关于死刑存废问题的探讨

关于死刑存废问题的探讨法学专业学生 季刚 指导老师 刘方启摘要：关于死刑存废之争死刑问题近年来已成为我国刑法学界的热点。在理论界，限制死刑的呼声很高；而在司法界，则存在较明显的扩大死刑适用范围的要求。但是，总的说来，我国有关死刑的探讨还缺乏深度与广度，尤其是对死刑的优劣利弊、适用标准、如何评价废除与限制死刑的世界性趋势以及我国死刑的价值取向等的讨论都有待系统与深入。因此，本文将围绕这些问题重点进行讨论。关键词：死刑的存废； 刑罚哲学； 死刑的效益性和公正性； 人道主义； 死刑在中国的适用Store the Discussion which Abolishes the Question about Death PenaltyStudent majoring in Law JI Gang Tutor LIU FangqiAbstract：Is it abolish about death penalty battle death penalty issue become of our country punishment focus of law circles already in recent years to deposit. On the theory circle, the voice of limiting death penalty is very high; While on the judicial circle, the demand of the scope of application of death penalty of more obvious enlargement exists1. However, generally speaking, the discussion about death penalty of our country still lacks the depth and scope, especially the good and bad pros and cons to death penalty, suitable standard, how appraise abolish and restrain from value discussion of orientation ,etc. of world trend and of our country death penalty of death penalty not to await the system and deepen. So, this text will discuss especially around these questions2.Key words: Storing abolishing of death penalty Penalty philosophy Benefit and fairness of death penalty Humanitarianism If it is suitable that death penalty is in China死刑(Capital Punishment)，是剥夺犯罪人生命的刑罚，因而也称生命刑、极刑。纵贯数千年的刑法史，在刑罚体系中，死刑曾长期居其中心地位。死刑是剥夺犯罪人的生命的一种刑罚，是惩罚力度最强的刑种。由于死刑关系一个人的生死问题，因而历来为众多的法学家、思想家所瞩目。死刑的存废是一个自16世纪以来即为学者所论争的主题，其中以序曲形态登场者首推英国杰出的人文主义者托玛斯莫尔，他在乌托邦(1516年)一书中首开主张废止盗窃罪的死刑之先河，但当时对死刑的发难未引起人们太大的关注，与此同时，基于原始教义而由基督教提出废止死刑的观点也未引起重大的社会反响，直至18世纪,由于理性主义、人文主义的兴起，以及贝卡里亚论犯罪与刑罚一书的问世，死刑的存废才演变成一个社会问题，并进而成为刑法上论争之焦点3。