张明楷《刑法学》笔记整理最新第五版

1 第一编第一编 刑法基础论刑法基础论 第一章第一章 刑法概说刑法概说 司法法的指导原理是法的安定性 行政法的指导原理是合目的性 司法法的指导原理是法的安定性 行政法的指导原理是合目的性 本书认为 刑法的机能是法益保护与人权保障 行为规制机能基本上是法益保护机本书认为 刑法的机能是法益保护与人权保障 行为规制机能基本上是法益保护机 能的反射效果 能的反射效果 规范与条文并非等同规范与条文并非等同 总则规范基本上是裁判规范 分则规范当然也是裁判规范但大多是行为规范 总则规范基本上是裁判规范 分则规范当然也是裁判规范但大多是行为规范 立法解释 在刑法实行过程中 立法机关对发生歧义的规定所做的解释 立法解释 在刑法实行过程中 立法机关对发生歧义的规定所做的解释 法治与人治的对立表现在 统治的主体是不是人 统治的方法是否恣意 法治与人治的对立表现在 统治的主体是不是人 统治的方法是否恣意 法的制定者 执行者与裁判者必须分离 法的制定者 执行者与裁判者必须分离 刑法条文需要明确界限的问题与具体应用法律的问题难以甚至不可能区分 刑法条文需要明确界限的问题与具体应用法律的问题难以甚至不可能区分 本书认为 立法机关不宜做出立法解释 本书认为 立法机关不宜做出立法解释 针对司法解释 本书认为 合适的做法应是 最高法院以及高级法院开庭审理案件针对司法解释 本书认为 合适的做法应是 最高法院以及高级法院开庭审理案件 制作有充分理由的裁决书 以其中的判决理由及判决理由所形成的规则指导下级法 制作有充分理由的裁决书 以其中的判决理由及判决理由所形成的规则指导下级法 院 院 解释的实质的容许范围 与实质的正当性 处罚的必要性 成正比 与法文通常解释的实质的容许范围 与实质的正当性 处罚的必要性 成正比 与法文通常 语义的距离成反比 语义的距离成反比 前田雅英 前田雅英 不是限制字面含义而是在刑法规定之外附加条件的 不是缩小解释 可能是目的性不是限制字面含义而是在刑法规定之外附加条件的 不是缩小解释 可能是目的性 限缩 限缩 遇到不明确的规定时 应当通过明确的规定阐释不明确的部分 而不应当以某种规遇到不明确的规定时 应当通过明确的规定阐释不明确的部分 而不应当以某种规 定不明确为由而否定明确的规定 定不明确为由而否定明确的规定 对用语作相对解释 实质上也是体系解释 对用语作相对解释 实质上也是体系解释 历史解释并不意味着只是探讨立法原意 而是要根据历史参考资料得出符合时代的历史解释并不意味着只是探讨立法原意 而是要根据历史参考资料得出符合时代的 结论 结论 当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时 就以目的解释来最终决定当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时 就以目的解释来最终决定 虽然刑法在制定时是国民意志的体现 但解释者的根本标准 是解释时的国民意志虽然刑法在制定时是国民意志的体现 但解释者的根本标准 是解释时的国民意志 第二章第二章 刑罚的基本原则刑罚的基本原则 一般认为 从法律规定上看 罪刑法定原则的最先来源是一般认为 从法律规定上看 罪刑法定原则的最先来源是1215年英王约翰签署的大年英王约翰签署的大 宪章第宪章第39条的规定 现代意义上的罪刑法定原则的法律渊源是法国条的规定 现代意义上的罪刑法定原则的法律渊源是法国1789年的年的 人权宣人权宣 言言 1791年的法国宪法与年的法国宪法与1810年的法国刑法典 年的法国刑法典 罪刑法定原则严格意义上的思想渊源 是三权分立思想与心理强制说 现在一般认罪刑法定原则严格意义上的思想渊源 是三权分立思想与心理强制说 现在一般认 为 罪刑法定原则的思想基础主要是民主主义与尊重人权主义 或者说是民主与自由为 罪刑法定原则的思想基础主要是民主主义与尊重人权主义 或者说是民主与自由 虽然习惯法不能成为刑罚的渊源 但它仍然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法虽然习惯法不能成为刑罚的渊源 但它仍然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法 2 性 有责性时 必须考虑的因素 另外 在存在有利于行为人的习惯法 行为人以习性 有责性时 必须考虑的因素 另外 在存在有利于行为人的习惯法 行为人以习 惯法为根据实施行为时 可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由 排除犯罪的成惯法为根据实施行为时 可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由 排除犯罪的成 立 立 之所以允许有利于被告人的类推 是因为刑法中存在一些有利于被告人的规定 之所以允许有利于被告人的类推 是因为刑法中存在一些有利于被告人的规定 如何厘定扩大解释与类推解释的界限 如何厘定扩大解释与类推解释的界限 1 从用语含义上说 从用语含义上说 扩大解释所得出的结论 没有超出刑法用语可能具有的含义 而类推解释超出 扩大解释所得出的结论 没有超出刑法用语可能具有的含义 而类推解释超出 2 从概念的相互关系说 从概念的相互关系说 扩大解释没有提升概念的阶位 