现代化进程中的中国法治——方法论的检讨与重整演讲

第 1 页 共 17 页 现代化进程中的中国法治现代化进程中的中国法治 方法论的检方法论的检 讨与重整演讲讨与重整演讲 范文 杜宴林 毋庸置疑 现代化进程中的中国法治正如火如荼地进 行着 并取得了实质性的进展和愈益显明的成效 然 而 实践中的窘态与理性的求证却让人清醒的看到 中国法治现代化进程并没有表面上那么乐观与繁荣 恰恰相反 现代化进程中的中国法治因为方法论上的 误区和偏差 一种认识论和方法论上的扭曲 正在 或势必偏离现代化轨道 并进而直接导致了当下的窘 态与困惑 完美与缺憾的矛盾交织 理想与现实的冲 突扭曲 滞阻了法制现代化的纵深运行 对于 21 世 纪的中国法治来说 必须进行方法论的检讨与重整 确保法治的现代化运行 一 现代化进程中的中国法治 方法论的检讨 详细来说 现代化进程中的中国法治存在如下方法论 第 2 页 共 17 页 上的误区或缺欠 法治的先期热情与神秘忠诚 中国法治缺乏足够的 理论准备 翻开中国法治的历史 法治没有任何时候 象今天这样在中国这般荣光 获得了上至国家领导 人 下至庶民百姓的关注与垂青 甚至被纳入了基本 国策 其突出的表现就是法治的话语没有任何时候象 今天这样风靡流行 这也充分显示了法治的勃勃生机 与话语的泛化 在一定意义上可以说 这是一个贩卖 法治话语的时代 依法治国 依法治省 依法治市 充分体现了其时代特色的话语霸 权 法治已成为名副其实的全民性事业 尽管如此 但在我看来 法治话语的风行一方面反映了人们对秩 序的愿望和渴求 但另一方面 却也刺目的凸现了法 治的神秘忠诚和先期热情 中国法治缺乏足够的理论 准备 而对于一个如我们一样古老而又生机勃勃的国 度来说 要进行依法治国建设社会主义法治国家的伟 大实践 缺乏甚至没有理性的代表时代精神的理论作 指导 无疑将是一个美妙的设想 为着同样的原因 它也只能是一份神秘的忠诚与先期热情 关于这个问 题我们将本着因果关系的演绎方法进行阐释 准确地 说 从中国法治的产生缘由 中国法治与现代意义的 法治关系说起 认识到这个问题 我们就不难发现并 第 3 页 共 17 页 认同 中国要实现真正的法治具有复杂性 艰巨性 长期性 它绝不是急功近利的产物 也并非一蹴而就 的事情 它需要理论的准备和证成 除此之外的任何 观点和看法都势必具有方法论上缺憾 或多或少 的先期热情和神秘忠诚 否则就是智识上的盲点 法 治不能缺少理论的准备与证成 唯其如此 方才能摆 脱方法论上的缺陷 并进而真正凸现法治的本来面貌 然而 不无遗憾的是 当下的中国法治却盛行着一种 流行病 先期热情和神秘忠诚 我们先看一则珍贵 的实例然后才分析个中缘由 尽管这只是冰山一角或 法治缩影 1998 年 读书 杂志第 7 期刊载了苏力 先生名为 法 的故事 的文章 在文中苏力先生 详细的演绎了近代乃至当代法理学者对法的词源学解 释 即想当然演绎许慎那显然不慎的关于法的词源学 解释 许慎在 说文解字 中这样对法进行解释 刑也 平之如水 从水 所以触不直者去之 从去 之所以偏旁如水 是因为法律如水那样公平 之所 以有 因为 是传说中的一种独角兽 生性 正直 见到不公平的人 会用角去顶 因此也就了法 在先生看来 后者可不作追究 但前者却值得怀疑 因为从认知心理学上看 一般说来 最容易引起人们 注意的往往是物体的活动特征 所以法字的水旁具有 第 4 页 共 17 页 平的特征 但不应该成为代表或指涉法律要求公平这 高度抽象的结论性特征 