法律规避问题

法律规避问题 鲍富莱蒙离婚案鲍富莱蒙离婚案 案由 原告鲍富莱蒙系系法国王子 其妃子为比利时人 因与鲍结婚而取得法国国籍 婚后 鲍妃试图与鲍离婚 再与 罗马尼亚人结婚 由于当时的法围法不允许离婚 鲍妃移居到德国并归化为德国公民 然后在德国 获得与鲍离婚的判决 并与该罗马尼亚人结婚 此后 鲍问法国法院提出申请 宣布鲍妃加入德国国籍 离婚和再婚均属无效 审理 本案终审判决由法同最高法院于 1878 年作出 判决意见 依法国法 婚姻能力适用当事人的本国法 然而 鲍妃取得德国国籍的动机 显然是为了逃避法国法关于 禁止离婚的规定 因而构成了法律规避 所以 该发生在德国的离婚和再婚均属无效 提示与讨论 1 这是有关法律规避的著名案例 法国学者在讨论这一案例以及其他有关法律规避的案例时将法律规避的 构成要件归纳为三个方面 1 对冲突规则的有意利用 2 规避法律的意图 3 被现避的法 律 即事实上规避了本应适用的禁止性规定 这三个方面分别涉及到行为 动机和站果 在鲍案中 法国关于离婚能力的冲突规则是 离婚能力依当事人的属人法 对鲍妃来说 适用该规则的 本来结果是适用法国法决定其离婚的能力 因为鲍妃的属人法是其国籍国法 法国法 为了达到离婚的 目的 鲍纪通过移居德国归化为德国公民而改变了其属人法 从而利用间一冲突规则达到了避开本应适用 的法律的目的 由此可见 法律规避行为是人为地制造影响冲突规则的接触点 或称联结因素 的行为 2 有的学者认为 英美法院一般不承认国际私法中有所谓法律规避问题 但实际情况并不是这样 早在 1927 年 美国联邦最高法院就在西曼案中充分沦证了这 一问题 该法案争议发生于借贷双方之间 该合 同与宾夕法尼亚州和纽约州均具有重要的接触 依纽约州法 该借贷合同的规定构成高利货 因而是违法 的 依宾州法 该合同是合法有效的 联邦最高法院创立的有关冲突规则是 贷款利率如果符合履约地法 或者符合缔约地法 就是合法的 该案中的履约地 还款地 在宾州 缔约地或者在纽约州或者在宾州 因 此 该合同是有效的 适用这些冲突规则的限制条件是 当事人必须善意行事 而不能规避法律 该法院 指出 在这类案件中 当事人规避法律的手段是 通过在认定合同合法的州缔约规避法律或者通过规定在 这样的州履约而规避法律 可是如果当事人选择的缔约地或履约地与交易有着 自然的和至关重要的联系 则这种选择不能构成法律规避 该案引自 王军主编 国际私法案例教程 中国政法大学出版社 1999 年版 反致问题 福福 果果 案案 案由 福果于 1801 年 11 月 23 日出生十巴伐利亚的帕绍 Passau 是一个私生子 1806 年 他随母亲迁到法国 的斯持拉斯堡 在那里 其母嫁给了一个法国公民 此后便一直住在那里 福果曾经在法国军队中服役 并于 1827 年在巴黎结婚 此后 他在法国的波城 Pau 定居 并一直居住在那里 在波城 福果享有所有 的由法国公民享有的民事的和政治的权利 福果太大于 1869 年 4 月去世 她在去世之前获得了一大笔遗 产 从而大大地增加了福果夫妇的共有财产 福果太太在去世时通过订立遗嘱 把她自己的财产与她和福 果共有的财产中她自己的份额留给了一个名叫达西奥的先生 1869 年 7 月 6 日 福果去世 死前既没有 留下遗嘱 也没有自己的后嗣 根据法国有关血统和遗产分配的内国法规则 任何人均无权继承福果的财 产 其中包括在福果夫妇的共有财产中为福果拥有的份额 然而 来自福果母亲家族的福果的旁系亲属迪 克尔夫妇对该遗产提出了权利要求 他们主张 福果是一个巴伐利亚人 对其财产中的动产的分配应当适 用他出生地国家的法律 而依巴伐利亚的法律 非婚生子的旁系亲属有权继承无直系亲属的死者的遗产 这与法国法不同 依法国法 这种继承权是不存在的 审理 1871 年 10 月 16 日 有关福果财产继承的一审判决由波城法院发布 根据这一判决 福果的遗产被移交 给了代表法国国家的财产管理署 Administration Des Domaines 此后 迪克尔夫妇提起上诉 要求推 翻原判 迪克尔夫妇在上诉时主张 初审判决将法国法适用于一个在法国无住所的外国人拥有的动产 这违反了 法国民法典 第 13 条的规定 当时 法国民法典 的这一条款规定 一个外国人如获得国王的授 权而在法国建立了其住所 则他享有所有的民事权利 只要他继续在法国居住 波城上诉法院判决 民法典第 13 条所指的住所 不仅可以通过政府授权而获得 而且可以通过法律的效 力而获得 例如 在本案中 一个未成年人跟随其父母来到法国 他的父母在法国有合法住所 该末成年 人在成年之后继续在法国居住 他就获得了法国的住所 该法院还强调 福果始终把自己视为法国人 并 一直享有法国人的民事权利 根据这一判决 迪克尔夫妇应当同其他法国公民一样受法国法约束 因而不 能享有该继承权 1875 年 这一案件上诉至法国最高法院 Cour de cassation 由民事庭 Chambre civil 审核 该庭 打碎了 quash 上诉审的判决 然后将该案移送至波尔多 Bordeaux 上诉法院审理 1878 年 在波尔多上诉法院判迪克尔夫妇胜诉之后 房地产管理署又向最高法院上诉 案件由申请庭 Chambre des requetes 审核 该庭又一次 打碎了 波尔多上诉法院的判决 然后将案件移送至图卢兹 