而类推解释是将所要解释的概念提升到更上位的概念扩大解释没有提升概念的阶位 而类推解释是将所要解释的概念提升到更上位的概念 做出的解释 做出的解释 3 从着重点上说 扩大解释着眼于刑法规范本身 仍然是对规范的逻辑解释 类 从着重点上说 扩大解释着眼于刑法规范本身 仍然是对规范的逻辑解释 类 推解释着眼于刑法规范之外的事实 是对事实的比较 推解释着眼于刑法规范之外的事实 是对事实的比较 4 从论理方法上说 扩大解释是扩张性的划定刑罚的某个概念 是应受处罚的行 从论理方法上说 扩大解释是扩张性的划定刑罚的某个概念 是应受处罚的行 为包含在该概念中 类推解释则是认识到某行为不是刑罚处罚的对象 而已该行为与为包含在该概念中 类推解释则是认识到某行为不是刑罚处罚的对象 而已该行为与 刑法规定的相似性为具有同等的恶害性为由 将其作为处罚的对象 刑法规定的相似性为具有同等的恶害性为由 将其作为处罚的对象 5 从实质上而言 扩大解释的结论在公民预测可能性之内 类推解释则超出了公 从实质上而言 扩大解释的结论在公民预测可能性之内 类推解释则超出了公 民预测可能性的范围 民预测可能性的范围 本书认为 从较为具体的层面而言 以下几点特别值得注意 本书认为 从较为具体的层面而言 以下几点特别值得注意 1 对于国民行使宪法权利的行为 不要仅仅因为违反程序规定便以犯罪论处 对于国民行使宪法权利的行为 不要仅仅因为违反程序规定便以犯罪论处 只有在不当行使权力的行为对法益侵害非常严重和高度现实时 才宜以犯罪论处 只有在不当行使权力的行为对法益侵害非常严重和高度现实时 才宜以犯罪论处 否则必然违反宪法精神 否则必然违反宪法精神 2 对于没有具体被害人的不法行为以及自己是被害人的行为 不能轻易确定为对于没有具体被害人的不法行为以及自己是被害人的行为 不能轻易确定为 犯罪 犯罪 3 对于得到了国民的容忍或者认可的行为 即使由于社会发展变迁使得该行为对于得到了国民的容忍或者认可的行为 即使由于社会发展变迁使得该行为 具有侵害法益的性质 也不宜轻易规定为犯罪 具有侵害法益的性质 也不宜轻易规定为犯罪 4 对于极其稀罕的行为 即使法益侵害较为严重 也没有必要规定为犯罪 因对于极其稀罕的行为 即使法益侵害较为严重 也没有必要规定为犯罪 因 为法律是普遍适用的规范 故不得以稀罕之事为据制定法律 为法律是普遍适用的规范 故不得以稀罕之事为据制定法律 罪刑法定原则的明确性要求 得由立法的明确性与解释的明确性共同实现 罪刑法定原则的明确性要求 得由立法的明确性与解释的明确性共同实现 平等适用刑罚的原则难以达到饱和点 因为某一方面的平等会在其他方面产生明显平等适用刑罚的原则难以达到饱和点 因为某一方面的平等会在其他方面产生明显 的不平等 的不平等 本书将本书将 罪行罪行 解释为包含客观违法性与主观有责性在内的广义的罪行 将解释为包含客观违法性与主观有责性在内的广义的罪行 将 刑事责刑事责 任任 理解为犯罪人所应承担的法律后果 理解为犯罪人所应承担的法律后果 与罪行的轻重相适应 是报应刑的要求 与犯罪的人身危险性相适应 是目的刑的与罪行的轻重相适应 是报应刑的要求 与犯罪的人身危险性相适应 是目的刑的 要求 要求 罪刑相适应原则的三个方面罪刑相适应原则的三个方面1刑罚与罪质相适应刑罚与罪质相适应 2刑罚与犯罪情节相适应刑罚与犯罪情节相适应3刑罚与犯罪人的人身危险性相适应 刑罚与犯罪人的人身危险性相适应 制刑比较重视罪质 同时兼顾犯罪情节与犯罪人的人身危险性 制刑比较重视罪质 同时兼顾犯罪情节与犯罪人的人身危险性 量刑重在犯罪情节 兼及人身危险性 罪质只在极个别情况下 才对宣告刑的选定量刑重在犯罪情节 兼及人身危险性 罪质只在极个别情况下 才对宣告刑的选定 起绝对决定作用 起绝对决定作用 行刑重在犯罪人的人身危险程度的消长变化 兼及罪质和犯罪情节 行刑重在犯罪人的人身危险程度的消长变化 兼及罪质和犯罪情节 3 第三章第三章 刑罚的使用范围刑罚的使用范围 对于我国刑法第对于我国刑法第7条中的条中的 中华人民共和国公民中华人民共和国公民 不必限定为不必限定为 行为时的行为时的 而是 而是 可以解释为可以解释为 裁判时的裁判时的 普遍管辖原则上应要求罪犯出现在我国领域内 实体法的适用根据是国内刑法 普遍管辖原则上应要求罪犯出现在我国领域内 实体法的适用根据是国内刑法 对现行正式解释之前的行为 只要是在现行刑法实施之后实施的 就得按正式解释对现行正式解释之前的行为 只要是在现行刑法实施之后实施的 就得按正式解释 适用刑法 适用刑法 正式解释不存在从旧兼从轻的问题 正式解释不存在从旧兼从轻的问题 旧的正式解释规定某种行为不构成犯罪 新的正式解释将该行为解释为犯罪 行为旧的正式解释规定某种行为不构成犯罪 新的正式解释将该行为解释为犯罪 行为 人根据旧的正式解释实施了该行为在新的正式解释颁布后才发现该行为的 可以认定人根据旧的正式解释实施了该行为在新的正式解释颁布后才发现该行为的 可以认定 为旧的正式解释导致行为人误解刑法 应根据法律认识错误的处理原则进行救济 若为旧的正式解释导致行为人误解刑法 应根据法律认识错误的处理原则进行救济 若 相反 则不应以犯罪论处 但这是因为该行为并未违反刑法而不是从旧兼从轻的问题相反 则不应以犯罪论处 但这是因为该行为并未违反刑法而不是从旧兼从轻的问题 本书认为 空白刑法规范不是限时法 本书认为 空白刑法规范不是限时法 第二编第二编 