在该书中，贝卡利亚从尊重人权、强调个人理性的启蒙主义思想出发，极力主张废除死刑和限制死刑的适用，并且对封建专制的罪刑擅断主义和残酷、野蛮的刑罚作了激烈的批判，从而完成了死刑废止论先驱者的任务。自此开始，一场以死刑的存置和废止为中心的大论战在世界刑法学界展开。这场论战的规模之大，影响之深，是刑法学界有史以来所罕见的；这场论战的意义已远远超出死刑这一刑罚方式的本身，因为论战的结果是除了把死刑这一刑罚制度逐出了刑罚体系的中心地位以外，还直接影响了各国的刑事立法和刑事政策，进而推动了世界范围内的刑罚改革运动。现在世界上已有一部分国家废除了死刑，还有相当多的国家仍然保留着死刑。一、 死刑存废之哲学理论上的思考在一定的国家，死刑存废取决与以下两个因素：第一，社会存在的因素，这是死刑废除的物质基础。这里所谓社会存在包括社会的物质文明程度和社会的物质生活水平。在社会的文明程度和社会物质生活水平较高的社会，犯罪所造成的危害与人所能创造的物质价值反差大，人们比较看重人生命的价值。因而死刑废除的物质条件较为具备。反之，在一个物质生活水平较低的社会，犯罪对社会造成的危害大，人的生命价值相对低。因此缺乏死刑废除的必要物质条件。第二，社会意识的因素，这是死刑废除的精神基础。在社会精神文明较高的社会，朴素的报应观逐渐丧失市场，对待犯罪的态度较为理智。而且，由于人们的文化水平高，较为轻缓的刑罚就是以制止违法犯罪4。因而死刑废除的精神条件较为具备。反之，在一个社会精神文明较低的社会，杀人偿命的观念非常浓厚。而且，人们的文化水平低，只有以较为严厉的刑罚才能制止违法犯罪。因而缺乏死刑废除的必要精神条件。不同的价值观产生不同的正义观。一个社会的制度也好，法律也罢，都是有一套相应的意识形态与其匹配的。二、死刑存废的价值考量任何法律制度的存在，都以其一定的社会作用为基础，死刑的存在也不例外因此，死刑的价值成为死刑存废之争的基点，是必然的。无论是立足于刑罚的一般理论，还是从西方的死刑存废之争来看，死刑的价值之争归根到底，无外乎三个方面，即死刑是否公正、是否可收到预防犯罪之效与是否人道换句话说，也就是死刑是否符合刑罚的公正性、效益性与人道性三大价值标准，有关死刑存废的讨论，都应围绕这三方面来展开。（一）死刑的公正性任何刑罚方法，如果不具有公正性，便是不应该存在的。至于死刑的公正性，在一般意义上，应该说是显而易见的因为从价值论的角度来看，等价的便是公正的，不等价的则是不公正的。死刑以剥夺人的生命为内容，杀人罪也以剥夺人的生命为内容，而生命与生命在价值上是对等的。因此，死刑因与杀人罪具有等价性而具有明显的公正性。从历史渊源来看，死刑是最原始的刑罚方法，甚至可以说是最原始的法律制裁手段。它的产生，本身便是原始的、本能的、公正要求的结果。它从原始社会的复仇习惯脱胎而出，是实现“以命还命”的同态复仇习惯的必要而必然的手段。除了死刑，没有哪一种刑罚可胜任对杀人的等价惩罚手段。死刑具有公正性的确应该成为一种定论。但是，在西方死刑存废之争中，废除论者曾提出这样一种观点，即国家一方面禁止杀人，另一方面又以死刑公开杀人，因而自相矛盾对于这种观点，应该如何评价？可不可以认为，既然禁止杀人是公正的，任何杀人便都是不公正的，因此，国家以死刑杀人也是不公正的。“禁止杀人者无权杀人”，的确是西方死刑废除论者的一种重要观点5。显然，这一推理的大前提中的“杀人”只应是作为犯罪的杀人，它与作为死刑的杀人应该是并列关系，而不是种属关系，因为作为死刑的杀人并不是犯罪，不属法律所禁止的杀人，正如犯罪与刑罚是并列关系而不是种属关系一样“禁止杀人者无权杀人”论者正是以“杀人”偷换“作为犯罪的杀人”，将作为犯罪的杀人与作为刑罚的杀人当成种属概念，才得出了死刑不正当的结论。因此，从逻辑上说，“禁止杀人者无权杀人”是一种诡辩，也是一种谬论按照这一逻辑，必然得出“禁止剥夺他人自由者无权剥夺他人自由”、“禁止剥夺他人财产者无权剥夺他人财产”、“禁止剥夺他人公权者无权剥夺他人公权”之类的结论。如果禁止杀人与死刑之间是一种悖论，那么，禁止非法剥夺自由、侵犯财产、破坏选举与自由刑、财产刑、资格刑之间便同样是一种悖论。