Toulouse 上诉法院审理 图卢兹上诉法院判迪克尔夫妇败诉 1882 年 迪克尔夫妇再次向最高法院上诉 诉被最高法院申请庭驳回 判决意见 1 1875 年最高法院民事庭的判决意见 本案涉及对民法典第 13 条应适当地予以考虑的问题 福果因出生而成为一个巴伐利亚人 在这种情况下 为了驳回该声称是福果的继承人的当单人的请求 该受到质疑的判决所依赖的仅仅是这样一种主张 福果 虽然从未获得授权在法国建立其住所 却因该判决提到的各种情况而拥有在法国的事实上的居所 可是 所发现的这些事实并不足以赋予福果一种具有司法后果的合法住所 同时 正如国有财产署所主张的 具 有此种性质的这些事实也不足以使福果的财产从属于由法国法确立的规则 由于该受到质疑的判决违反了 民法典第 13 条 判决应另行作出 基于这些理由 本法院打碎原判 2 1878 年最高法院申请庭的判决意见 1 背景情况 在该案于 1875 年移送到波尔多上诉法院之后 该法院于 1878 年 6 月 24 日判决 该巴伐利 亚的私生子的财产 就其中的动产而言 在他末留遗嘱而死在法国的情况下 应给予死者的母亲一方的在 巴伐利亚的旁系亲属 法国国家无权拥有这些财产 该判决的理由是 该遗产应当依法国法管理 因为一 方面 依 1816 年 5 月 26 日巴伐利亚宪法 该死者已经丧失了巴伐利亚国籍 另一方面 依巴伐利亚法律 涉及继承问题 合法住所应指死者的惯常居所地 房地产管理署在上诉时主张 这一判决违反了民法典第 3 9 13 108 和 768 条 其中依第 768 条规定 当一个人死亡时 如果其尚存的亲属对其遗产元继承权 且他无尚存的配偶 其财产归国家所有 2 判决意见 本案沙及到上诉的唯一理由 即对民法典第 768 条应给予适当考虑的问题 福果是一个私 生子 由巴伐利亚的双亲在巴伐利亚所生 他在法国确立了其居所 且从无返回巴伐利亚的动机 他于 1869 年未留遗嘱而死于波城 留下的遗产包括对他人的权利主张和证券 这些遗产均在法国 迪克尔夫 妇为巴伐利亚公民 福果母亲的旁系亲属 他们宅张 依巴伐利亚法律 他们有继承权 他们要求国有财 产管理署把财产归还他们 该机构根据波城法院于 1871 午 10 月 16 日作出的初审判决 依民法典第 768 条 占有了前述权利主张和证券 依巴伐利亚法律 动产 不论是有形动产还是无形动产 受其所在地法支 配 同时 涉及继承问题 还受死者在事实上的住所地或惯常居所地的法律的支配 由此可以得出结论 即使是该受到质疑的判决也承认 福果保留了他的巴伐利亚国籍 在他去世的时候 放弃了他在法国拥有 的动产 他定居在法国 其财产 必须受法国法支配 1819 年 7 月 14 日的法律 允许外国人在法国继承 财产 但该法律并没有为他们的利益而创造种特殊的和额外的能力 而是仅仅允许他们以与法国人可采取 的同样的方式 在法国法决定的限度之内和条件之下继承财产 法国民法典 第 766 条不允许私生子的 父亲或母亲的旁系亲属继承其遗产 由此可以得出结论 迪克尔夫妇并不拥有该请求权 也没有能力对构 成本诉讼标的的证券提出要求 该受到质疑的判决错误地适用了巴伐利亚的法律 从而违反了民法典第 768 条 本案判决应另行作出 现打碎原判决 3 1882 年最高法院申请庭的判决意见 1 背景情况 在本案于 1878 年移送到图卢兹上诉法院之后 该法院接受了最高法院在 1878 年 6 月 24 日 的判决中提出的理论 并于 1880 年 5 月 22 日作出判决 此后 迪尔克夫妇又一次向最高法院上诉 主张 该判决结果违反了法律的一系列规定 特别是民法典第 13 767 和 768 条的规定 2 判决意见 由该受到质疑的判决所确认的事实是 福果是一个私生子 他生于巴伐利亚 在波城未留 遗嘱而死亡 在那里 他生活过许多年 他死后 法国国家接管了其财产 该财产中包括位于法国的排他 的动产产权 福果从未归化为法国国民 他始终保持着巴伐利亚国籍 他也从未从法国政府获得过在法国 确立其住所的授权 因此 他的财产必须受巴伐利亚的法律管理 可是 根据巴伐利亚的法律 涉及人法 问题 住所地法和惯常居历地法必须得到适用 涉及物权法问题 财产所在地法必须得到适用 不论财产 是动产还是不动产 因此 在本案中 我们不必决定依巴伐利亚法律 该无遗嘱继承涉及到人法还是物权 法 应得到适用的只有法国法 由此可见 该受到质疑的判决适当地驳回了由福果的母亲的旁系亲属对法 国国家提起的诉讼 注 1 在解决法律适用问题上 确定某一法律关系的准据法都是与一个或几个相应的连接因素如住所 国籍 契约缔结地 婚姻举行地等相联系的 因而 一个法律关系中的连结因素改变了 应适用的准据法 也会相应地改变 因此 某些连结因素是可以通过当事人的行为来改变的 故法律规避 就是当事人通过 改变连结因素 来选择对已有利的法律适用 避开对己不利的法律适用 从而可以使原本不合法的法律关 系变成合法的法律关系 据此 法律规避强调当事人的主观故意 即以逃避某种法律为目的 通过故意制 造一个连结因素的手段来实现 强调规避行为必须是既遂的 即达到了有利于自己的法律适用的目的 2 关于法律规避的效力 一般凡承认法律规避的国家 都认为规避内国法的行为是无效的 而规避 外国法的行为是否有效 各国的做法不一 如同是法国 其最高法院在 1922 年佛莱之妻离婚一案中 对 