犯罪论犯罪论 第四章第四章 犯罪概说犯罪概说 依据何种标志判断法律规定的是犯罪行为呢 目前的答案是 在行为的法律要件之依据何种标志判断法律规定的是犯罪行为呢 目前的答案是 在行为的法律要件之 后是否规定刑罚后果 法定刑 后是否规定刑罚后果 法定刑 只有具备两个条件才能认定为犯罪 只有具备两个条件才能认定为犯罪 1 客观违法性客观违法性 2主观有责性主观有责性 在行为符合刑法规定的犯罪构成的前提下能否直接根据但书宣告某种行为无罪 本在行为符合刑法规定的犯罪构成的前提下能否直接根据但书宣告某种行为无罪 本 书持否定回答 书持否定回答 本书采取法益侵害说 即犯罪的本质是对法益的侵犯 本书采取法益侵害说 即犯罪的本质是对法益的侵犯 本书认为 界定法益概念必须遵循下列原则 本书认为 界定法益概念必须遵循下列原则 1 法益必须与利益相关联 利益是法所规律的目的 而正义则是法所规律的最法益必须与利益相关联 利益是法所规律的目的 而正义则是法所规律的最 高标准 高标准 2 法益必须与法相关联 即要受法的保护 法益必须与法相关联 即要受法的保护 3 法益必须具有可侵害性 法益必须具有可侵害性 4 法益必须与人相关联 即只有人的利益才能成为法益 法益必须与人相关联 即只有人的利益才能成为法益 5 法益必须与宪法相关联 即宪法要求刑法保护的利益法益必须与宪法相关联 即宪法要求刑法保护的利益 综上 法益 指根据宪法的基本原则 由法所保护的 客观上可能受到侵害或者威综上 法益 指根据宪法的基本原则 由法所保护的 客观上可能受到侵害或者威 胁的人的生活利益 胁的人的生活利益 解释的方法无穷无尽 但最终起决定性作用的是目的论解释 解释的方法无穷无尽 但最终起决定性作用的是目的论解释 从刑法的许多相关规定来看 可以考虑将法定最低刑为从刑法的许多相关规定来看 可以考虑将法定最低刑为3年以上有期徒刑的犯罪称年以上有期徒刑的犯罪称 4 为重罪 其他犯罪则为轻罪 为重罪 其他犯罪则为轻罪 本书认为 自然犯是指在侵害或者威胁法益的同时明显违反伦理道德的传统型犯罪本书认为 自然犯是指在侵害或者威胁法益的同时明显违反伦理道德的传统型犯罪 法定犯是指侵害或者威胁法益但没有明显违反伦理道德的现代型犯罪 法定犯是指侵害或者威胁法益但没有明显违反伦理道德的现代型犯罪 犯罪的法定分类犯罪的法定分类 1 国事犯罪与普通犯罪国事犯罪与普通犯罪 国事犯罪与普通犯罪相结合的犯罪称为混合犯罪 基于政治宗教等的确信而实施的国事犯罪与普通犯罪相结合的犯罪称为混合犯罪 基于政治宗教等的确信而实施的 犯罪称为确信犯 犯罪称为确信犯 2 自然人犯罪与单位犯罪自然人犯罪与单位犯罪 3 身份犯与非身份犯身份犯与非身份犯 4 亲告罪与非亲告罪亲告罪与非亲告罪 刑法将部分犯罪规定为亲告罪 主要是综合考虑三个因素 首先 这种犯罪仅仅侵刑法将部分犯罪规定为亲告罪 主要是综合考虑三个因素 首先 这种犯罪仅仅侵 害了个人法益 而且比较轻微 其次 这种犯罪往往发生在亲属邻居同事之间 被害了个人法益 而且比较轻微 其次 这种犯罪往往发生在亲属邻居同事之间 被 害人与行为人之间一般存在较为密切的关系 最后 这种犯罪涉及被害人的名誉 害人与行为人之间一般存在较为密切的关系 最后 这种犯罪涉及被害人的名誉 任意提起诉讼有可能损害被害人的名誉 任意提起诉讼有可能损害被害人的名誉 5 基本犯 加重犯与减轻犯基本犯 加重犯与减轻犯 事实上还存在一种特别加重犯的情况 即就加重情节规定了加重犯之后 又在加重事实上还存在一种特别加重犯的情况 即就加重情节规定了加重犯之后 又在加重 犯的基础上规定了特别加重情节与更重的法定刑 犯的基础上规定了特别加重情节与更重的法定刑 第五章第五章 犯罪构成犯罪构成 本书的犯罪构成体系采取两要件说 即认为犯罪构成由客观 违法 构成要件与主本书的犯罪构成体系采取两要件说 即认为犯罪构成由客观 违法 构成要件与主 观 责任 构成要件组成 观 责任 构成要件组成 认定犯罪必须从客观到主观而不能相反 认定犯罪必须从客观到主观而不能相反 行为符合犯罪构成 是认定犯罪的唯一根据 行为符合犯罪构成 是认定犯罪的唯一根据 犯罪的构成要件是由刑法总则与分则共同规定的 犯罪的构成要件是由刑法总则与分则共同规定的 规范的构成要件要素的本质 是只有通过精神的理解才能获得其内容的要素 记述规范的构成要件要素的本质 是只有通过精神的理解才能获得其内容的要素 记述 的构成要件要素 则是只要通过感觉的认识就可以获得其内容的要素 的构成要件要素 则是只要通过感觉的认识就可以获得其内容的要素 规范的构成要件要素的三大类 规范的构成要件要素的三大类 1法律的评价要素法律的评价要素2经验法则的评价要素经验法则的评价要素3社会的评社会的评 价要素价要素 纯粹的记述或规范的要素并不多见纯粹的记述或规范的要素并不多见 第六章第六章 客观 违法 构成要件客观 违法 构成要件 5 本书认为 符合客观构成要件的行为具有违法性 正当防卫 紧急避险等行为不是本书认为 符合客观构成要件的行为具有违法性 正当防卫 紧急避险等行为不是 所谓形式上符合客观构成要件 实质上没有法益侵犯性的行为 而是孤立的或者暂时所谓形式上符合客观构成要件 实质上没有法益侵犯性的行为 而是孤立的或者暂时 的判断具有客观构成要件符合性 但整体的 最终的判断不具有客观构成要件符合性的判断具有客观构成要件符合性 但整体的 