民事执行案件中8个操作要点及七个重要法规!

民事民事执执行案件中行案件中 8 个操作要点及七个重要法个操作要点及七个重要法规规 2016 05 28 陈冉律师 信贷风险管理 点点击击上面上面蓝蓝色字体色字体 信信贷风险贷风险管理管理 一一键键关注本平台关注本平台 作者 作者 陈陈冉律冉律师师 作者作者单单位 位 东东方昆方昆仑仑 上海 律 上海 律师师事事务务所所 经经授授权转权转自公众号 法律自公众号 法律读读品品 ID lawread 风风控君提示 控君提示 目前不良贷款率和借贷纠纷的数量都激增 大量的案件到了执行 阶段 本文为东方昆仑 上海 律师事务所陈冉律师原创 其梳理了强制执行 过程中需要注意的几大问题 非常实用 推荐给大家 民商事纠纷通过审判程序确认的诉讼结果 最终需要通过执行真正得以实现 其重要性不言而喻 但现实中 诉讼中特别是债权人一方往往会遭遇 执行难 即赢了官司却无法真正获得应有的财产和权益 造成执行难的原因很多 作为 债权人的代理律师应避免消极无为被动等待法官 而是积极主动 通过充分掌 握并娴熟地运用相关法律规定 对被执行人和执行标的信息了然于心 从而能 较好配合并推动执行法官做好执行 使得委托人的合法权益从判决书上真正落 地 需要掌握的民商事需要掌握的民商事执执行工作的主要法律法行工作的主要法律法规规包括 包括 1 2012 年民事诉讼法第三编有关执行的相关规定 简称 民诉法执行相关规 定 2 最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定 试行 法释 1998 15 号 2008 年修订 简称 执行工作的规定 3 最高人民法院关于人民法院民事执行中查封 扣押 冻结财产的规定法释 2004 15 号文的规定 简称 查冻扣财产的规定 4 最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖 变卖财产的规定法释 2004 16 号 简称 拍卖变卖财产的规定 5 最高人民法院关于适用 中华人民共和国民事诉讼法 的解释 2015 年 2 月 4 日开始施行的法释 2015 5 号 简称 民诉法司法解释 6 最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定法释 2015 10 号 2015 年 2 月 4 日开始施行 简称 执行异议和复议的规定 7 最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题 的批复法释 2016 6 号 简称 首先查封法院与优先债权法院的批复 一 哪些法律文一 哪些法律文书书可以作可以作为执为执行依据行依据 执行工作直接处分的是公民和组织的财产权和非财产权 关系重大 非法律法 规授权和确认不可为 因此 执行必须有执行依据 执行工作的规定 第二 条详细列举了法院的执行机构负责执行的生效法律文书 即执行依据包括如下 一 人民法院民事 行政判决 裁定 调解书 民事制裁决定 支付令 以 及刑事附带民事判决 裁定 调解书 二 依法应由人民法院执行的行政处罚决定 行政处理决定 有哪些 税务 处罚相关决定 三 我国仲裁机构作出的仲裁裁决和调解书 人民法院依据 中华人民共和 国仲裁法 有关规定作出的财产保全和证据保全裁定 四 公证机关依法赋予强制执行效力的关于追偿债款 物品的债权文书 五 经人民法院裁定承认其效力的外国法院作出的判决 裁定 以及国外仲 裁机构作出的仲裁裁决 二 二 执执行行过过程中代理律程中代理律师师需熟知有关法条 在需熟知有关法条 在执执行的关行的关键环节键环节中中积积极把握极把握时时机机 并推并推动动落落实实 