当事人规避外国法就认为是有效的 佛莱及其妻均为意大利籍人 由于当时意大利法律只准别居 不准离 婚 而此时法国法律准许离婚 佛莱之妻为了规避意大利不准离婚的限制规定 归化为法国籍人 并在法 国法院诉请离婚 法国最高法院依法国法的规定 判决准予离婚 在这个案件中 法国法院并没有因为佛 莱之妻规避了意大利的法律 而认定其行为无效 另外 在某些领域普遍存在的一种法律规避现象 如在 国际海上运输中普遍存在的挂 方便旗 的现象 世界上几乎所有国家都是认可的 并不否认其效力 3 我国 民法通则 中未就法律规避问题作出规定 但最高人民法院 关于贯彻执行 中华人民共 和国民法通则 若干问题的意见 试行 第 194 条规定 当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的 行为 不发生适用外国法律的效力 由此可见 不是凡是规避我国法律的行为都无效 只是规避我国法 律中强制性或者禁止性规范的行为 才被认定为无效 但对于规避外国法的行为的效力问题 该意见未作 出规定 其目的可能在于具体情况具体处理 提示与讨论 1 这是一个有关反致的著名案例 国际私法界的学者普追认为 从格尔果案开始 反致制度才真正引起 各国的关注 并在一些国家的立法中得到采用 2 在这一案件中 法国法院要解决的问题是 当一个私生子未留遗嘱而死亡时 在其无更近亲属的情况 下 其遗产应由其在国外的旁系血亲继承 还是应归法国国家所有 依 法国民法典 第 766 条 私生产 的父母的旁系亲属对私生子的遗产无继承权 而依该法典第 768 条 对于这种既不能依遗嘱进行处置 又 无人能继承的财产 应使其归法国国家所有 可是 这是一个国际继承案件 不应直接地适用法国法 法院地法作出判决 法院必须首先决定依法国法还是依原告主张适用的巴伐利亚法律解决该案争议 为此 首先要确定应适用的冲突规则 当然 这首先指法国 法院地的冲突规则 根据法国的冲突规则 继承问题依被继承人的国籍国法 而依据得到最终确队的事实 福果始终保留 着巴伐利亚国籍 从未归化为法国人 因此 巴伐利亚的法律应得到适用 依照巴伐利亚有关继承问题的 实体法 非婚生子的旁系亲属有权继承无直系亲属的死者的财产 可是 法国法院并没有直接适用 巴伐利亚的继承法 而是考虑了该国的包括国际私法的冲突规则在内的全部法律 根据巴伐利亚的冲突规 则 动产受其所在地法支配 同时 涉及继承问题 还受死者在事实上的住所地或惯常居所地的法律的 支配 本案中的遗产位于法国 福果在事实上的住所地或惯常居所地也在法国 故依巴伐利亚的冲突规则 法国法应得到适用 最后 法国法院依法国法作出判决 福果母亲的旁系亲属无权继承该遗产 该遗产应 归法国国家所有 根据这一判决 反致指甲国的冲突规则规定对特定争议应运用乙国法律 乙国的冲突规则规定对该争议应 适用甲国法律 甲国法院认为依甲国的冲突规则应适用的乙国法包括其中的冲突规则 故依乙国的冲突规 则最终适用了甲国的实体法 3 在本案中 波城上诉法院认为福果已经在法国获得住所 其理由是 他在成年之后长期在法国居住 享有法国人的民事权利 并一直把自己视为一个法国人 这种观点没有校法国员高法院接受 最高法院认 为 要取得法国的住所 必须获得法国政府的授权 显然 这与英国法关于住所为当事人具有久居意思之 场所的制度不同 值得注意的是 上述对福果住所的确都是依法院地法作出的 请思考 对招尔果住所的确认是否构成法国 最高法院 1882 年作出的最后判决的基础 法国法院 包括参与该案审理的各上诉法院 在审理该案的过程中 思路有什么变化 该案引自 王军主编 国际私法案例教程 中国政法大学出版社 1999 年版 公共秩序保留制度 霍尔泽诉德国国有铁路公司霍尔泽诉德国国有铁路公司 案由 被告是一家以股权及其它方式控制德国运输行业的德国公司 它在 1932 年与原告签订了一份雇佣合同 雇佣期 3 年 合同规定 受雇着如果在合同雇用期内因不能归咎于该方的原因而死亡或丧失能力 雇主为 解除其在该合同项下承担的义务 须向受雇者或其继承人支付马克 1933 年 被告根据一项德国法令解 雇原告 理由为原告是犹太人 同年 原告被德同政府抓入集中营监禁了 6 个月 德国政府所采取的行 为是为了将全部有犹太血统的人从德国商业 工业 交通等行业中清除掉 后来原告向纽约州法院起诉 要求被告赔偿损失 审理 初审时 原告提出两项诉因 第一 1933 年 6 月 21 日 原告道被告解雇 解雇的唯一理由是原告是犹太 人 原告因此而损失了 5 万美元 第二 1933 年 4 月 德国政府把原告抓进监狱 将其监禁了 6 个月 这一结果并不是原台的行为或过错所致 而是德国政府的政策造成的 该监禁又使原告因不能为被告工作 而损失了 5 万美元 被告提出的抗辩理由是 原 被告之间的雇佣合同的订立地 履行地及终止地均为德 国 依据德国政府颁布的法令 从 1933 年 3 月 7 日起 所有非雅利安血统的德国人均须被解雇 所以被 告依法解雇原告 初审法院及上诉审法院均判原告胜诉 被告上诉至纽约州上诉法院 如下判决意见以法 院名义 Per Curiam 发布 判决意见 每一国政府在其领土之内都是至高无上的 我们的法院不能对其行为进行复审 我们曾经判决 不论我们 认为一个外因政府的行为多么令人指责 每一个拥有主权的州都有义务尊重其他拥有主权的国家的独立 