最终的判断不具有客观构成要件符合性 因而不具有违法性的行为 因而不具有违法性的行为 因果关系的判断 实际上是对一个案件是否同时存在行为与结果的判断 因果关系的判断 实际上是对一个案件是否同时存在行为与结果的判断 一人公司能否作为单位犯罪的行为主体 本书持否定回答 一人公司能否作为单位犯罪的行为主体 本书持否定回答 具有相对独立性的单位可以成为单位犯罪的主体 具有相对独立性的单位可以成为单位犯罪的主体 是否独立的核算单位乃是衡量是否相对独立单位的最重要标准 是否独立的核算单位乃是衡量是否相对独立单位的最重要标准 刑法上的行为 是指基于人的意识实施的客观上侵害法益的身体活动 据此 行为刑法上的行为 是指基于人的意识实施的客观上侵害法益的身体活动 据此 行为 具备有体性 有意性 有害性三个特征 具备有体性 有意性 有害性三个特征 发表言论可能是行为 发表言论可能是行为 广义的行为概念既包含实行行为也包含预备行为 广义的行为概念既包含实行行为也包含预备行为 虽然刑法总则规定原则上处罚犯罪预备 但犯罪本质决定了处罚犯罪预备是极为例虽然刑法总则规定原则上处罚犯罪预备 但犯罪本质决定了处罚犯罪预备是极为例 外的现象 外的现象 因果关系是实行行为与结果之间的引起与被引起的关系 因果关系是实行行为与结果之间的引起与被引起的关系 在结果犯的场合 具有导致结果发生的危险性的行为是实行行为 在结果犯的场合 具有导致结果发生的危险性的行为是实行行为 所谓所谓 杀人杀人 行为 必须是类型性的导致他人死亡的行为 行为 必须是类型性的导致他人死亡的行为 实行行为是具有侵害法益的紧迫危险的行为 实行行为是具有侵害法益的紧迫危险的行为 预备行为与实行行为的实质区别 在于侵害法益的危险程度不同 预备行为与实行行为的实质区别 在于侵害法益的危险程度不同 减少或者避免了法益侵害的行为 不可能成为实行行为 当然具有完全避免法益侵减少或者避免了法益侵害的行为 不可能成为实行行为 当然具有完全避免法益侵 害义务与能力的人 只是部分的减少了法益侵害时 仍然可能存在实行行为 不作为害义务与能力的人 只是部分的减少了法益侵害时 仍然可能存在实行行为 不作为 在法益本身存在危险时 不具有防止结果发生义务的人 只要没有增加危险 就不在法益本身存在危险时 不具有防止结果发生义务的人 只要没有增加危险 就不 存在实行行为 存在实行行为 不作为不仅违反了禁止性罪刑规范 而且直接违反了某种命令性规范 不作为不仅违反了禁止性罪刑规范 而且直接违反了某种命令性规范 如果能够肯定作为犯罪 就不必考察行为是否符合不作为犯罪的成立条件 即不必如果能够肯定作为犯罪 就不必考察行为是否符合不作为犯罪的成立条件 即不必 认定为不作为犯罪 认定为不作为犯罪 1先判断是否是作为犯先判断是否是作为犯2在考察是否为不作为犯在考察是否为不作为犯 本书承认作为与不作为的结合 本书承认作为与不作为的结合 人权保障的思想要求限制不真正不作为犯的处罚范围 人权保障的思想要求限制不真正不作为犯的处罚范围 本书赞成一体说 即保证人地位与作为义务均属于不成文的规范的构成要件要素 本书赞成一体说 即保证人地位与作为义务均属于不成文的规范的构成要件要素 只要行为人对作为义务具有外行人的认识 就不阻却故意 如果缺乏外行人的认识则只要行为人对作为义务具有外行人的认识 就不阻却故意 如果缺乏外行人的认识则 阻却故意 如父母与溺水的未成年子女 具有作为义务的人才是保证人 成立不真阻却故意 如父母与溺水的未成年子女 具有作为义务的人才是保证人 成立不真 正不作为犯罪需要具备作为可能性或结果回避可能性 正不作为犯罪需要具备作为可能性或结果回避可能性 正当防卫行为并不成为作为义务的来源 因为不法侵害他人权利 必须预估遭到反正当防卫行为并不成为作为义务的来源 因为不法侵害他人权利 必须预估遭到反 击的后果 并自行承担此项后果 逾越必要程度的防卫才可能有保证人的地位 紧急击的后果 并自行承担此项后果 逾越必要程度的防卫才可能有保证人的地位 紧急 避险人 对于遭受损害的无辜第三者具有作为义务 避险人 对于遭受损害的无辜第三者具有作为义务 过失犯罪应与过失违法行为一样 成为作为义务的发生根据 过失犯罪应与过失违法行为一样 成为作为义务的发生根据 法益状态的变化处于行为人支配领域内时 行为人便具有作为义务 法益状态的变化处于行为人支配领域内时 行为人便具有作为义务 不作为也可能成立未遂犯 不作为也可能成立未遂犯 人对物的实力支配即是持有 人对物的实力支配即是持有 6 本书认为 持有属于作为 本书认为 持有属于作为 刑法规定持有性犯罪时 旨在禁止人们持有特定物品 而不是命令人们上缴特定物刑法规定持有性犯罪时 旨在禁止人们持有特定物品 而不是命令人们上缴特定物 品 品 犯罪的时间地点状况方法与行为不可分离 犯罪的时间地点状况方法与行为不可分离 可以将信息视为物质 可以将信息视为物质 行为对象行为对象1与组成犯罪行为之物不同 与组成犯罪行为之物不同 2与行为孳生之物不同 与行为孳生之物不同 3与作为犯罪行为的与作为犯罪行为的 报酬取得之物不同 报酬取得之物不同 4与供犯罪行为使用之物不同 与供犯罪行为使用之物不同 本书认为 行为对象并不必然是体现法益的要素 有时是对行为定型的要求 本书认为 行为对象并不必然是体现法益的要素 有时是对行为定型的要求 如果将行为对象限定为物理的存在 那么并非犯罪都有行为对象 