不仅如此 理论和史实都强 调了法的水旁指涉 法的自上而下公布的特征 然 而事实上中国近代直到现代许多法理学家却轻信许慎 的法的故事 而且先生经过详细考察发现这不是因为 他们没有知识或没有我们的知识 唯一的理由只在于 他们的先期热情和神秘忠诚 无视逻辑和事实上的 基本要求 想当然的努力论证中西法的一致性 并满 足于时代需要和情感需要 一方面不得不承认西方制 度的先进 另一方面还必须不损及近乎变态的民族自 豪感 这就是国人的先期热情和神秘忠诚 或者福柯 所说的那种追求知识的情感意志 6 历史总有惊人的相似 法治登陆中国也有自己的为外 人所始料不及的初始缘由 先期热情和神秘忠诚 一般来说 法治是文明的产物 更确切的说是伴随 17 18 世纪西方社会政治经济发展的需要的西方文 明的产物 这也符合马克思主义经济基础决定上层建 筑的基本原理 然而在中国 当法律权威出现时 正 是中国文革意识显出弊端 个人魅力权威危害极大时 也许出于义愤或相对不成熟的思考以及西方法治的成 功经验 因而它从一开始就被民众寄予了很大的期望 和热情 法律似乎是作为救命稻草而出现的 所以中 第 5 页 共 17 页 国法治从开始出现之日起就有自己独特的憧憬与梦想 梦想的理由在于 将人们从随意专断的受侵犯的境地 中解脱出来 确保人们正常的生活 学习和工作 不 再为领导人的意志而饱经人间的沧桑 让人完全明了 任何人都不可随意滥用权力 任何人都必须受法律的 约束 以确保正常的社会关系 社会秩序得以维持 然而我国几千年的人治传统却总是疲于保证这种梦想 的实现 因而立基于文革的反思和西方法治的良好印 象就注入中国法治的期待中 与此同时 文革的惨痛 教训反过来又增加了法治的神话色彩 于是我们便很 认真地被引入法治的神秘崇拜中 法治从西方泊来时 我们便把这看作不言自明的真理 法治能约束政府权 力 法治能保障平等 自由与人权 所有人生来就是 平等的 相应地 我们的法治理论仅停留在引介和 移植西方理论阶段 但从来没有反思过这些法治理论 的现实意义 也没有对中国传统治国方略做出科学认 识和评断 因而一个显明的事实是中国法治缺乏应有 的理论准备 而对于一个几乎没有法治传统 人治色彩浓厚的国度 来说 要实现真正的法治没有理性的代表时代精神的 理论作指导 法治怎么可能得以真正的践行 于是我 们不久就会发现 这种以对文革的义愤或者说革命情 第 6 页 共 17 页 结为契机建立起来的法治虽然都象革命一样曾经有血 有肉 但也注定象它一样存在缺陷 在不顾一切的打 破传统和秩序之后 相伴而生的是失去了保持传统和 秩序的能力 而当现实法治陡现其真貌时 法治对我 们每个人来说就逐渐沦为一种稀疏平常的事物 真正 的法律至上的法治精神也就无从培育 道理很简单 当一种为人所崇拜的东西在事后看来不过如此时 也 即崇拜的东西露馅并没有带来人们期望的效果时 法 治也就注定了命运的扭曲与失落 又没有足够的理论 来予以证成 因而人们对法治也就逐渐缺乏了这种难 言的崇拜 反而弃之如蔽履了 一提到法治就摇摇头 说它没啥用 这势必使法治失去民众的支持和拥护 法治意味着什么 也就不言而喻了 道理仍然很简单 一种不可能唤起民众对法律不可动摇的忠诚的东西 怎么可能又有能力使民众愿意服从法律 7 价值上的求同证成与理性的建构 中国法治价值 目标的错位 伴随着法治的先期热情和神秘忠诚 中国法治又走上 了一条价值上求同和理性建构的不归路 在中国法治 的工作者看来 西方法治有着成功的经验 因而中国 