简议清末刑法变革演讲

第 1 页 共 13 页 简议清末刑法变革演讲简议清末刑法变革演讲 范文 刑法是一种社会控制手段 一种社会治理 的方法 是随着犯罪现象的出现而产生的 具有悠久 的历史 作为公法发达的国度 在中国法制发展史中 刑法更具有重要的作用 考察刑法发展史 我们可 以看到 中国的刑法从繁荣到统一 再到固定 僵化 到清末才出现了一次大的变革 而这次变革又开始了 中国刑法的现代化 这次变革使我们思考 刑法的基 础是什么 清末变革的基础又是什么 清末变革为什 么会有那么大的影响力 本文拟就上述问题谈一些粗 浅的看法 一 刑法制度的基础 考察中国古代文明 我们可以发现一个难解的现象 唐代是中国人一直以来引以自豪的时期 唐诗成为当 时世界最为灿烂的文化 唐朝诗歌表现了丰富的形式 与张扬的生命力 是对唐以前文化的一个突破 但是 我们也可以看到唐代的法律并无太大的变化 唐代的 刑法典 唐律疏议 更可以说是趋于封闭与保守 唐 文化中的勃勃生机在唐刑法制度中却没有表现 是什 第 2 页 共 13 页 么使这两个同为人类文明的领域有如此大的反差呢 与我们盛唐同时期的欧洲当时还处于黑暗的中世纪 但宗教改革后 欧洲法律日趋发达 刑法文化也渗透 入文明与进步 以致于在清末变法中成为我们学习的 榜样 这又是什么因素促成了他们的进步 谢望原先生认为 刑法与哲学总是有着不可割舍的关 系 刑法学的很多基本理论离开了哲学理论就无法讲 清楚 笔者同意谢先生的 观点 刑法的发展离不开 哲学的进步 这样我们就为解释上述问题找到了一个 切入点 在刑法史中东周战国是一个值得注意的时期 从郑国子产铸刑鼎 邓析解律到商鞅的刑法改革 儒 家 墨家 法家的刑法学说轮番上演 成为中国古代 历史上刑法思想最为活跃的时期 这一切又与当时的 哲学环境有关 周室没落后列强争霸 如何统一天下 如何吞并他国与反吞并 成为各诸候国日日操心的事 情 这就给当时各种哲学的产生提供了基础 这一时 期也是中国哲学至今羡慕不已的时代 各诸候国借助 不同的哲学思想进行了不同的刑法改革 如郑国子产 公布刑律后 即使孔子也只能是加以指责而不能阻止 这个活跃的哲学环境造成了刑法的活跃与进步 到秦 朝时刑法已趋完善 有人曾将以刑为主的秦律与同时 期 罗马 十二铜表法 加以比较 认为从法律调整 第 3 页 共 13 页 的范围和定罪量刑的立法技术来比较 秦律都超过了 十二铜表法 西汉王朝建立后 中国取得了一段较长的和平时期 到汉武帝时 法制思想有了重大改变 确立了董仲舒 所提出的 独尊儒术 罢黜百家 的理论 认为刑者 德之辅也 礼之所去 刑之所加 开始引经入律 靠 儒家来维护皇权 靠 春秋 大义来定罪量刑 传说 中的周礼为周公所定 以天 地 春 夏 秋 冬六 官为纲目 分述治 教 礼 政 刑 工六大门类 梁治平先生认为 礼本身就构成了一种包含极广的秩 序网络 生活于其中的人都角色化了 礼既是道德 又是法律 为什么汉朝的统治者会选择了儒家而引 礼入法呢 这一方面在于至汉武帝时 汉朝取得了少 有的繁荣 但各地方诸候王的势力却始终构成对皇权 的威胁 汉武帝希望借助儒家思想来加强中央集权实 现大一统 当时情形与春秋战国不同 在春秋战国时 尊礼则意味着对没落周室的尊从 这与各诸候国的愿 望截然相反 所以秦汉的统一 梁治平先生认为是地 域原则战胜了亲缘原则 但汉朝实现统一天下后仍实 行分封制 