同时 一国法院不会就另一国政府在其自己的地域之内实施的行为进行判决 我们还曾判决 当合同当 事人在其自己的国家订立在其自己的国家履行的合同时 让这些国民受这些合同的约束并不违反这个州的 公共政策 因此 对于原告提出的第一项诉因 我们只能判决 原合并没有提出足以构成诉因的事实 被告在答辩中的第二点独立的辩护理由对于原告提出的事实来说 在法律上已足够充分了 被告并没有对 原告违约 他们是由于法律的实施而被迫解雇原告的 关于第二项诉因 结果自然就不同了 我们现仅就诉状进行审理 如果英语的 变得无能为力 的用 语是对该合同中使用的德语的正确翻译 那么 其含义看来并不仅限于身体患病所致的丧失能力 依当事 人的意图恐伯也适用于可能妨碍原告提供服务的其他因素 对原有的判决应作如下变更 支持被告就第 项诉因而作的第二点独立的辩护理由 不支持原告关于驳回 该辩护理由的动议 在此基础上 推翻原判中的相应部分 提示与讨论 1 由本案提出的问题是 一国法院在何种情况下以及在什么程度上应当对另 国家的政府行为结予承认 或者说 对另一国家的法律中的 公共政策 给予考虑 或者说 对另一国家的利益给于照顾 这是一个 复杂的问题 比如 这可能决定于法院地与另一国家的外交关系 可能决定于两国在某一有关方面是否有 互惠关系 比如 如果在互相承认和执行司法判决方面存在互惠 就应对另一国的判决给予承认和执行 就本案的情况而言 关键的事实是 整个合同的接触点似乎都仅与德国有关 原告是德国籍犹太人 被告 是德国公司 双方之间的雇佣合同在德国订立并且在德国履行 这些情况决定了这个合同是一个纯粹的德 国合同 对该合同项下的雇佣关系进行管理成了德国的 内政 因此 本案争议是一种与美国公共政策 和利益无关的争议 既然尊重他国主权和兼顾不同国家的利益分别同际公法和私法的一般原则 同时 在 本案中奉行此种原则不违反美国和该法院地 纽约州 的公共政策 该法院就应作出本案判决 2 在考夫曼案中 协议的各个接触点都与法国相联系 执行这个协议并不会损害英国的利益 相反 通 过适用法国法确认该协议的效力 能够使法国法中的政策得到贯彻 因而能够实现法国的利益 并使法国 的主权受到尊重 可是 英国法院认为执行该协议将违背英国的道德准则 因而拒绝予以执行 请思考 德国政府颁布的歧视犹太人的法律是否违反美国的道德准则 假如答案是肯定的 审理本案的纽约州上诉 法院为什么不以同样的理由拒绝承认德国法的效力呢 3 在纽约州最高法院 1975 年审理的齐维父子诉格林德莱斯银行案中 一家在乌干达营业的以色列公司于 1972 年 3 月存入一家乌干达银行 即该案的被告 相当于 40 多万美元的当地货币 以便向原告提供一笔 基金 被告开出一张以原告为受益人的不可撤销的信用证 根据这张信用证 付款银行在兑现这张信用证 之后 可以从纽约第一国家银行得到补偿 再由该银行向被告办理结算 同年 3 月底和 4 月初 乌干达银 行官员根据乌干达金融部长依乌干达外汇控制法作出的授权 通知被告取消向以色列银行和国民提供的外 汇配额 结果 原告无法依该信用证向任何银行提取美元 于是 原告在纽约州提起诉讼 纽约州最高法 院判决 纽约是世界金融之都 为了维护该州卓越的金融地位 该州在确认该信用证的有效方面拥有超越 其他国家的重大的利益 同时 乌干达政府发布的法令是充公性质的和包含歧视意图的 这种法规因违反 纽约州的公共政策在该州没有强制力 请思考 为什么霍尔泽案中纽约州法院对其他国家歧视犹人人的政策作出的反映大不相同 该案引自 王军主编 国际私法案例教程 中国政法大学出版社 1999 年版 合同之债 奥顿诉奥顿奥顿诉奥顿 案由 本案原告与被告于 1917 年在英格兰结婚 原告为妻 被告为夫 婚后 双方与他们所生的两个孩子继续 在英格兰居住 据原告称 1931 年 被告遗弃了原告 来到美国 以后 被告在墨西哥获得了与原告离 婚的准许 并试图与另 个女人结婚 为了使双方之间的分歧得到解决 原告从英格兰来到纽约市 结果 双方于 1933 年 6 月达成了一项分居协议 根据这一协议 丈夫须向妻子委托的一个受托人 trustee 每月 支付 50 英镑 以扶养妻子和孩子 妻子则须回到英格兰 此外 该协议还规定 双方将继续分居 任何 一方均不得提起与该分居有关的诉讼 妻子不能以丈夫离婚或再婚为由在任何司法辖区对丈夫起诉 该协 议签署之后 原告马上返回了英格兰 并一直与两个孩子居住在那里 据她说 但原告表示否认 原告的 住所也在英格兰 案件情况显示 被告后来没有信守该协议 他在向原告支付了数次生活费之后 就停止 了支付 致使原告和他们的孩子在生活上或多或少陷入了困境 在该协议签订大约一年之后 即 1934 年 8 月 原告在英国法院提出分居请求 并指控被告与人通奸 1936 年 12 月 4 日 该诉讼的传票被送达给 被告 1938 年 7 月 英国法院作出裁定 今被告向原告支付生活费 据称 该提起于英国的诉讼并未经 过审理程序 它是经英国律师的建议而提起的 只是 向被告要钱的一种手段 原告明确表示 该起诉 的目的是为了使她能强制执行该分居协议 其中并不包含任何毁弃 repudiate 该协议的意图 几年过后 原告意识到该英国诉讼起不了任何作用 该签订于纽约的分居协议也无法执行 于是 到 1947 年 原告 提起本案诉讼 要求被件向原告支付 