依此类推，任何剥夺权益的手段都不能作为刑罚，任何刑罚都不具有正当性。因此，以“禁止杀人者不能杀人”为由来否定死刑的公正性，无异于是否定所有刑罚的正当性，也就是否定国家的刑罚权。因此，综上所述，死刑的公正性不容质疑。（二）死刑的效益性是指死刑对于干预犯罪是不是一种必要的手段，以死刑来预防犯罪有无必要，是否值得。简单的说，死刑的公正性证明的是死刑对已经犯罪的人是否正当，效益性则是指死刑的存在和运用是否有相应的效果来证明其是正当的。首先从死刑的基本作用谈起。1死刑的基本作用包括两个问题：一，死刑有没有遏止犯罪的作用。二，如果死刑有遏止犯罪的作用，这种作用值不值得以死刑来追求。也就是说用其他刑罚而不用死刑是否也能达到同样的效果。（1）死刑的个别预防作用死刑的个别预防作用是显而易见的。因为死刑剥夺的是犯罪人的生命，而生命是从事一切活动的前提，当然也是犯罪人再犯罪的前提。而且死刑不仅是具有个别预防功能，更应该说是拥有最彻底的个别预防功能6。“人死万事休”，死刑因剥夺了犯罪人的生命而剥夺了犯罪人再犯任何罪的能力，也永远剥夺了其再犯罪的权利。因此，仅就预防犯罪人再犯罪而言，死刑是一种最有效的手段。我国古人所说的“除恶之体，莫过于死”，便是对死刑这种剥夺犯罪人再犯罪能力的彻底性揭示。（2）死刑的一般预防功能死刑的一般预防功能是指死刑对于预防犯罪人以外的一般人犯罪的作用。犯罪人以外的一般人具有不同的特点，死刑对他们的预防作用的表现也不相同。死刑对受害人与其他守法者的预防作用，主要表现为安抚与平，息民愤。死刑对潜在犯罪人的一般威慑作用，是死刑的作用方面最重要的问题。如果仅从理性推论来看，死刑具有一般威慑力是一个近乎常识的问题。因为喜生恶死是人之常情，“好死不如赖活”是人的共识。基于本能的求生欲望与对生命的留恋，潜在犯罪人在意欲犯罪的同时，必然对作为犯罪之结果的死刑产生畏惧，并为避免丧失生命而不敢犯罪。以上，本文就死刑的作用作了详细的分析。现在，将议题转入对死刑的代价与效果之间的权衡。2死刑的真效性它指的是死刑的积极效果减去其消极效果后的余额。换言之，如果死刑的积极效果大于其消极效果，其便具有真效性，因而有其存在的价值，相反，如果死刑的积极效果等于甚至小于其消极效果，则其不具有真效性，因而不具有存在的价值。在我国，刑罚的效果的衡量尚是一片空白，更不用说对死刑的效果的衡量了。因此，死刑的积极效果是否大于消极效果，即其有无真效性，很难有令人信服的实证根据来证明。但是，理性分析的结论显然是支持死刑具有真效性的。因为一方面，死刑彻底剥夺了犯罪人再犯罪的能力，由此消除了其再犯罪的可能性，另一方面，死刑具有多方面的一般预防功能，由此可遏制某些未然犯罪的发生，因此，死刑的积极效果明显地较大。而相比之下，死刑的消极效果却要小得多。因为死刑所促成的犯罪较少。在现实生活中，因恐惧死刑而杀人灭口，“杀一个够本、杀两个赚一个”与为求一死而有意犯死罪的案件并不普遍。因此，死刑因积极效果大于消极效果而具有真效性。3刑罚的有利性死刑有无有利性，应从如下两方面来判断：其一，如死刑所实际保护的权益的价值大于其所剥夺的权益即生命的价值，死刑便绝对具有有利性，如死刑所实际保护的权益的价值小于其所剥夺的权益即生命的价值，死刑便绝对不具有有利性；其二，如死刑所实际保护的权益的价值与其所剥夺的权益的价值相等，即死刑所保护的是人的生命，那么，在以死刑剥夺的生命的数量小于受死刑所实际保护的生命的数量的情况下，死刑便具有有利性。反之，在以死刑剥夺的生命的数量大于或等于受死刑所实际保护的生命的数量的情况下，死刑便不具有有利性。4刑罚的节俭性包括如下两层含意：其一是，如果代价大的刑罚与代价小的刑罚所收的效果相近乃至相等，国家选择代价小的刑罚而舍弃代价大的刑罚，此种选择符合刑罚节俭性；其二是，如果代价大的刑罚比代价小的刑罚能收到更大的效果时，国家选择代价大的刑罚，此选择也符合刑罚节俭性。至于死刑是否具有节俭性，主要取决于死刑是否具有大于其他刑罚方法的收益。