共 24 页 基本法 第六十七条规定 澳门特别行政区立法 会是澳门特别行政区的立法机关 只有立法会才享 有立法权限 这有别于回归前所奉行的立法制度 澳门组织章程 第五条规定澳督与立法会共同行使 立法职能 但是 基本法 没有相关的规定 这明显 地排除了行政长官享有立法权限的可能性 依照 基本法 澳门现行法律在特别行政区成立后 得以继续适用必须符合两个要件 第一 不得与 基 本法 相抵触 具体而言 在政治体制 经济制度和 社会文化制度方面与 基本法 规定相冲突的法律 都应予以废除和修改 第二 未经特别行政区的立法 机关或其它有关机关作出修改 基本法 第一百四十五条第一款规定 澳门特别 行政区成立时 澳门原有法律除由全国人民代表大会 常务委员会宣布为同本法抵触外 采用为澳门特别行 政区法律 如以后发现有的法律与本法抵触 可依照 本法规定和法定程序修改或停止生效 这是专门规 定有关废除和修改法律的程序 换句话说 特别行政 区成立时 澳门现行法律除由全国人民代表大会常务 委员会宣布废除者外 均作为澳门原有法律 特别行 政区成立后如发现有法律抵触 基本法 则可将其 修改或停止生效 修改的原因则不仅是与 基本法 第 16 页 共 24 页 相抵触 更多的可能是由于实际情况的变化和法律随 社会发展而须要不断更新 关于根据中华人民共和国澳门特别行政区基本法第 一百四十五条处理澳门原有法律的决定 13 规定 澳门原有法律 法令 行政法规和其它规范性文件 除同 基本法 抵触者外 采用为澳门特别行政区法 律 换言之 如有关法律或法令有需要予以修改 暂停实施和废除 须透过法律位阶较高或相同的形式 为之 即须透过特别行政区立法会法律将有关法律或 法令予以修改 暂停实施和废除 因为法律与法令是 处于同一位阶 具有同等效力 如欲废止法令 必须 要以立法会的法律为之 绝不可由行政法规为之 然而 由于观点与角度的不同 这问题直到现在仍成 为一个争论点 尽管基本上都认定行政法规的效力低 于法令的效力 其中就有学者认为 基本法 中的 行政法规概念是一个专有名词 它不是指行政方面规 范性文件的总称 好似集合名词 而是特指由行政长 官制定的具有普遍约束力的规范性文件 是澳门法律 体系中仅次于 基本法 法律的一个规范性文件的 等级 其制定的主体是行政长官 其效力低于法律 高于其它规范性文件 14 然而 有些学者却 第 17 页 共 24 页 认为 6 行政法规与法令的关系 在法规体系的 位阶排列上 行政法规低于法令 但基于整个法规体 系基础的宪制性变更及其它因素 在一定范围内可以 用行政法规修改或废止法令 7 根据上述宪制性变 更应将法令的适用与修改分别处理 基于原有法律不 变的原则 在适用上确认法令与法律具有同等效力 基于 基本法 已经取代 澳门组织章程 构成新 的宪制基础 可以对修改法令采取 双轨制 即 立法会以法律修改及行政长官以行政法规修改 8 修改法令采用 双轨制 的法律依据 15 这是其中一种意见 另一种意见则认为 由于过去大部分法令的内容仅涉 及行政事宜 虽然以法令的形式进行规范 但仍可由 行政法规废止 可是 同时又认为在法律位阶的角度 下 是不能由行政法规废止法令的 上述两种意见明 显地都是基于政治考虑而主张行政法规可以废止法令 的立场 另外 某些学者则从法律解释角度认为在特 定情况下可由行政法规废止法令 其中有学者在解释 基本法 第一百四十五条第一款规定后得出以下结 论 至于修改的机关只能是澳门特别行政区的立法 机关 即澳门特别行政区立法会可依法定程序修改原 澳门立法机关的法律 法令 澳门特别行政区政府可 第 18 页 共 24 页 以修改原由澳门政府颁布的法令 行政法规和其它规 范性文件 16 亦有认为 如有关法律或法 令有需要予以修改 暂停实施和废除 则须透过法律 位阶较高或相同的形式为之 即须透过特别行政区立 法会法律将有关法律或法令予以修改 暂停实施和废 除 然而 根据 基本法 的某些具体规定 似乎上 述的法律保留原则有例外情况 例如 基本法 