26564 美元 据原告说 这笔钱相当于被告从 1935 年 1 月 1 日到 1947 年 9 月 3 日期间应向原告支付的扶养费 审理 被告在诉讼中承认曾与原告达成该分居协议 但对原告的主张进行了反驳 其答辩的理由之 是 原告在 英格兰提起该分居之诉构成对双方协议的毁弃 从而使原告丧失了依该协议得到扶养费的权利 在该案由 纽约州上诉法院审理后 特别审期庭和上诉庭都认为 纽约州的法律应得到适用 因而判决 原告在英国 起诉并得到让被告支付临时性生活费的裁定构成了对该分居协议的解除 rescission 和毁弃 因此 应驳 回起诉 此后 原告又将本案上诉至纽约州上诉法院 现在 由富尔德 Fuld 法官书写如下判词 判决意见 再说我们目前审理的这个案件 通过考察与纽约州和英格兰的各个接触点 只能让人得出这样的结论 要决定妻子提起该分居之诉的作用和后果是什么 只能适用英格兰法 毋庸讳言 全部真正的重要接触都 在英格兰 方 而这个州与该争议的问题的唯一联系 该联系完全是偶然发生的 是 这个州是该协议订立 的地点 同时 那位受托人 那些钱是先付给他的 在这个州有其办公室 该协议所影响的是不列颠的国民 之间的分居 他们在英格父结婚 在那儿有了孩子 并作为一个家庭在那里居住厂 14 年之久 本案涉及 到的是这样一位丈夫 根据我们所看到的文件 他在英格兰有意地抛弃了其妻子和孩子 在这份协议签署 之时 他仅是凭一份临时签证而留在美国的 与此同时 本案涉及到一位英格兰的妻子 她当时来到这个 国家是因为 这是她见到其丈夫并与他解决分歧的唯一途径 她来纽约州的唯一目的是 让被告同意养活 她的一家 在该协议签订之后 她马上就回到了英格兰 尽管该扶养费需要以一个纽约州的受托人为媒介 进行支付 但这些钱是付给这位妻子和孩子们的 各方完全理解 他们将居住于英格兰 该协议反映了各 方对如下事实的充分理解 在规定对妻子付款的问题时 该协议提到了用英国货币支付 不仅如此 它还 规定 第一笔付款应在她 上船回英格兰之前立即 实施 此外 它还特别规定 丈夫 如果回英格兰 可以去看孩子 简言之 该协议决定和确定了一位英格兰的丈夫和父亲的婚姻义务 规定必须对该自称被抛弃的将仍旧呆 在英格兰的妻子和孩子进行扶养 该协议仅仅起到了这样一种作用 通过当事人自愿达成的有关扶养义务 和责任的协议作出安排 用以取代否则将由英格兰法律实现的安排 毫无疑问 在规定和支配这种义务方 面 在确保该妻子和孩子得到实质性的扶养 让其生活得以维持方面 英格兰拥有最重大的利害关系 the greatest concern 该国的这种最高的利益 the paramount interest 并不因当穷人分居和依自愿协议 规定该扶养的条件而受到影响 在限定和管理依据该协议而存在的权利和义务方面 特别是在决定影响着 该协议的终止 termination 或毁弃的情况方而 拥有最重大的利害关系的依然是英格兰 该国是双方结 婚时拥有的住所所在的司法辖区 并且是该妻子和孩子将居住的地点 另一方面 当事人双方本来也不会期望或相信英格兰法之外的某种法律会支配该妻子提起分居之诉的后果 这位妻子不大可能抱有这样的期望 让她依英格兰法拥有的权利从属于 一个远在几千英里之外的司法辖 区的 她对之完全不熟悉的法律 恰恰相反 既然大家都知道 她将回到英格兰去生活 当女人双方必然 已经意识到 她提起的任何诉讼 不论是依据该协议而提起的 还是违反该协议而提起的 都将发生在英 格兰 如果他们想到过这个问题 那么 决定由她提起的诉讼的后果的法律 也是她和孩子们将存在的地 点的法律 既然英格兰法必须得到适用 既然本案的争议是 那个国家的法院是否会把提起一项离婚之诉视为对一项 原来签订的分居协议的毁弃 该简易判决就不应作出 上诉庭和持别审期庭的判决 在其驳回起诉的范 围内应被推翻 发生于各法院的诉讼费用亦应重判 本案争议须发回原审法院依本判决意见作进一步审理 提示与讨论 1 这是 个在美国有广泛影响的著名判决 该判决由富尔德法官起草 他后来又于 1963 年起草了巴布科 克诉杰克逊案的判决意见 成为 巴布科克系列 判例的开端判决 用英国国际私法著名学者的话来说 该系列判例构成了美国国际私法的转折点 从时间上说 本案判例于 1954 年作出 比巴布科克案早了近 10 年 是最早的采纳和开创国际私法新理论的判决之一 在本案之前 纽约州法院已经发布过采纳新的 国际私法理论的判例 但它们也是在不久前作出的 从内容上看 本案判决淋漓尽致地表现了美国国际私 法有关法律选择问题的新思想和新方法 因而引起了广泛的注意和讨论 如果说 巴布科克系列判例在美 国的国际私法领域引起了一场革命 则这场革命开端于本案的判决 2 在本案判决之前 纽约州法院在选择合同准据法时 除了在当事人选择了合同准据法的情况下通常尊 重当事人的选择之外 所采用的主要方法是 第一次冲突法重述 采纳的方法 即首先把争议定性为合同 的成立 解释和效力方面的争议 或定性为合同履行方面的争议 然后对前类争议适用缔约地法 对后类 争议适用合同履行地法 这是传统的 合同争议依缔约地法 规则的变种 这类冲突规则被称为 硬件的 规则 hard and fastrules 其长处是有利于保证审理结果的确定性和可预见性 运用上也比较简便 本案的方法类似于 英国法院在当事人未选择法律时确定合同准据法的方法 