这是因为，死刑因其所剥夺的是作为人之最重要的权益的生命而构成一种代价最大的刑罚，如死刑所收之效大于所有其他刑罚方法可收之效，死刑大于其他刑罚方法的代价便因其收益大于其他刑罚方法的收益而成为必要，符合刑罚之节俭性的要求；如其所收之效不大于其他刑罚方法可收之效，死刑大于其他刑罚方法的代价便是不必要的，死刑本身便是一种浪费之刑，不符合节俭性的要求。5死刑的经济性死刑的经济性同样应从其实施所需的经济付出与其所能带来的经济效益两方面来考察。就所需的经济付出而言，死刑的经济耗费无疑是最小的，因为其执行方式极为简单，只需将犯罪人予以处死，而不需为营造监狱投入财力，不需为监管人员支付薪金，不需负担犯罪人的生活所需。然而与此相对应的是，死刑不但不具有创造经济价值的功能，而且还因剥夺了犯罪人的生命而构成劳动力的巨大浪费。因此，死刑的经济性构成一种悖论：其因耗费最小而具有经济性的特征，又因不具有创造经济价值的功能并构成对劳动力的巨大浪费而不符合经济性的要求。但是，综合这两方面的因素，死刑在总体上仍然符合经济性的要求，死刑的经济耗费小却是其优于自由刑的明显之处。因为自由刑执行所需的人力、物力是巨大的，其经济耗费构成国家的沉重负担，而死刑则可保证国家免除相应的负担。综上所述，死刑的效益性，实际上是一种功利的权衡。一方面是死刑构成一种代价，另一方面是死刑所能产生的预防犯罪的效果构成一种收益。效益性证明的便是：以死刑预防犯罪，是代价大于收益还是收益大于代价。如果代价大于收益，死刑的效果就不值得追求，死刑本身便因而是不正当的。如果收益大于代价，则死刑的效果便值得追求，死刑本身因而便是正当的。对死刑的效益性应分两部分讨论，即死刑有没有预防犯罪的功效与这种功效有没有必要以死刑为代价来追求。（三）刑罚人道主义死刑首创者贝卡利亚就旗帜鲜明的指出死刑是不人道之刑。提出这一理论的根据是关于社会契约的假定，即认为国家起源于社会契约，而人民在订立社会契约组成国家权力之时，并未割舍出自己的生命权。因此，国家无权剥夺人的生命权。作为以剥夺人的生命为内容的刑罚的死刑，因而无人道性可言。刑罚人道主义的核心就是要保障个人的基本权利，维护人的尊严和价值，以实现个别的正义即“分配的正义”7。在西方法观念中，个别正义一直被视为人类的最高价值。从古代柏拉图的“理念论”到近代德国哲学家莱布尼兹的“单子论”等的实质都是要满足每一个人的理性，从而达到正义的目的。康德也宣称每一个人都是自己的目的。在自由资本主义时期，这种以个人为本位的正义观达到了顶峰。近些年来，人权思想再度崛起，个人本位的正义观大有超前的趋势，国际社会也先后通过了一些旨在保护人权的国际公约，如关于保护面对死刑的人的权利的保障措施(1984年)，禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约等。西方大多数国家已朝着减少和废除死刑的方向发展。但是近代支持保留死刑的学者站在平均正义观的基础上指出：人与人之间彼此的法益应该是平等的。当一方造成另一方法益上的损失时必须赔偿和接受惩罚。刑罚的人道性不是指不得剥夺人的基本权利，而是指刑罚必须尊重犯罪人的人格。人格是人与物相区别的根本标志，即人之所以成其为人的资格8。这一根本标志在于人具有其理性即自由意志。因此，刑罚是否尊重犯罪人的人格，即其是否人道，关键在于刑罚惩罚的是否是作为犯罪人自由意志的体现的犯罪。以作为犯罪人自由意志的体现的犯罪为惩罚对象的刑罚因是对犯罪人人格的肯定而是人道之刑，不以作为犯罪人自由意志的体现的行为为惩罚对象的刑罚因构成对犯罪人人格的否定而是不人道之刑。 综上所述，死刑的人道性确实是理论界争论的焦点。无论是保留论者还是废除论者所持的观点都是建立在不同的正义观的基础上的，孰对孰错理论界尚无定论。从纯理论的角度上讨论死刑存废问题就此告一段落，下面本文将把话题引到实践当中去，谈谈死刑存废在中国的适用。三、死刑在中国的适用(一)死刑在中国适用的原因就我国社会主义初级阶段的国情而言，争辩死刑的存废尚显遥远，但死刑的削减和完善却是刑法修订过程中的热点问题。