协协助法官工作以尽量减少助法官工作以尽量减少执执行程序瑕疵或其他行程序瑕疵或其他导导致致执执行久拖不决行久拖不决 的主客的主客观观因素因素 一 一 执执行中法院行中法院应应当出具的重要裁定和公示当出具的重要裁定和公示 1 民诉法司法解释 第四百八十二条规定 人民法院应当在收到申请执行书 或者移交执行书后十日内发出执行通知 执行通知中除应责令被执行人履行法 律文书确定的义务外 还应通知其承担民事诉讼法第二百五十三条规定的加倍 支付迟延履行利息或者迟延履行金的义务 比如我们承办的一起金融借款合同 纠纷案中 法院向被执行人即债务人发出了 限期履行通知书 通知书上除 了载明债务金额外 还限定 1 个月内履行义务 否则将拍卖抵押房产 延伸关注 迟延履行期间的债务利息和迟延履行金如何计算 2015 年 民诉法司法解释 第二百五十三条规定的加倍支付迟延履行期间的 债务利息 是指在按银行同期贷款最高利率计付的债务利息上增加一倍 具体 见 最高人民法院关于在执行工作中如何计算迟延履行期间的债务利息等问题 的批复 公式为 清偿的迟延履行期间的债务利息 清偿的法律文书确定的金 钱债务 同期贷款基准利率 2 迟延履行期间 2 依据 2004 年 查冻扣财产的规定 人民法院在执行查封 扣押 冻结 财产时 出具的法律文书有 1 执行裁定根据规定第一条 人民法院在查封 扣押 冻结被执行人的动 产 不动产及其他财产权 应当作出裁定 这是执行中非常重要的文书 是律 师实地了解抵押质押物情况 搜集财产线索时告知被执行人利害关系各方 争 取相关部门配合和支持的书面依据和工具 虽然实践中有法官在执行开始阶段 不发出执行裁定而是等到执结 我们仍然建议律师在执行开始时就争取主动拿 到它 3 查封 扣押 冻结被执行人的财产时 执行人员应当制作笔录 1 根据 2004 年 查冻扣财产的规定 第二十条规定法院执行人员应当制 作笔录并具体对笔录包括哪些内容作了规定 执行实践中 执行法官会让执行 双方前往法院做笔录 这是执行程序真正开始的标志 是法官对义务履行的告 知 执行相关的主体和利害关系人的身份和送达方式的确认 执行财产现状的 查明以及其他可能产生妨碍的事项的查明或明确 此时律师可协助法官及时查 问抵押人出租抵押房屋的相关协议和入住证据等 为以后的程序做好准备 因 此 正式进入执行后律师应当主动询问法官何时做笔录 以推动执行进程 延伸关注 1 不得超额查扣财产 根据规定第二十一条 查封 扣押 冻结被执行人 的财产 以其价额足以清偿债权及执行费用为限 不得明显超标的额查冻扣 否则 作为被查封方的代理律师可以特别留意并据此提出异议 2 已经被依法查扣的财产被非法占用的话可以申请排除妨害清场以利拍卖 根据第二十六条规定 被执行人就已经查封 扣押 冻结的财产所作的移转 设定权利负担或者其他有碍执行的行为 不得对抗申请执行人 第三人未经法 院准许占有被查扣财产或者实施其他有碍执行的行为的 法院可以依据申请或 者依职权解除其占有或者排除其妨害 4 评估和评估报告 执行程序初期 律师可以配合法官尽快查明被查扣财产比如房产的情况以尽快 进入评估程序 法院启动评估程序后即随机摇出评估机构 律师应争取主动 配合评估公司尽快实地查看以出具评估报告 拍卖变卖财产的规定 第六条 规定 人民法院收到评估机构作出的评估报告后 应当在五日内将评估报告发 送当事人及其他利害关系人 当事人或者其他利害关系人对评估报告有异议的 可以在收到评估报告后十日内以书面形式向人民法院提出 我们办理的案件中 出现过被执行人对评估报告提出异议的 终因程序并无瑕疵反而是异议人伪造 签名被我方律师识破并通知法院予以了制止 另外要注意及时跟进评估报告的 送达 保证在第一时间送达各方 尽快进入下面的拍卖程序 5 拍卖和拍卖公告 1 进入拍卖程序后 拍卖前必须公告 拍卖变卖财产的规定 第十一条 规定 拍卖动产的 