即二者都是由法官考察多种 因素的灵活方法 但由本案判决表现出的方法与英国方法有许多不同点 现对其作如下分析 3 英国法院化解决国际合同争议时 试图找出与整个合同关系具有最密切最真实联系的国家的法律 本 案的方法是 应适用的法律是与特定的争议 而不是整个合同 有最重要接触 或者说最重要的联系 的国家 的法律 在本案中 从表面上看 合同 该分居协议 与英格兰的接触同与纽约州的接触是比较均衡的 合 同双方的住所部在英格兰 但合同订立于纽约州 丈夫居住在纽约州 并打算继续居住下去 丈夫的履约 地在纽约州 妻子的履约地在英格兰 可是 从哪一国与本案争议具有最重要的接触的角度分析 就会得 出不同的结论 本案的争议是 妻子在英格兰提起分居之诉是否构成毁弃合同 从而使妻于丧失依合同索 取扶养费的权利 换言之 这是发生在夫妻之间的有关丈夫婚姻义务的争议 从这个角度认识 就应把这 样一些接触点以及决定其份量的因素也考虑在内 双方的婚姻关系的成立地 这个家庭生活的根据地 分 居协议在纽约州订立的偶然性 妻子是不得已而临时来到纽约州的 丈夫的履约地在纽约州的相对次要意 义 为了向在英格兰的妻子和孩子支付扶养费 等等 这样 来 合同与英格兰的接触就显得重要得多 4 本案中采用得另 种选择法律的方法是利益分析方法 在采用这种方法时 法院须首先确定适用于案 件争议的有关国家的法律背后的政策是什么 或者说 该法律试图达到的目的是什么 进而确定通过对 案件争议适用法律 该国的政策能否得到贯彻 或者说 该法律的目的能否实现 如果大案是肯定的 该国就有利益可言 如果其中一国有利益 另一国没有利益 就适用有利益国家的法律 在本案中 争议的问题是妻子违反分居协议而起诉是否会导致其不能再依分居协议主张权利的后果 依纽 约州法 答案是肯定的 而依英格兰法 答案是相反的 纽约州和英格兰处理这类争议的法律的目的 是 为了调整本国的夫妻之间的关系 或者 是为了对在本国拥有住所的人提供保护 由于本案原 被告是一 对英格兰的夫妻 纽约州通过对该争议适用其法律并不能实现这样的目的 而英格兰通过将其法律适用于 该争议却有着重要的利益 一方面可以使本国的家庭关系得到调整 另一方面又可使本国的已婚妇女和孩 子得到保护 正如富尔德法官所说 在规定和支配这种义务方面 在确保该妻子和孩子得到实质性的扶 养 让其生活得到维持方面 英格兰拥有最重大的利害关系 英国法院在确定合同准据法时也运用利益方法 比如在维他食品公司案中 由于适用英格兰法 当事人 选择的法律 并不违反法院地 新斯科舍省的法律 即与法院地的利益不相抵触 该法律选择被判有效 实际上 任何一国法院在选择法律时都不可能不考虑和比较有关国家的利益 不过 英国和其他国家通常 只是在其公共政策或反映其重大利益的强制性法规被涉及时才采用利益分析的力法 进一步说 在多数情 况下 各国仅考虑在适用外国法时不能以牺牲法院地的重大利益为代价 并不是把权衡不同国家的利益作 为选择法律的一般方法 5 除了采用权衡接触点的方法和利益分析方法之外 本案法院对保护当事人的正当期望 justified expectation 也作了考虑 今天 保护当事人的正当期望在美同的冲突法理论上已发展成一条确定的法律 选择原则本着这一原则 法院在选择适用于合同争议的法律时 应当找出当事人各方通过订立合同而产生 的期望是什么 这种期望是否合理和正当 对于应对合同条件的依赖而产生的正当期望 应通过适用认可 这种期望的法律予以保护 通常 当合同双方就合同或其某一条款的有效性发生争议时 法院会推定 双 方在签订合同时 都期望该协议有约束力 因此 运用这 原则通常会导致使合同或其某一条款有效的结 果 在本案中 按通常的推定 原告公签订该分居协议时 既可期望被告将依该协议支付扶养费 又应想到自 己一方也受该协议约束 因而无权对被告提起索要扶养费的诉讼 与此同时 被告当时自然会期望该协议 能起到阻止原告起诉的作用 但富尔德认为 原告没有别理由预见 英格兰法之外的其他法律会得到适用 而依英格兰法 在本案的情况下 双方关于不允许原告起诉的约定并不具有阻止原告再起诉的作用 因此 双方在订立该协议时并没有这样的共识 原告一旦起诉 就不能再依该协议主张权利 这样 被告就没有 理由对这种不存在的 共识 产生依赖 也就没有应受保护的正当期望可言 保护当事人正当期望的原则在英国早期的判决中巳得到运用 1865 年 英国枢密院司法委员会在审理伊 比利亚半岛 东方海运公司案时就运用了这一原则 该案原告乘被告 家英国的航运公司的船前往 毛里求斯 并将行李交给被告托运 该行李在运输途中丢失 依货运合同中的免责条款 船方对乘客行李 的丢失和损坏不负赔偿责任 依英国法 该条款有效 依适用于毛里求斯的法国法 该条款无效 毛里求 斯最高法院适用了法国法 判原告胜诉 被告将案件上诉至英团枢密院 该院认为 对于原告来说 如果 明明知道合同中有一个免责条款 却依然试图订立一个完全不同的合同 其中不包括那个如此重要的条款 他就是非善意的 最后 该委员会确认 该免责条款有效 6 本案中采用的三种选择解决合同争议的法律的方法 权衡不同的接触点 分析和权衡不同国家的利益 和保护当事人的正当期望 后来均被 第二次冲突法重述 采纳并成为采纳新的冲突法理论的州法院在选 择解决合同争议的法律时运用的最重要的方法 该案引自 王军主编 国际私法案例教程 