法治现代化的价值定向与目标似乎就是要在中国实现 从传统社会控制手段向西方治国方略的转变 这就不 第 7 页 共 17 页 难理解 中国法治现在总有这样一种倾向 将未来梦 想中的法治演绎成标准的西方法治版 并想当然的从 价值上进行求同性证成 关于这个问题夏勇先生有着 自己独特的见解 无庸讳言 尽管法治在本世纪里 已经成为中国的流行话语 但迄今为止我们在从学理 上阐释法治的时候所使用的话语主要是翻译过来的西 方原理 而造成这现象的原因在于 一 因西方 法治先行经验厚积且学术经年 易成文化强势 二 因法治乃人类共求之物 人类社会共通之理 故先知 先述 多知多述者遂居语言优势 三 因吾国近世深 重 学人难以从容梳理故旧接应西学 且多患文化失 语症 不能用自己的语言讲述当前发生的与自己相关 的事情 8 然而价值上求同主义的法治又很容易 滋生一种证明什么的倾向 证明我们也能同样的实行 法治 但这却隐含着这样一个十分危险的法治陷阱 盲目与想当然 事实上 由于历史 国情 传统文 化的差异 决定了 在这样一个伦理社会的土壤中是 培植不出西方人的文化精神的 因而 中国不可能建 成西方那样的法治社会 我们的法治必然是法治与伦 理精神的结合 9 法治从来不是数学考试 没有 标准的一成不变的答案 价值上求同总是伴随着天才的法治构想 于是怀着美 第 8 页 共 17 页 好法治梦想的人们又再一次从不同角度揣着不同的想 法走在了同一条道路上 建构法治 而若隐若现的法 治期盼又给了人们异乎寻常的力量和炽热的渴望 驱 使我们努力去建构中国法治体系 急于实现法治现代 化 而无视逻辑的思辨和理性的把握 似乎法制就是 法治的分水岭 法制齐了 法治也就实现了 也不在 乎是否会有同样的绩效 于是短短二十年中国法治进 入了法制化运动时期 其火热的局面甚至可以使我们 合理地认为 中国法治已进入了法制时代或法制的黄 金时代 的确 一般来说 在一个法制健全的国家 法治化程度较高 因而这种努力建构的价值在于助始 了法治实践历程的驱动力 然而过之犹不及的是 我 们的建构热情过度炽热 使我们患上了全民性的建构 症 一种 吃不到的总是甜的 得不到的总是好的 偏见的结果 有学者尖锐的指出 这是一种法律饥渴 症 客观后果是 我们一方面建构出了全方位的法制 另一方面我们又发现叛逆法治的实践仍然不减 使得 中国法治刺目的凸现出奇特的双重性特征 它在法治 建构领域突飞猛进 却无力满足于人民的基本秩序的 需要 无论我们多么努力宣称法治 但却始终无法掩 盖这样的现实 法治的力不从心 表面繁荣的法制时 代掩盖不了粘乎乎的法治泡沫 正如表面的经济繁荣 第 9 页 共 17 页 掩盖不了脆弱的泡沫经济一样 试镜中的法治效果并 不明显 期望中的法治并没有到来 不期而至却是变 形的法治 变味的法治 给人一种形似而神不似的感 觉 究其根源 当与中国法治传统基础薄弱 民众法 治意识 参与精神的匿乏有很大关系 但更重要的是 这不能不说是方法论缺陷所导致的结果 因而必须加 以检讨与重整 功能上的速效与法治的远近 中国法治逻辑自洽的 困惑 二 中国法治的未来 方法论的重构 显而易见 正是由于方法论上的缺陷导致了中国法治 的现状是一种没来由的喝彩式的法治 其理想版本是 标准的西方版 同时还带有一种浅尝辄止的特征 而 对于正在践行法治的中国来说 这是远远不够的 我 们需要的不仅是喝彩的法治 也是理性的法治 是一 种深层次的法治 同时还是一种针对性的法治 理性的法治首先 我们必须理性地认识到 法治并不 