应当在拍卖七日前公告 拍卖不动产或其他财产权的 应 当在拍卖十五日前公告 2 此外 规定还要求拍卖前应当通知当事人和担保物权人 否则程序上有 瑕疵 根据规定的第十四条 人民法院应当在拍卖五日前以书面或者其他能够 确认收悉的适当方式 通知当事人和已知的担保物权人 优先购买权人或者其 他优先权人于拍卖日到场 在我们办理的另外一起案件中 在已经确定了拍卖 时间和地点后 因拍卖行没有通知到第二抵押权人而被被执行人异议 导致中 止拍卖 最后在拍卖行发函通知第二抵押权人后才得以重新启动拍卖 6 变卖和抵债 三次拍卖均流拍后将进入变卖和抵债程序 变卖应当出具变卖公告 根据 拍 卖变卖财产的规定 第二十八条 对于第二次拍卖流拍的不动产或者其他财产 权 法院可以将其作价交申请执行人或者其他执行债权人抵债 抵债不成的 应当在六十日内进行第三次拍卖 第三次拍卖流拍且抵债不成的 人民法院应 当于第三次拍卖终结之日起七日内发出变卖公告 自公告之日起六十日内没有 买受人愿意以第三次拍卖的保留价买受该财产 且申请执行人 其他执行债权 人仍不表示接受该财产抵债的 应当解除查封 冻结 将该财产退还被执行人 拍卖程序终结 二 涉及到 二 涉及到查冻查冻扣不同扣不同类类型的型的财产财产 采取不同的 采取不同的执执行手段行手段 1 对动产 查冻扣财产的规定 第八条规定 查封 扣押动产的 人民法院 可以直接控制该项财产 查封 扣押的动产交付其他人控制的 应当在该动产 上加贴封条或者采取其他足以公示查封 扣押的适当方式 比如对汽车直接扣 押 对其他动产采取贴封条的方式 2 对不动产 查冻扣财产的规定 第九条规定 查封不动产的 人民法院应 当张贴封条或者公告 并可以提取保存有关财产权证照 执行实践中可以将执 行裁定或公告张贴在所在建筑物大楼的入口处 也可以直接贴在被执行不动产 处 三 关于司法三 关于司法查查封和封和轮轮候候查查封封 一 首先查封 也称首封 的为司法查封 后面的轮候查封相当于为实现司 法查封而排队登记 司法查封失效后 按登记顺序的轮候查封自动生效为正式 司法查封 具体见 查冻扣财产的规定 第二十八条 对已被人民法院查封 扣押 冻结的财产 其他人民法院可以进行轮候查封 扣押 冻结 查封 扣 押 冻结解除的 登记在先的轮候查封 扣押 冻结即自动生效 二 查封 扣押 冻结效力消灭的情形 按照 查冻扣财产的规定 第三十 条规定 当查封 扣押 冻结期限届满 被查扣的财产已经被拍卖变卖抵债 以及因第三十一条规定解除的 查封 扣押 冻结的效力消灭 四 四 查查封期封期间间 一 查封期限延长根据 2015 年 民诉法司法解释 第四百八十七条第一款 规定 人民法院冻结被执行人的银行存款的期限不得超过一年 查封 扣押动 产的期限不得超过两年 查封不动产 冻结其他财产权的期限不得超过三年 由此可见 比照 2004 年 查冻扣财产的规定 第二十九条 新法对查封期限 作了延长 比如冻结存款的期限最长从不得超过六个月延长为一年 查扣动产 期限最长从原来的一年延长为二年 查封不动产 冻结其他财产权如股权的期 限最长从原来的两年延长为三年 二 续封期限放宽上述条款的第二款规定 申请执行人申请延长期限的 人 民法院应当在查封 扣押 冻结期限届满前办理续行查封 扣押 冻结手续 续行期限不得超过前款规定的期限 没有了原来 续行期限不得超过前款规定期 限的二分之一 的限制 延伸关注 关于股权冻结适用哪个期限 民诉法解释第四百八十七条第一款规 定 冻结其他财产权的期限不得超过 3 年 从我们经办的案例看 在 民诉 法司法解释 出台前的股权冻结期限裁定上记载的为 2 年 因此股权冻结实际 上对应适用的是上述条款中的 冻结其他财产 即现在股权冻结的期限不得超 过 3 年 五 五 执执行中抵押行中抵押权权等担保物等担保物权权和租和租赁权赁权的的处处理原理原则则 