又陷入了氏族组织的旧壳 把氏族内部的 亲属关系直接转化为政治国家的组成方式 而这又与 儒家思想所合拍 儒家思想的主体正是以血缘为纽带 第 4 页 共 13 页 的宗法人伦 一切人际关系 社会关系都统由宗法人 伦诠释 这种以氏族亲缘关系组成国家的形式一直 延续至清代 而儒家哲学思想从汉武帝时 就成为统 治阶级的专政思想 礼成为刑法中重要原则 礼的准 则成为刑法的重要组成部分 从西汉的上请制度到北 齐的重罪十条 隋朝的十恶重罪 唐朝的八议 官当 等都有礼的烙印 有学者认为 自汉代开始 中国古 代法律迈向儒家化的发展道路 唐律疏议 完美地 将儒家思想法律化 将法律制度儒家化 使法律制度 与儒家思想水乳交融般地合二为一 从而使中国古代 法律制度独树一帜 自成一统 儒家思想在宋 元 明 清的法律中也是基本内容 这样就不难解释为什 么我国刑法经历了春秋战国的繁荣到西汉统一后 走 向了固定与僵化 进入二十世纪后 刑法有了一次大 的变革 那么这次变革又是什么原因推动的呢 二 清末刑法变革的基础 清朝是中国封建社会的最后一个王朝 其统治者虽是 从长城以外打入中原的少数民族 但在取得统治后 仍是迅速继承了明以前的儒家思想 立法也是参照明 朝立法 所以在清统治的前期中期与以前的朝代并无 大的区别 且由于个别君主的开明 取得了康乾盛世 第 5 页 共 13 页 但到了十九世纪中叶以后 形势发生了巨大的变化 儒家传统思想受到了极大的挑战 受其影响 在清末 出现了一次大的变法修律 这次的变革绝非偶然 我 们可以从下面因素中看出它的端倪 内外交因 被迫变法 自一八四 0 年鸦片战争开始 西方列强以船坚炮利打开了中国的大门 清朝因盲目 自大而屡受打击 在国内又经历了太平天国和义和团 运动 终于意识到制度的落后 有趣的是 清朝慈禧 太后的第一道关于变法的诏书是在流亡到西安时发出 的 当时清朝的邻国日本也成了一个可借鉴的范例 日本 原采用中国法律 如在其法制史上具有划时代意义的 大宝律令 就是大体上采用唐律 但日本自明治 维新后 变法图强 学习欧洲 逐渐成为强国 甲午 海战中国的惨败更加刺痛了清统治者 加强了其变法 的决心 这时的清朝只是迫于形势想通过某些皮毛的改革来苟 延残喘 并非想真正改变自己的统治基础 儒家思 想 但这场变革却没有按他们的想法进行 因为这时 儒家思想的克星 西方自由民主思潮开始席卷全国 洋务运动与西方思想的传播 一八四 0 年后清朝统 第 6 页 共 13 页 治者面对西方列强的第一个感觉 是军事装备和工业 技术的落后 有学者对鸦片战争中清朝军队的武器与 西方列强作了比较 得出的结论是西方军队的一支长 枪可顶清兵五支长枪 更遑论清军战斗力的低下 于 是清朝统治精英进行了第一次变革 也就是后来所称 的 洋务运动 其目的在于提高与西方对抗的能力 其主导思想是师夷长技以制夷 中学为体西学为用 幻想通过技术的提高来达到与西方抗衡的目的 对于 社会制度与思想基础的不同并无认识 但这次运动却 引发了更深层次的革命 萧功秦先生对此有精辟的论 述 洋务运动的现代化意义在于 虽然洋务运动的主 持者们并没有促进中国走向现代化的自觉意识 他们 的直接目的是通过在防务领域仿效西方各国的 长技 来避免列强加之于中国的危机 以恢复中国原有的长 治久安 但他们如同打开了潘多拉匣子一样 不自觉 地引发了中国从防务现代化纵深发展的历史潮流 其 