是什么灵丹妙药 它只是治国方略的一种最好的形式 正如学者所说的 从一定意义上讲 它只是相对好的 治国方式 这种相对意义蕴含着这样的内涵 人们渴 望比法治更好的治国方略 但因各种因素不具备 因 第 10 页 共 17 页 而人们不得不以退而求其次的办法选择了法治 而法 治从被选择的那天起就伴随着缺陷 只是瑕不掩瑜才 为人们所接受所选择 从这种意义上说 法治只是人 们无奈的选择 因为没有准确体现人们意愿的治国方 略 而社会还得继续下去 因而人们在不得不选择接 受 认可法治的优点的同时 不得不也认可 默许了 它的缺陷 而事实上也确实这样 中国古代没有现代 意义的法治 社会观念的核心在人们心目中最突出的 是和谐 人们靠传统习惯 宗教信仰 道德教化就可 以起到社会控制 道德约束的作用 因而我们也会看 到历史上的贞观之治的社会秩序良好的盛世局面 只 是到了近代 社会的发展 物质的丰富 西方工业文 明的发展导致了资本主义大发展 资产阶级为了排挤 封建等级特权和封建剥削 保护自己的利益便高扬法 治民主精神 因而法治也才真正形成 所以哈耶克认 为 法治理想得以巩固的主要时期 乃是 18 世纪 上半叶 当时法治的理想正逐渐的渗透进入人们的日 常生活实践之中 14 因而我们总信奉着学者们如 下简明的结论 传统社会不需要法治 也产生不了法 治 法治只有在现代文明发展这个催生婆的催生下才 能得以生产 它是治理国家的最佳方略 但绝不是唯 一方略 杜撰法治的神话 无限度抬高法治的作用 第 11 页 共 17 页 既不符合理论旨趣 也不符合客观事实 对待法治的 真实态度应该是理性的法治观 同时常识告诉我们 社会是由宗教 道德 习惯 法 律等多种手段来维持的 尽管法治是必不可少的组成 部分 但绝不代表全部 这不仅因为法律不可能规 定一切 15 也不应规定一切 必须有个限度以防 过度法规化 窒息人们的生活 16 而且更重要的是 因为法律具有保守性 僵化性 缺乏灵活性等缺陷 17 所以对法治而言 掷地有声理性评价哪怕是批 评远比言不由衷或不负责任的喝彩重要得多 毕竟 理性才是法律的生命 深层次的法治明白了这个道理 我们就不难理解当下 中国法治低层次的原因和关键所在 表面看来是因为 法治在中国刚刚践行 时间较短 但更不容忽视的潜 在的病灶则在于其方法论上的缺陷 理性的建构并缺 乏生活的经验 把民众有意无意的当作 局外人 或 者如学者所说的 旁观者 为着同样的原因 法治 仅作为一个象征 一种标志 远远没有进入民众的日 常生活 法治仅存在于法学家或法学职业工作者的自 问自答式的理论建构和热情参与中 而真正的法治要 义 大众认同与回应 民众参与与合作却遭到了忽 视或漠视 从而导致了学者所言的法治主体整体性的 第 12 页 共 17 页 缺位与失落 结果是法治的意义尽失 徒具有形式而 已 21 盛荣下的法制时代却涅磐出苍白的果实 现实中的法治非但不如预料中的热烈 反倒出奇的平 静也就不足为怪了 对于 21 世纪的中国法治来说 必须进行深层次的方法论转向 法治乃是全民的事 业 需要全民的参与 我们必须让法治厚实起来 穿 越所有人的热情注视 并真正认同和积极的参与 否 则法治终究逃不过被遗弃出局的命运 简言之 法治 的真正上帝是中国的亿万百姓和人民大众 这意味着 未来的法治理论与实践 1 在思维方式上进行革命 性转换 法治需要全民的参与 每一个社会成员既是 看剧者又是剧中人 两个角色不能截然分开 也就说 作为社会基本构成粒子的人不再被想象为存在于他所 认识 