反之则任何犯罪如果将行为对象限定为物理的存在 那么并非犯罪都有行为对象 反之则任何犯罪 都有行为对象 即使认为任何犯罪都有行为对象 也不意味着任何犯罪都必须有特定都有行为对象 即使认为任何犯罪都有行为对象 也不意味着任何犯罪都必须有特定 的行为对象 的行为对象 本书认为本书认为 结果结果 具有以下特点具有以下特点1因果性因果性2侵害性与危险性侵害性与危险性3现实性现实性4多样性多样性 抽象的危险是一种类型性的危险 抽象的危险是一种类型性的危险 行为犯是行为与结果同时发生的犯罪 结果犯则是行为与结果之间具有时间间隔的行为犯是行为与结果同时发生的犯罪 结果犯则是行为与结果之间具有时间间隔的 犯罪 犯罪 只有当基本犯与加重结果之间具有只有当基本犯与加重结果之间具有 直接性关联直接性关联 时 才能认定为结果加重犯 时 才能认定为结果加重犯 成立结果加重犯 行为人对基本犯罪具有故意或者过失 对加重结果至少有过失 成立结果加重犯 行为人对基本犯罪具有故意或者过失 对加重结果至少有过失 在行为人对加重结果持故意的情况下 如果没有发生加重结果 就成立结果加重犯的在行为人对加重结果持故意的情况下 如果没有发生加重结果 就成立结果加重犯的 未遂 未遂 本书认为 侵害结果不是共同构成要件要素 危险结果是共同构成要件要素 本书认为 侵害结果不是共同构成要件要素 危险结果是共同构成要件要素 关于因果关系的认定 本书采取条件说 即行为与结果之间存在着没有前者就没有关于因果关系的认定 本书采取条件说 即行为与结果之间存在着没有前者就没有 后者的条件关系时 前者就是后者的原因 与此同时 应采用禁止溯及理论 此外 后者的条件关系时 前者就是后者的原因 与此同时 应采用禁止溯及理论 此外 不排除就特定犯罪类型提出特别要求 如就结果加重犯而言 要求基本行为与加重结不排除就特定犯罪类型提出特别要求 如就结果加重犯而言 要求基本行为与加重结 果之间具备直接性要件 所谓偶然因果关系 实际上是条件关系 果之间具备直接性要件 所谓偶然因果关系 实际上是条件关系 假定的因果关系 即虽然某个行为导致结果发生 但即是没有该行为 由于其他情假定的因果关系 即虽然某个行为导致结果发生 但即是没有该行为 由于其他情 况也会产生同样结果 对此本书赞成肯定说 即存在条件关系 况也会产生同样结果 对此本书赞成肯定说 即存在条件关系 合义务的择一举动 即虽然行为人实施违法行为 造成了结果 但即使其遵守法律合义务的择一举动 即虽然行为人实施违法行为 造成了结果 但即使其遵守法律 也不能避免该结果的情形 本书赞成肯定说 即存在条件关系 也不能避免该结果的情形 本书赞成肯定说 即存在条件关系 在数个行为导致一个结果的情况下 如果除去一个行为结果将发生 除去全部行为在数个行为导致一个结果的情况下 如果除去一个行为结果将发生 除去全部行为 结果将不发生 则全部行为都是结果发生的条件 结果将不发生 则全部行为都是结果发生的条件 流行病学的因果关系论 即某种因子与疾病之间的关系 即使在医学上 药理学上流行病学的因果关系论 即某种因子与疾病之间的关系 即使在医学上 药理学上 得不到科学证明 但根据大量的统计 观察能说明该因子对产生疾病具有高度的盖然得不到科学证明 但根据大量的统计 观察能说明该因子对产生疾病具有高度的盖然 性时 就可以肯定其因果关系 此可运用于公害犯罪因果关系的认定中 如某种药品性时 就可以肯定其因果关系 此可运用于公害犯罪因果关系的认定中 如某种药品 的副作用 的副作用 违法性阻却的根据 本书采取法益衡量说 其具体原理是利益阙如的原理和优越的违法性阻却的根据 本书采取法益衡量说 其具体原理是利益阙如的原理和优越的 利益的原理 利益的原理 本书否认主观的正当化要素 即由于存在正当化的认识 意思 而使行为正当化的本书否认主观的正当化要素 即由于存在正当化的认识 意思 而使行为正当化的 要素 要素 紧急避险可能是违法性阻却事由 也可能是有责性阻却事由 紧急避险可能是违法性阻却事由 也可能是有责性阻却事由 正当防卫正当防卫 7 本书认为 正当防卫的所谓不法侵害既包括犯罪行为也包括其他一般违法行为 但本书认为 正当防卫的所谓不法侵害既包括犯罪行为也包括其他一般违法行为 但 又不是泛指一切违法犯罪行为 只是对那些具有进攻性 破坏性 紧迫性的不法侵害又不是泛指一切违法犯罪行为 只是对那些具有进攻性 破坏性 紧迫性的不法侵害 在采取正当防卫可以减轻或者避免法益侵害结果的情况下 才宜进行正当防卫 在采取正当防卫可以减轻或者避免法益侵害结果的情况下 才宜进行正当防卫 对于处于被保护被监护地位的人的一般不法侵害不宜实行正当防卫 对于处于被保护被监护地位的人的一般不法侵害不宜实行正当防卫 对于侵害公法益行为的正当防卫 本书认为只有在不能期待国家机关有效保护的紧对于侵害公法益行为的正当防卫 本书认为只有在不能期待国家机关有效保护的紧 迫情况下 才宜允许公民为了公共的法益进行正当防卫 迫情况下 才宜允许公民为了公共的法益进行正当防卫 对于自己招致的不法侵害的正当防卫 本书认为如果轻微过失甚至无过错的引起了对于自己招致的不法侵害的正当防卫 本书认为如果轻微过失甚至无过错的引起了 对方的侵害 或者预想只会引起对方的轻微反击 对方却对重大法益进行侵害时 仍对方的侵害 或者预想只会引起对方的轻微反击 对方却对重大法益进行侵害时 仍 有实行正当防卫的余地 有实行正当防卫的余地 在野生动物侵害法益时 