原因就在于 现代工业文明是一个有机统一的社会整 体 在清末思想启蒙运动中 有一批人值得注意 那 就是在中国的西方传教士 这些人对于西方民主思想 的传入起到了非常大的作用 1840 年后进入中国的 传教士日益增多 1870 年有 250 人 到 1900 年就有 886 人 袁伟时先生认为 这些传教士对 19 世纪中 第 7 页 共 13 页 国最大贡献 是在中西文化交流国起着重要作用 他 们的头一份功劳是在中国建立了一批以学习西学为主 的学堂 这是中国近代教育的开端 第二个功劳是在 中国创立了近代新闻出版事业的基础 出现了 万国 公报 这样介绍科学知识和政治思想的新闻媒介 1875 年 6 月 2 日传教士林乐知发表了 译民主国与 各国章程及公议堂解 以其丰富和重要的内容成为 中国民主思潮发展史上的有历史意义的文献 它介绍 了主权在民的基础理论 宪法和三权分立理论 明确 现代国家为经济服务的职能 主张培养和提高公民的 素质是实行民主的基础 在介绍西方民主思想的同时 传教士们还对儒家思想进行了批判和揭露 直接了当 地揭露所谓尧舜和尧舜之道纯属捏造 尧舜是儒家塑 造的理想人格的最高典范 传教士却认为尧舜之道实 不可考 启发人们以理性态度去思考 以摆脱儒家思 想的束缚 据袁伟时先生考证 国内有人指出 同样 观点时已是半个世纪以后了 沈家本的贡献 清末变法中出现了一位中国法制历 史上杰出人物 沈家本 没有这位学贯中西的法学 家 清末变革绝不会取得如此成就 沈家本生于一八 四 0 年 清归安人 光绪九年进士 一生除任天津知 府外均在刑部任职 他系统地研究和考订了中国古代 第 8 页 共 13 页 法律发展的源流沿革 成为谙悉中国古代法律的著名 法学家 他虽然通晓古代法律 但并不泥于古 对于 西方法律中先进思想注意吸收 曾组织力量翻译了法 国 德国 意大利等二十多国家的刑法典和 日本刑 法义解 等刑法学著作 并不拘一格地聘请日本刑法 学家冈田朝太郎作为变法顾问 他的努力不仅使西方 法律思想传入中国 而且使清末的刑法改革成为近代 刑法现代化的起点 沈家本于 1907 年由张之洞等人 推荐被任命为修订法律大臣 与伍廷芳一起主持修律 馆 有趣的是 在以后的变法中 与沈家本争论最激 烈的也是张之洞 三 清末刑法变革的主要内容 清朝刑法的渊源 从万历四十四年清太祖努尔哈赤 建立后金政权 至崇桢十七年顺治皇帝入关 是清朝 的开国时期 这时立法的指导思想是 参汉酌金 十恶 已入律 公元 1644 年清朝开始统治全国 在详译明律的基础上 经过顺治 康熙 雍正 乾隆 等朝代的不断总结 于乾隆五年完成 大清律例 大清律例 在形式上与 大明律 相同 共分名例 律 吏律 礼律 兵律 刑律 工律等三十篇 四十 卷 三十门 律文四百三十六条 附例一千零四十九 第 9 页 共 13 页 条 清律沿用笞 杖 徒 流 死五种法定刑罚 死刑于 斩绞之外 还设凌迟 枭首 戮尸等残酷刑罚 对于 谋反 谋叛 侵犯皇权等行为均加以严惩 对于异端 思想也用刑罚来加以遏制 清朝刑律在实践中还有一个特点 就是私家注律的出 现 民间人士对于刑律的注解不断被吸收在立法之中 在律例无明文规定时 地方官也多引律注作为定案的 依据 如沈之奇的 大清律辑注 就是通过对律文逐 字逐句的注解并附以相关的条例来对大清律例进行解 释 清末刑法变革的主要内容 在清末变法中 沈家本 