中国政法大学出版社 1999 年版 识别问题 马尔多纳多遗产马尔多纳多遗产 案由 一个西班牙国民 在西班牙拥有住所 死前在英国留下动产 西班牙政府依据西班牙法律要求以该死者唯 一的和享有全部继承权的继承人的身份 请求英国法院准许其成为该动产的管理人 英国财政部主张 该 位于英国的动产应作为无主权财产 bona vacantia 归英国政府所有 审理 本案最初由遗嘱检验法院审理 该法院将本案争议视为一般的遗产管理授权案 并判西班牙政府有无可争 议的成为该遗产的管理人的权利 此后 案件上诉至英国上诉法院 现在 由巴纳德 bamard 法官起草如 下判决意见 判决意见 巴纳德法官首先指出 遗嘱检验法院真正关注的唯一问题授权准为该遗产的管理人 并认为西班牙国家 应获得这一权利 他接着指出 根据 西班牙民法典 在无人对遗产拥有继承权的情况下 遗产由国家 继承 巴纳德说 本案的根本问题在于 西班牙国家意在作为一个真正的继承人取得该遗产 还是意在依 王室的特权取得该财产 如果其意图是前者 西班牙法律作为被继承人的住所地法应得到适用 如果其意 图是后者 英国法作为不动产所在地法应得到适用 因而该遗产成为无主财产 巴纳德还提到了西班牙法 学家有关这一问题的不同观点 此后 他接着写道 在考察西班牙法律以便确定依西班牙法律 西班牙政府是否为一个真正的继承人时 我接受西班牙有关继 承的观念 因为在我看来 在解决有关西班牙法律的问题时 运用英国的观念是错误的 甚至采用与西班 牙有关继承的观念最相近的英国观念也会导致混乱 根据我所看到的证据 西班牙政府依照西班牙法律是真正的继承人 正如任何一个个人那样 这方面的证 据是令人满意的 因此 其余有待考虑的问题仅仅是 是否存在某种与英国的公共政策相抵触或与英国法 相违背的东西 从而使这样一种依外国法获得的权利不能在英国法院强制执行 关于上述问题 巴纳德认为并不存在与英国的公共政策或法律相违背从而妨碍西班牙政府获得该权利的情 况 他接着写道 根据西班牙法律 西班牙国家是唯一的享有完全的继承权的继承人 因此 该被继承人留在英国的财产并 不是无主财产 而是属于西班牙国家的财产 所以 我决定将遗产管理书发结西班牙国家依适当方式授权 的律师 提示与讨论 1 这是一个有关识别的冲突的案例 与一般的识别不同的是 在一般识别的案件中 法院并没有面临识 别的冲突问题 所谓识别的冲突 指依法院地法识别会导致一种结果 依准据法识别会导致另一种结果 如下文所述 解决识别冲突的方法有许多种 本案是一个依准据法识别的案例 依准据法识别的步骤是 1 依法院地的程序法对诉讼的性质进行初步确定 2 找出应采用的冲突规则 3 找出准据法 4 依准 据法进行识别 5 进一步确定应适用的冲突规则 6 选择处理争议的实体法 7 依该实体法作出判决 在本案中 法律选择的步骤是 1 西班牙政府以继承人的身份要求继承该动产 故争议的性质属于动产 继承问题 2 动产继承依被继承人生前的住所地法 这是冲突规则 3 本案被继承人的住所地在西班牙 故准据法是西班牙法律 4 依西班牙法律 本案问历届继承问题 因为对于这种无主财产可以由国家继 承 这是依准据法识别 5 进一步确定的冲突规则依然是 动产继承依被继承人生前的住所地法 6 处 理本案争议的实体法是西班牙法律 7 依西班牙法律 西班牙国家在本案情况下有权继承该遗产 根据沃尔夫在讨论这种识别时的举例 在本案这样的案件中 如果被继承人的住所地在奥地利或土耳 其 财产将归英国国家所有 理由是 依该两国的法律 本案中的财产将作为无主财产收归国有 国家不 是作为继承人取得该财产 而是作为主权者依权力取得这些财产 在这种情况下 依准据法识别的结果是 该财产属无主财产 无主财产的处理依财产所在地法 即英国法 依英国的实体法 该财产应由英国国家 收归国有 2 根据国际私法学者主张的法学理论 识别的方式包括 1 依法院地法识别 2 依准据法识别 3 依 分析法理和比较法 analytical jurisprudence and comparative law 识别 主张这种方法的典型代表是 英国学者贝克待 beckett 根据他的主张 识别应依照分析法理进行 分析法理指 法律的一般科学 general science of law 是进行比较法研究的结果 通过这样的研究获取的被公认得到普遍适用的实 体法上的一般原则构成分析法理的内容 4 一级和二级识别 这种学说的倡导者把识别分成一级识别 parimary characterisation 和二级识别 secondary characterisation 一级识别指 将案件争议划 归于其隶属的正确的法律范畴 或者 把事实归类于法律范畴项下 二级识别是 对准据法的界定和 运用 两者之间的区别是 一级识别发生于准据法确定之前 二级识别发生于准据法确定之后 这是英 国学者罗伯逊的观点 他特别指出 为了实际操作上的方便而不是出于逻辑上的考虑 一级识别 从属于 特定的例外 应受法院地法支配 这里的法院地法指法院地的冲突法规则 而不是指法院地的内国法规则 二级识别受准据法支配 在一个具体的案件中 法院或者运用一级识别 或者运用二级识别 至于在何种 情况下应运用一级识别 何种情况下应运用二级识别 这一学说的倡导者并没有形成一致的意见 3 为说明上述各种识别方法的运用和后果 