第九 十二条及第一百三十九条 基本法 已明确授权政 府分别 可作出有关当地和外来的律师在澳门特别行 政区执业的规定 及 可对世界各国或各地区的人入 境 逗留和离境实行出入境管制 17 对以上问题本人有以下见解 本人认为根据第九十二 条 第一百三十九条 政府具有这方面的立规权限是 清楚无误的 但仅在以下情况行使 当有关法令因被 法律废止而出现法律真空时 政府方可以行政法规作 为一种补充形式去填充这真空地带 又或政府可透过 行政法规去制定一些与该法令有关但与之无抵触的规 定 其实这问题的原理可类推适用至另一类似情况 在只有立法会才享有立法权限的情况下 根据上述所 分析的法律位阶 如认为国际法在位阶上高于立法会 的法律时 则立法会的法律不能抵触一般国际法的规 定 综上所述 上述情况其实是涉及两个不同层次的 第 19 页 共 24 页 问题 第一 政府按照 基本法 规定具有制定规章 权限是不能置疑的 第二 虽然具有这方面事宜的权 限 却不代表可制定一些与法律位阶有冲突的规定 即以行政法规废止或修改法令 在理论层面上 明显 地 行政法规可以废止法令 已成为一种主流意见 在实务上亦无可避免以此主流意见为依归 结果出现 在立法过程中 造成了若干违背法律体系延续原则的 个案 兹列举如下 1 第 11 1999 号行政法规 2 第 6 1999 号行政法规 3 第 30 20XX 号行政法规 4 第 36 20XX 号行政法规 5 第 5 20XX 号行政法规 6 第 6 20XX 号行政法规 7 第 80 20XX 号司长批示废止十二月二日第 293 96 M 号训令 六 问题的解决方法 七 结论 澳门的宪政地位自一九九九年十二月二十日起发生了 第 20 页 共 24 页 重大变化 从一个由葡萄牙管治的地区转变为中国的 一个特别行政区 虽然作为澳门根本大法的 基本法 确保了澳门的原有资本主义制度和生活方式五十年不 变 但是我们不得不承认宪制上的转变肯定产生一定 的影响 由于 基本法 的生效时间尚短 在各个方 面都存在一些有待改善的地方 只有透过不断的实践 才能真正认识到 基本法 在操作上所出现的问题 目前因 基本法 而产生的一个颇具争议的问题是 行政法规废止法令的可行性 澳门特别行政区的立法权限只由立法会行使 行政长 官并没有立法权限 行政法规是行政长官在行使行政 职能时所制定的规范性文件 因此不属实质兼形式的 法律 他所行使的只不过是立章权限并非是立法权限 而澳葡时期由澳督所制定的法令是实质兼形式的法律 因为当时是由澳督与立法会共同行使立法权限 从法 律位阶上来看 澳督的法令与立法会的法律是处于同 一位阶 而行政法规则处于两者之下 层级较低的法 律不能废止 修改层级较高的法律 因此 在法律角 度下 行政法规基于其性质 效力是绝不能废止法令 这是本人对此问题的看法 另一方面 一国两制 毫无疑问是解决澳门问题的 伟大构想 有些学者甚至认为 一国两制 的政治制 第 21 页 共 24 页 度较联邦制为优 在 一国两制 实行过程中出现一 些问题 困难 障碍亦是正常的 因为每一种建制都 要经过不断实践 不断改善才会运作得更好 然而 目前的关键在于如何看待所出现的问题 个人认为只 有以务实 客观 持平的态度去认真处理好每一个问 题 才能使 一国两制 的精神能真正得到贯彻 亦 只有这样 一国两制 这一伟大构想方具实质意义 定稿于 20XX 年 11 月 13 日 未经作者同意 不得 不得删改 e mail ccuho 注释 2 指为了避免因 权力 或 职能 仅集 中在一个机关或一个人身上而出现权力滥用的情况 因而把行政 立法 司法权或职能分别由三个不同机 关专属行使 它们之间绝不互相干预及互不隶属 3 见 葡萄牙共和国宪法 第一百一十三条第一 款 当中提及 主权机关 以及第一百一十四条第一 款明确规定了主权机关分立及互相依赖原则以机关分 第 22 页 共 24 页 立作为标准 然而该原则并未摒弃以权限分立作为指 导思想 关于权限分立见第一百六十五条 第