理当可以进行反击但不属于正当防卫 可能成立紧急避险在野生动物侵害法益时 理当可以进行反击但不属于正当防卫 可能成立紧急避险 在饲主唆使其饲养的动物侵害他人的情况下 动物是饲主进行不法侵害的工具 打在饲主唆使其饲养的动物侵害他人的情况下 动物是饲主进行不法侵害的工具 打 死打伤该动物的 属于使用给不法侵害人造成财产损失的方法进行正当防卫 死打伤该动物的 属于使用给不法侵害人造成财产损失的方法进行正当防卫 根据客观违法性论的立场 在有饲主的动物自发侵害他人时 即使饲主没有过失 根据客观违法性论的立场 在有饲主的动物自发侵害他人时 即使饲主没有过失 也是饲主的客观疏忽行为所致 仍然应认为饲主存在客观的侵害行为 不作为 打也是饲主的客观疏忽行为所致 仍然应认为饲主存在客观的侵害行为 不作为 打 死打伤该动物的行为 属于对饲主的正当防卫 死打伤该动物的行为 属于对饲主的正当防卫 关于不法侵害的开始时间 本书持综合说 即在一般情况下 应以不法侵害人着手关于不法侵害的开始时间 本书持综合说 即在一般情况下 应以不法侵害人着手 实施不法侵害时为其开始 但在不法侵害的现实威胁十分明显紧迫 待其着手施行后实施不法侵害时为其开始 但在不法侵害的现实威胁十分明显紧迫 待其着手施行后 来不及减轻或者避免结果时 也应认为不法侵害已经开始 有些犯罪的预备行为 相来不及减轻或者避免结果时 也应认为不法侵害已经开始 有些犯罪的预备行为 相 对于其他犯罪而言是已经着手的实行行为 在这种情况下不法侵害已经开始 例如 对于其他犯罪而言是已经着手的实行行为 在这种情况下不法侵害已经开始 例如 为了杀人而侵入他人住宅的 在不法侵害人开始侵入他人住宅时 就可以针对已经开为了杀人而侵入他人住宅的 在不法侵害人开始侵入他人住宅时 就可以针对已经开 始的不法侵入住宅的行为进行正当防卫 不是针对杀人行为的防卫 始的不法侵入住宅的行为进行正当防卫 不是针对杀人行为的防卫 本书认为 不法侵害已经结束 是指法益不再处于紧迫 现实的侵害 威胁之中 本书认为 不法侵害已经结束 是指法益不再处于紧迫 现实的侵害 威胁之中 或者说不法侵害已经不可能 继续 侵害或者威胁法益 或者说不法侵害已经不可能 继续 侵害或者威胁法益 在财产性违法犯罪情况下 行为虽然已经既遂 但在现场还来得及挽回损失的 应在财产性违法犯罪情况下 行为虽然已经既遂 但在现场还来得及挽回损失的 应 当认为不法侵害尚未结束 可以实行正当防卫 当认为不法侵害尚未结束 可以实行正当防卫 在自然意义的行为已经结束 但法益存在紧迫危险的场合 也有正当防卫的余地 在自然意义的行为已经结束 但法益存在紧迫危险的场合 也有正当防卫的余地 关于不法侵害正在进行的认定还应注意以下几点 关于不法侵害正在进行的认定还应注意以下几点 1 在某种法益已经受到侵害的情况下 如果其他法益仍然面临着不法侵害的危在某种法益已经受到侵害的情况下 如果其他法益仍然面临着不法侵害的危 险 应当认为不法侵害正在进行 可以正当防卫 险 应当认为不法侵害正在进行 可以正当防卫 2 在持续的不法侵害过程中 即使表面上某段时间停止了不法侵害 但从整体在持续的不法侵害过程中 即使表面上某段时间停止了不法侵害 但从整体 上看侵害行为正在进行时 仍然可以进行正当防卫 上看侵害行为正在进行时 仍然可以进行正当防卫 3 防卫人是否预见到不法侵害的发生 以及防卫人事先是否携带了可用于防卫防卫人是否预见到不法侵害的发生 以及防卫人事先是否携带了可用于防卫 的工具 不影响不法侵害正在进行的认定 的工具 不影响不法侵害正在进行的认定 设立防卫装置后 遇到了正在进行的不法侵害 该装置针对正在进行的不法侵害发设立防卫装置后 遇到了正在进行的不法侵害 该装置针对正在进行的不法侵害发 挥作用制止了不法侵害 并且没有超过必要限度时 就应认为是正当防卫 挥作用制止了不法侵害 并且没有超过必要限度时 就应认为是正当防卫 行为人认识到自己的行为是与正在进行的不法侵害相对抗时 就应认为具有防卫意行为人认识到自己的行为是与正在进行的不法侵害相对抗时 就应认为具有防卫意 识 识 不具有防卫意识的行为不成立正当防卫但不能直接得出该行为成立犯罪 本书主张不具有防卫意识的行为不成立正当防卫但不能直接得出该行为成立犯罪 本书主张 偶然防卫行为不成立犯罪 偶然防卫行为不成立犯罪 8 斗殴中也可能出现正当防卫的前提条件 因而也可能进行正当防卫 斗殴中也可能出现正当防卫的前提条件 因而也可能进行正当防卫 1 一方求饶或者逃走 另一方继续侵害的 斗殴事实上已经结束 前者可以进一方求饶或者逃走 另一方继续侵害的 斗殴事实上已经结束 前者可以进 行正当防卫 行正当防卫 2 一般性的轻微斗殴中 一方突然使用杀伤力很强的凶器 另一方并没有承诺一般性的轻微斗殴中 一方突然使用杀伤力很强的凶器 另一方并没有承诺 对生命和身体的重大侵害 可以正当防卫 对生命和身体的重大侵害 可以正当防卫 当行为在客观上根本不可能被视为犯罪的客观行为时 理所当然不具有犯罪性 没当行为在客观上根本不可能被视为犯罪的客观行为时 理所当然不具有犯罪性 没 有必要认定为正当防卫 有必要认定为正当防卫 乙侵害甲 甲为了反击而向乙投掷石块 但没有击中乙而击中丙 使丙受伤 或者乙侵害甲 甲为了反击而向乙投掷石块 但没有击中乙而击中丙 使丙受伤 或者 在击中乙的同时也击中丙 使丙受伤 甲的行为针对乙是正当防卫无疑 