英国学者借用了两个真实的英国案例的案情 一个是奥格登 案 另一个是格雷案 在奥格登案中 一个末满 18 岁在法国拥有住所的男子与一个在英国拥有住所的女子在英国结婚 该婚姻 恢英国的内国法有效 可是依法国的内因法无效 因为该男子没有依 法国民法典 第 148 条的规定征得 其父母对该婚姻的同意 在格雷案中 一个在马耳他拥有住所的罗马天主教徒在伦敦的婚姻登记所与一个在英国拥有住所的英国女 子结婚 该婚姻依英国的内国法有效 但依马耳他的法律无效 因为该婚姻不是在天主教教士的主持下进 行的 英国适用于婚姻效力的冲突规则是 1 婚姻的形式须符合婚姻举行地法的要求 2 婚姻任何一方的婚姻 能力均须符合其婚前的住所地法的要求 英国法院在这两个案件中面临的识别问题是 该婚姻的效力居于婚姻的能力问题还是形式问题 依法院地法说 英国法院将判决 根据英国法 婚姻须经父母同意的要件由于历史的原因被视为婚姻的形 式问题 因此 在奥洛登案中 争议的问题是婚姻形式问题 应适用英国法 婚姻举行地法 因而该婚姻 有效 此时 法院无须考虑法国法对案件争议如何识别 依准据法说 英国法院如果在审理格雷案时不认为马耳他的法律与英国的道德标准相违背 就要判该婚姻 无效 因为英国法把婚姻是否要按特定的宗教仪式举行视为婚姻的形式要件 婚姻的形式依婚姻举行地法 即依马耳他法 马耳他法把该争议识别为婚姻能力问题 婚姻能力依当事人 该马耳他人 的住所地法 即 依马耳他法 依分析法理和比较法说 法院在审理格雷案时会认为 得到公认的普遍适用的实体法上的一般原则是 婚 姻的宗教仪式是婚姻的形式要件 马耳他法律将其视为婚姻能力的规定是一种特殊规则 不应得到采纳 但科林斯等人认为 如果用这一学说处理奥格登案 法院将陷入困境 因为对于 婚姻是否须经父母同意 屑于婚姻的形式问题还是能力问题 并不存在一种公认的普遍适用的实体法上的一般原则 依一级和二级识别说 法院在审理奥格登案时面临的首要问题是 父母对婚姻的同意是一级识别问题还是 二级识别问题 如果是前者 应依法院地法识别 即英国法识别 如果是后者 则应依法国法识别 可是 关于划定其区别的原则 这一学说的提倡者并没有形成一致的认识 4 国际私法学者对上述各种识别的方式的评论是 关于法院地法说 尽管存在许多批评意见 但绝大多 数大陆法系的学者对最初由德国学者卡恩 Kahn 和法国学者巴丁 Bartin 提出的这一识别方式表示赞同 在英国 这种学说也得到绝大多数学者的赞同 其主要原因在于 首先 识别是运用冲突规则的过程 而 冲突规则属于程序性规则 依一般原则 法院只应适用法院地的程序性规则 其次 法院对法院地的法律 最为熟悉 故依法院地法识别最为方便 关于准据法说 其拥护者沃尔夫认为 每一条法律规则都是依照它所属的那个法律体系来分类的 考 察外国法是否适用而不考虑它的分类 就是不按照外国法的本来面目去看待外国法 在马尔多纳多遗产 案中 法官巴纳德运用的是同样的理论 请注意巴纳德的这段话 在我看来 在解决有关西班牙法律的 问题时 运用英国的观念是错误的 甚至采用与西班牙有关继承的观念最相近的英国观念也会导致混乱 可是在今天 同意这种观点的学者为数甚少 对它的批评主要有 首先 识别是确定冲突规则的前提 因而是选择准据法的前提 因此 识别决定准据法的选择 但如果又说 准据法决定识别 将导致逻 辑上的循环 其次 准据法说要避免该逻辑上的矛盾 只能假定作为识别依据的准据法是潜在的应适用的 外国法 potential applicable foreign law 可是 经常可能出现的情况是存在着两个以上的这种性质 的外国法 此时 法院应依其中的田一个作为识别的依据呢 关于分析法理和比较法说 批评意见认为 这是一种听起来很吸引人但却难以实施的理论 首先 在相互 冲突的各国法律中 公认的得到普遍适用的一般法律原则实际上为数很少 法院对什么是这样的法律原则 也很难达成一致 其次 这种理论如果被采用将极大地增加法院的负担 法院在解决识别的冲突时将不得 不对外国法的有关制度作大量的考察和研究 以便选出这类法律原则 关于一级和二级识别说 科林斯等人指出 对一级识别和二级识别的划分是不真实的 人为的 会导致 专断的结果 甚至持这种观点的学者在他们之间也不能就这种理论的核心是什么 即一级识别与二级识别 的界限在哪里 达成大致上的一致意见 由于存在这种缺陷 该学说不仅受到普遍的激烈指责 而且其 主要倡导者之一切夏尔也放弃了它 5 关于上述识别方法和学说对司法实践的影响 在英国 对司法实践发生实际影响的只有法院地法说和 准据法说 其中 英国学者例举的运用法院地法解决识别冲突的著名案例有三个 运用准据法说的著名案 例是马尔多纳多遗产案 至于分析法理和比较法说及一级和二级识别说 都没有见诸报道的判例 由此可 见 法院在实践中遇到识别的冲突问题时通常是依法院地法进行识别的 值得注意的是 准据法说不仅对英国的司法实践产生了影响 在其他国家 也产生了同样的影响 例如 1982 年 南斯拉夫法律冲突法 第 9 条规定 对于外国法 应依其本身的概念和含义去适用 该案引自 王军主编 国际私法案例教程 中国政法大学出版社 1999 年版 双重可诉原则 菲利普斯诉艾尔菲利普斯诉艾尔 案由 被告曾经就任英届殖民地牙买加的总督 在他任职期间 为了平息当时发生在那里的一场暴动和骚乱 曾 对原告进行过殴打和监禁 原告为此