我国死刑的产生、发展同世界范围内死刑发展过程大体上是一致的。在现阶段，我国是存置死刑并适用死刑的国家，这是我国现阶段具体的实际的国情决定的。在我国存置并适用死刑既有经济条件，又有政治原因，又是我国社会主义发展的实际需要等多方面因素决定的。（一）从经济条件来看，我国属于发展中的国家，还处于社会主义初级阶段，生产力水平不高，我们国家的经济实力还没有达到如有些资本主义国家那样以其巨大的物质财富用于强化军队、警察、监狱、司法机关和行政组织等项国家机器，建立一整套的完善的统治制度和社会监控机制，从而可以相对弱化刑罚的作用。从某种意义上讲，有些资产阶级国家废除死刑，并不说明其国家的社会制度的优越，而是炫耀其经济实力。我国经济不发达是存置死刑的重要原因。（二）从政治因素来讲，“在我国，剥削阶级作为阶级已经消灭，但阶级斗争还将在一定范围内长期存在。中国人民对敌视和破坏我国社会主义制度的国内外的敌对势力和敌对分子必须进行斗争”。“在社会主义社会仍然有反革命分子，有敌特分子，有各种破坏社会主义秩序的刑事犯罪分子和其他坏分子，有贪污盗窃、投机倒把的新剥削分子，并且这种现象在长时期内不可能完全消灭同他们的斗争不同于历史上的阶级对阶级的斗争，但仍然是一种特殊的阶级斗争，或者说是历史上的阶级斗争在社会主义条件下的特殊形式的遗留。对于一切反社会主义的分子仍然必须实行专政，不对他们实行专政，就不可能有社会主义民主。”9这也充分说明我国现阶段的阶级斗争状况还需要适用死刑对敌对分子实行专政。（三）从我国社会发展的实际需要来看，存置死刑和适用死刑也是必要的。因为我国现在正处于不断深化改革，由社会主义计划经济向社会主义市场经济过渡的历史时期，无论是社会主义市场经济制度自身还是社会主义市场经济法制建设都很不完善，一些犯罪分子乘改革之机大肆进行犯罪活动，十多年来，重大刑事犯罪一直是呈上升趋势，一些严重刑事犯罪分子胆大妄为，凶狠残暴，严重危害国家利益和广大人民群众的利益，严重破坏我国的经济秩序、社会秩序和人民群众的生活秩序10。为了保护国家的利益和广大人民群众的利益，为了保障社会主义市场经济的健康发展，为了早日实现国家的现代化，现在我国还必须存置死刑并适用死刑。（二）我国死刑制度仍存在的问题在现阶段，在我国保留死刑是完全必要的。但是根据刑事法律对适用死刑的规定和刑事司法中对死刑的实际适用情况，我国死刑制度仍存在以下问题： （一）在刑事立法上规定适用死刑条款和罪名范围过大。1979年，我国刑法典颁布时，刑法涉及近用死刑的条款只有15条，罪名有26个。在开法典生效后，总计新增适用死刑条款已达34条，罪名39个11。这样便形成了我国事法律适用死刑条款已达50条，罪名6个，和刑法的总条数特别是与刑法分则总条数和罪名数相比，适用死刑的法条和罪名范围就有些过大，这不符合社会主义法制的民主化发展的总趋势。（二）在刑事司法中实际适用死刑的案件增多，执行人数也增多。我国在50年代和60年代适用死刑和执行死刑人数是很小的。在70年代开始增多，到90年代增加的更多了。当然，这是与近十几年来刑事犯罪猖獗，贯彻从重打击方针有密切关系，是维护社会安定，确保人民的生命、财产安全所需要的。但从长远考虑，适当在刑事司法中减少死刑的适用，减少实际执行死刑人数也是必要的。（三）适用死刑的犯罪分子年龄呈低龄化趋势，这对教育、挽救、改造犯罪的未成年人不利，据有关材料统计，近些年来被判处死刑的犯罪分子年龄在25岁以下的占50%以上。年轻人犯罪有胆大妄为、不计后果的野蛮性、残酷性，但也存在着一些年轻的犯罪分子系初犯，有可塑性的一面，应尽量把他们列为介在可杀可不杀一定不要杀的范围内，这对中华民族的长远利益会是有益的。（四）死刑所固有的威慑力、抑制力呈弱化趋势。这从适用死刑人数增多，执行死刑人数也增多，而重大刑事犯罪仍呈上升趋势来看，就足以说明这个问题。综上所述，我们既不同意将死刑的立法扩张归结为重刑主义而高唱大幅度削弱死刑的轻刑化观点，也不同意死刑适用越多越好的死刑万能的观点。在社会主义市场经济建立的初期，民众的刑罚观念、犯罪的发生、死刑的立法和司法适用等都