针对丙的伤在击中乙的同时也击中丙 使丙受伤 甲的行为针对乙是正当防卫无疑 针对丙的伤 害而言 本书原则上认为成立假想防卫 但甲害而言 本书原则上认为成立假想防卫 但甲 不得已不得已 实施防卫行为的情况下 对丙实施防卫行为的情况下 对丙 的伤害属于紧急避险 的伤害属于紧急避险 对于对于 必要限度必要限度 本书认为应以制止不法侵害保护法益的合理需要为标准 本书认为应以制止不法侵害保护法益的合理需要为标准 只有造成不法侵害人死亡 重伤的 才可能属于防卫过当 不存在所谓明显超过必只有造成不法侵害人死亡 重伤的 才可能属于防卫过当 不存在所谓明显超过必 要限度但没有造成重大损害的情况 要限度但没有造成重大损害的情况 在防卫人事先已经预见到不法侵害的情况下 可能要求防卫人选择适当的防卫手段在防卫人事先已经预见到不法侵害的情况下 可能要求防卫人选择适当的防卫手段 本书认为 防卫人具有防卫意识前提下的防卫过当的责任形式一般是过失 本书认为 防卫人具有防卫意识前提下的防卫过当的责任形式一般是过失 虽然防卫意识与犯罪的故意是两种相反的态度 但是二者是可能并存的 虽然防卫意识与犯罪的故意是两种相反的态度 但是二者是可能并存的 行凶行凶 有很大可能是造成他人严重的重伤或者死亡的行为 有很大可能是造成他人严重的重伤或者死亡的行为 只有当这些暴力犯罪严重危及人身安全时 才适用特殊正当防卫的规定 只有当这些暴力犯罪严重危及人身安全时 才适用特殊正当防卫的规定 紧急避险紧急避险 不得已通过侵害生命保护其他生命的避险行为 应设置更为严格的条件 不宜作不得已通过侵害生命保护其他生命的避险行为 应设置更为严格的条件 不宜作 为违法性阻却事由 但是可以考虑这种情形属于超法规的有责性阻却事由 为违法性阻却事由 但是可以考虑这种情形属于超法规的有责性阻却事由 当行为人故意过失或者意外实施了某种违法犯罪行为 但不是故意制造法益冲突 当行为人故意过失或者意外实施了某种违法犯罪行为 但不是故意制造法益冲突 却发生了没有预想的重大危险时 存在紧急避险的余地 至于对自己招致的针对他人却发生了没有预想的重大危险时 存在紧急避险的余地 至于对自己招致的针对他人 的危险 应允许紧急避险 的危险 应允许紧急避险 至于损害另一法益 至于损害另一法益 通常通常 是指损害第三者的法益 是指损害第三者的法益 本书认为 偶然避险属于紧急避险 本书认为 偶然避险属于紧急避险 本书认为 紧急避险的必要限度 是指在所造成的损害不超过所避免的损害的前提本书认为 紧急避险的必要限度 是指在所造成的损害不超过所避免的损害的前提 下 足以排除危险所必需的限度 下 足以排除危险所必需的限度 紧急避险制度并非旨在保护相互关爱的伦理 而是从功利主义的见地防止社会整体紧急避险制度并非旨在保护相互关爱的伦理 而是从功利主义的见地防止社会整体 利益减少的制度 利益减少的制度 生命是人格的基本要素 其本质是不可能用任何尺度进行比较的 法秩序不允许将生命是人格的基本要素 其本质是不可能用任何尺度进行比较的 法秩序不允许将 人的生命作为实现任何目的的手段 人的生命作为实现任何目的的手段 对保护多数人生命而不得以牺牲一人生命的的行为 应排除犯罪的成立 但是对保护多数人生命而不得以牺牲一人生命的的行为 应排除犯罪的成立 但是1被被 牺牲者特定化的场合 而且对牺牲者特定化的场合 而且对 不得已不得已 的判断应当更严格 的判断应当更严格 2仍然违法 但可以认为避仍然违法 但可以认为避 险者不具备有责性 即作为超法规的紧急避险处理 险者不具备有责性 即作为超法规的紧急避险处理 对于为了保护自己或者亲友的生命 在不得已的情况下牺牲特定他人生命的行为 对于为了保护自己或者亲友的生命 在不得已的情况下牺牲特定他人生命的行为 也可以视为超法规的紧急避险 也可以视为超法规的紧急避险 受强制的紧急避险受强制的紧急避险 9 例如 绑架犯例如 绑架犯A绑架了绑架了B的儿子 要求的儿子 要求B抢劫银行巨额现金否则杀害其子 抢劫银行巨额现金否则杀害其子 B为了挽救儿为了挽救儿 子生命实施了抢劫银行行为 本书认为只要子生命实施了抢劫银行行为 本书认为只要B的行为符合紧急避险的条件 就成立紧急的行为符合紧急避险的条件 就成立紧急 避险 银行职员对避险 银行职员对B的反击 属于对的反击 属于对A的不法侵害的紧急避险 的不法侵害的紧急避险 职务行为造成的损害不能大于或者等于相对方的违法犯罪行为造成的损害 职务行为造成的损害不能大于或者等于相对方的违法犯罪行为造成的损害 对于过当的职务行为构成犯罪的 不能类推适用刑法关于防卫过当 避险过当减免对于过当的职务行为构成犯罪的 不能类推适用刑法关于防卫过当 避险过当减免 刑罚的规定 刑罚的规定 防卫过当 避险过当减免刑罚的根据 是责任与违法同时减少 防卫过当 避险过当减免刑罚的根据 是责任与违法同时减少 医疗行为阻却违法性的条件 医疗行为阻却违法性的条件 1治疗行为是医学上被承认的方法治疗行为是医学上被承认的方法2其实质具有安全性其实质具有安全性 有效性和必要性 有效性和必要性 3必须有患者的承诺或推定的承诺 必须有患者的承诺或推定的承诺 4必须以医治疾病为目的 人体必须以医治疾病为目的 人体 试验不属于正当业务行为 试验不属于正当业务行为 如果仅仅是关于承诺动机的错误 应认为该承诺具有效力 阻却违法性 如果仅仅是关于承诺动机的错误 应认为该承诺具有效力 阻却违法性 