一 依照 2015 年 5 月颁布的 执行异议复议规定 查封成为法院认定 与处分租赁合同的分水岭 查封以后抵押人自行出租的法院明确不予认可 而 查封前将抵押物出租的则不同 法院会根据租赁合同和占有使用的证据来判别 真伪作认定或处理 具体依据见该规定的第三十一条 承租人请求在租赁期内 阻止向受让人移交占有被执行的不动产 在人民法院查封之前已签订合法有效 的书面租赁合同并占有使用该不动产的 人民法院应予支持 二 在上述法释未颁布前 法官对租赁合同的认定和处理方式各不相同 有 的依据抵押合同对合同签订后出租不予认可 有的即便对查封后被出租的占用 也不做涤除 以往的做法缘于 拍卖变卖财产的规定 及其他相关法规的 买卖 不破租赁 的原则 具体见 拍卖变卖财产的规定 第三十一条第二款 拍卖财 产上原有的租赁权及其他用益物权 不因拍卖而消灭 但该权利继续存在于拍 卖财产上 对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的 人民法院 应当依法将其除去后进行拍卖 但是 对于什么情况下是条款所称会 影响 担 保物权实现的情况呢 这需要法官根据事实加以判断 对确实会影响甚至阻却 拍卖清偿应当及时对租赁占用予以及时涤除 否则仅靠担保物权人及律师一方 的力量自行排除妨害 只会姑息恶意占有而拖延执行 六 被六 被执执行人唯一一套住房的行人唯一一套住房的执执行行问题问题 一 根据老的法规 比如 2004 年 查冻扣财产的规定 如果执行标的系 被执行人本人及其所扶养家属维持生活必需的居住房屋 可以豁免执行 也就 是一套住房不执行之说 该规定的第六条规定 对被执行人及其扶养家属生活 必需的居住房屋 人民法院可以查封 但不得拍卖 变卖或者抵债 虽然第七 条还规定 如果被执行人名下的唯一住房 超出了被执行人及其所扶养家属生 活必需的范围 人民法院可以执行 但因第七条规定得模糊 法官也不愿激化 矛盾 故在执行中难以贯彻落实 二 后来颁布的 执行异议和复议的规定 通过对唯一一套房的认定和处理 方式的明确 在一定程度上打破了僵局 有利于保护债权人合法权益 该司法 解释第二十条规定 金钱债权执行中 符合下列情形之一 被执行人以执行标 的系本人及所扶养家属维持生活必需的居住房屋为由提出异议的 人民法院不 予支持 规定对执行被执行人名下的唯一住房的情形 作出了不同的规定具体 情形包括 1 对被执行人有扶养义务的人名下有其他能够维持生活必需的居住房屋的 2 执行依据生效后 被执行人为逃避债务转让其名下其他房屋的 3 申请执行人已经按照当地廉租住房保障面积标准为被执行人及所扶养家属提 供居住房屋 或者同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准从该房屋的变价款 中扣除五至八年租金的 七 首封和七 首封和优优先先债权执债权执行法院行法院对查对查封封财产财产的的处处置置 一 以往各地法院的处理规范和实践不一 直到 2016 年 4 月最高法颁布 了 首先查封法院与优先债权法院的批复 对这两种债权执行法院的处理原 则和程序作了比较清晰的界定 从第一条的规定可以看出两层含义 第一 原 则上首先由查封法院负责处分 但规定为了保证该债权上有担保物权等优先权 利的实现做了程序和实体安排的平衡 故有了第二层规定 首封法院超过一定 时间仍然未处分的 优先债权法院可以 要求移送执行 属于强制性规定 以 避免首封法院久拖不执 具体如下 第一条 执行过程中 应当由首先查封 扣押 冻结 以下简称查封 法院负 责处分查封财产 但已进入其他法院执行程序的债权对查封财产有顺位在先的 担保物权 优先权 自首先查封之日起已超过 60 日 且首先查封法院就该查 封财产尚未发布拍卖