认为 各法之中 尤以刑法为切要 他首先主持 修订了 大清现行刑律 于 1910 年 5 月颁行 于 1911 年又正式颁布 大清新刑律 变革 的主要内 容有 大清新刑律 抛弃了以往旧律 诸法合体 的编纂 方式 以罪名和刑罚等专属刑法范畴的条文作为法典 的唯一内容 因而成为一部纯粹的专门刑法典 在体例上抛弃了以往旧律的结构形式 采用近代西方 刑法典的体例 将整部法典分为总则与分则两部分 确立了新的刑罚制度 规定刑罚分为主刑和从刑两种 第 10 页 共 13 页 主刑包括 死刑 无期徒刑 有期徒刑 拘留 罚金 从刑包括剥夺公权和没收两种 采用了一些近代西方刑法原则 笔者认为 这些原则 的运用是清末刑法变革最有突破的地方 正是这些原 则标致着中国刑法从此走向现代化 这些原则包括 反对比附援引 主张罪刑法定 大清新刑律 第十 条规定 法律无正条者 不问何种行为不为罪 罪刑法定的原则被公认为近现代刑法典的基石 袁伟 时先生认为 这条原则的确立实质是增加个人的自由 度 保护人身权利 废除了以思想治罪的专制主义传 统 还导致了中国传统法律株连家族这类极其野蛮的 律例的废除 在这个问题上 张之洞提出了激烈的反 对意见 他认为 如律例无可引用 援引别条比附者 在审案时加以说明 并无不可 若因律无规定 不论 何项行为均置之不理 就会给刁徒有空可钻 这样法 政就会废驰 沈家本则认为 法者与民共信之物 律 有明文 乃知应为与不应为 若刑律之外 参以官吏 之意见 则民将无所适从 以律无明文之事 忽授类 似之罚 是何异以机杀人 他又认为 如果允许司法 官于律无规定之时比附其他条文定罪处罚 则其立法 司法兼而有之 就不符合立宪国家的基本原则 这些 论点与论据和我们九十年代讨论取消类推制度时的情 第 11 页 共 13 页 形何其相似 所以袁伟时先生认为 我国 1997 年刑 法对于罪刑法定的重新规定是一具有重大历史意义的 回归 反对酷刑 废除肉刑 提倡慎刑 主张刑罚人道主义 在 大清新刑律 中将凌迟 枭首 戮尸等酷刑废除 将戏杀 擅杀 误杀三项虚拟死罪改为徒流 从而 使 大清新刑律 开始与世界先进的法律接轨 参照西方国家法律在 大清新刑律 中引入了故意 过失 正当防卫 紧急避险等现代刑法理论 四 清末刑法改革的影响 沈家本主持修订颁布的 大清新刑律 标致着传统残 酷的古代刑法解体 以大陆法系为基础的现代刑法体 系开始形成 中国刑法现代化的进程由此展开 辛亥革命爆发后中华民国取代了清王朝 但 大清新 律例 并没有随之消亡 临时政府一成立 司法部长 伍廷芳立即向孙大总统报告 建议除内乱罪不适用外 大清新律例 继续有效 孙中山同意后 参议院批 准了这个建议 在袁世凯就任临时大总统后也承认该 法继续有效 于是沈家本所制定的这部法律及其原则 一直成为 1949 年前各个时期的基础 1949 年新中国 成立后废止 这些规定 在 1997 年新刑法颁布时 罪 第 12 页 共 13 页 刑法定等其他原则又成为刑法的基本原则 附注 1 陈兴良 法治国的刑法文化 人民检察 1999 年第 11 期 2 谢望原 世纪之交的中国刑法学研究 中 国刑事法 1999 年第 6 期 3 张晋藩主编 中国法制史 中国政法大学出版 社 1999 年 1 月第 1 版 4 梁治平 寻求自然秩序中的和谐 中国政法 大学出版社 1997 年第 1 版 5 同 4 7