承诺只要存在于行为人的内心即可 而且本书认为 不必要求行为人认识到被害人承诺只要存在于行为人的内心即可 而且本书认为 不必要求行为人认识到被害人 的承诺 的承诺 基于推定的承诺的行为必须是为了被害人的一部分法益牺牲其另一部分法益 但所基于推定的承诺的行为必须是为了被害人的一部分法益牺牲其另一部分法益 但所 牺牲的法益不得大于所保护的法益 推定是以合理的一般人的意志为标准 牺牲的法益不得大于所保护的法益 推定是以合理的一般人的意志为标准 义务冲突 必须是为了履行重要义务而放弃非重要义务 但如果两种义务具有等价义务冲突 必须是为了履行重要义务而放弃非重要义务 但如果两种义务具有等价 性 履行其中任何一种义务都阻却违法性 在权衡法益时 不必考虑伦理的因素 性 履行其中任何一种义务都阻却违法性 在权衡法益时 不必考虑伦理的因素 第七章第七章 主观 责任 构成要件主观 责任 构成要件 只有当国民的行为的当时可以选择其他合法行为而不实施违法行为时 对犯罪的预只有当国民的行为的当时可以选择其他合法行为而不实施违法行为时 对犯罪的预 防才是有效的 防才是有效的 期待可能性是故意 过失的前提或者基础 期待可能性是故意 过失的前提或者基础 本书认为故意 过失是表明非难可能性的两种责任形式 本书认为故意 过失是表明非难可能性的两种责任形式 只有表明非难可能性的要素才能成为主观构成要件要素 只有表明非难可能性的要素才能成为主观构成要件要素 在没有认识的情况下 不管具有怎样的认识可能性 都不能认为存在认识因素 如在没有认识的情况下 不管具有怎样的认识可能性 都不能认为存在认识因素 如 果行为人还没有确定实现何种内容 就缺乏故意的意志因素 果行为人还没有确定实现何种内容 就缺乏故意的意志因素 不确定的故意包括未必的故意 发生结果本身是不确实的 但认识到或许会发生结不确定的故意包括未必的故意 发生结果本身是不确实的 但认识到或许会发生结 果 而且认为发生结果也没有关系 概括的故意 行为对象的个数以及哪个行为对果 而且认为发生结果也没有关系 概括的故意 行为对象的个数以及哪个行为对 象发生结果是不确定的场合 择一的故意 行为人认识到数个行为对象中的某一个象发生结果是不确定的场合 择一的故意 行为人认识到数个行为对象中的某一个 对象确实会发生结果 但不确定哪个行为对象会发生结果 对象确实会发生结果 但不确定哪个行为对象会发生结果 在择一的故意的场合 如果对一个行为对象造成了结果 对另一个行为对象就只能在择一的故意的场合 如果对一个行为对象造成了结果 对另一个行为对象就只能 成立不可罚的不能犯 成立不可罚的不能犯 直接故意的认识内容包括明知自己的行为内容 社会意义和结果等 直接故意的认识内容包括明知自己的行为内容 社会意义和结果等 对行为内容和社会意义的认识 实际上是对刑法所欲禁止的实体的认识 对行为内容和社会意义的认识 实际上是对刑法所欲禁止的实体的认识 就符合记述的构成要件要素的事实而言 行为人在认识到单纯事实的同时 就能认就符合记述的构成要件要素的事实而言 行为人在认识到单纯事实的同时 就能认 识行为的社会意义 进而认识行为的实质违法性乃至形式违法性 识行为的社会意义 进而认识行为的实质违法性乃至形式违法性 就符合规范的构成要件要素的事实的认识而言 行为人在认识到单纯事实的同时 就符合规范的构成要件要素的事实的认识而言 行为人在认识到单纯事实的同时 却不一定能够认识行为的社会意义 因而不一定认识到行为的实质违法性 却不一定能够认识行为的社会意义 因而不一定认识到行为的实质违法性 行为人所属的外行人领域的平行评价理论即只要行为人的人是内容与规范概念的实行为人所属的外行人领域的平行评价理论即只要行为人的人是内容与规范概念的实 10 质相当即可 如 只要行为人认识到了一般人会认为其贩卖的为淫秽物品 且事实上质相当即可 如 只要行为人认识到了一般人会认为其贩卖的为淫秽物品 且事实上 也是淫秽物品 就可以认定行为人认识到了自己所贩卖的是淫秽物品 也是淫秽物品 就可以认定行为人认识到了自己所贩卖的是淫秽物品 不需要认识的内容 不需要认识的内容 1 结果加重犯中的加重结果 但要求具有认识的可能性 结果加重犯中的加重结果 但要求具有认识的可能性 2 客观构成要件中的客观构成要件中的 客观的超过要素客观的超过要素 本书认为只有具备以下条件才可以考虑确定为本书认为只有具备以下条件才可以考虑确定为 客观的超过要素客观的超过要素 1 该客观要素虽然是成立犯罪不可缺少的条件 但刑法只是为了控制处罚范围该客观要素虽然是成立犯罪不可缺少的条件 但刑法只是为了控制处罚范围 才要求具有该客观要素 才要求具有该客观要素 2 该客观要素在客观构成要件中不是唯一的要素 将某种结果确定为此要素时该客观要素在客观构成要件中不是唯一的要素 将某种结果确定为此要素时 只是该行为可能发生的结果 只是该行为可能发生的结果 3 若将某种结果确定为此要素 该犯罪的法定刑必须较低 明显轻于对结果具若将某种结果确定为此要素 该犯罪的法定刑必须较低 明显轻于对结果具 有故意心理的犯罪 有故意心理的犯罪 4 不影响行为人主观故意的完整内容 不影响行为人主观故意的完整内容 5 该犯罪事实上只要求对该要素具有预见可能性 但又不能将该犯罪确定为过该犯罪事实上只要求对该要素具有预见可能性 但又不能将该犯罪确定为过 失犯罪 失犯罪 所谓所谓 放任放任 即只要行为人并非希望结果不发生