理解和分析的法律现象和法律实践之外的旁观 者 法律也不再被简单地看作认知对象 恰恰相反 法律应当被理解为观察者也参与其中的一项事业 22 从而塑造出新的真实的法治社会的组成成员 这当然 意味着 真正的法治社会中的法治人既是法律的严正 服从者 也是法律的自由批判者 既是现有社会的维 护者 也是进步社会的推动者 既是法治价值的信仰 者 又是法治价值的填充者 2 在实践层面上 法 治必须真正走向生活 也就是说法治是人们日常生活 第 13 页 共 17 页 的组成部分 它与人们的生活方式生存样式息息相关 缺了它 人们将寸步难行 这就意味着 在一个维度 上 要建立法治就是要建立人们在社会生活中对他人 行为和自己行为的确定预期 23 并让亿万人民来共 同负责践行 另一方面法律能够为人们真正寻求定纷 止争 冲突解决 利益配置的合理手段和路径 而绝 非理想层面的想当然的臆断 正如法治不是一种抽象 的事业一样 法治不应该是天启的说教也不应是劝善 的圣经 我们不能期待每个人都成为圣人 事实上 法治是一个实践的理想 它部分的是以 关于人和社 会的本质的悲观主义前提的 正是法治才 唤起了 秩序 理性和正义 24 因而如果法治不能给人承 诺什么 那么多少会让人不由生起几分虚幻和不踏实 长期下去 势必迫使人们重新正视它们时 传统的非 法律权威势必会再度变得真实起来 法律权威的旁落 也就不可避免了 结果正如前文所述 期待中的法治 不仅没有到来 不期而至却是传统的落后的人治传统 逾益坚固 刚刚启幕的法治也就无可奈何地摆脱不了 谢幕的命运 这何尝不是文明的悲哀 针对主义法治 我们一直还信奉着这样的观念 法治是一种实践的事 业 它所要回应和关注的是社会的现实需要 因而它 第 14 页 共 17 页 从来都是事实上的事业而非逻辑的事业 或者借用埃 利希的话说就是 法律发展的中心不在立法 不在 法学 也不在司法判断 而在社会本身 25 因而 法治具有现实的世俗性意义 从来就不存在放之四海 而皆准的普适性法治标本和范例 这就意味着为一国 所践行的法治必然是针对主义法治 必须适合自己本 国的客观需要 所以 为某一国人民而制定的法律应 该是非常适合于该国人民的 如果一个国家的法律竟 能适合于另外一个国家的话 那只是非常凑巧的事 26 这是因为 具体的适合一个国家的法治并不 是一套抽象的无背景的原则和规则 而涉及到一个知 识体系 27 一个活生生的不断变化的社会知识体 系 具体到中国来说 要实现法治 就必须处理好法 治理想与国情 法治现代化与法律传统的关系 因为 我们不是在一张白纸上建设并践行法治 我们是在有 着千年封建传统礼法文化浸泡下的法治本土资源上进 行革命式变革 传统之于中国人 并非死了的过去 而是活着的现在 28 人们往往根据自己的经历 文化传统来理解和接受法治 这就决定了在中国践行 法治不可能摆脱传统积淀的影响 换句话说 中国法 治践行的独特使命必须是以传统资源的松动并逐渐更 新为前提的 为着同样的原因 中国法治的始基性使 第 15 页 共 17 页 命就是要追寻几千年封建传统社会文化浸泡下的国人 心中那份久违的冲动 一种推陈出新 进步文明的 内心体验和信奉 因此 中国现代法治不可能只有一 套细密的文字法规加一套严格的司法体系 而是与亿 万中国人的价值观念 心态以及行为相联系的 29 与此相适应 中国法治之路就必须注重利用中国的 本土资源 注重中国法律文化的传统与实际 30 否则 即使制订出了法律 法律也只能部分实行 或者完全不通 3