建筑业常见的十大法律风险

1 建筑业常见的十大法律风险 一 招投标过程中的风险一 招投标过程中的风险 1 招标诈骗 虚设建设工程 通过收取报名费 资料费 投标保证金 履行合同保证金 借款等手段 骗取投标保 证金 或者冒用发包人的名义 骗取保证金 建议 1 施工企业应该事先调查发包方的详细情况 投标单位应同 时向有关审批单位进行了解和实地考察 审查项目的真实 性 合法性 查询招标备案情况查询招标备案情况 以四川为例 招标信息 通常在省财政厅政府采购网 四川招投标网 四川建设网 等发布 建筑企业还应多留意住房与城乡建设厅的官方网 站的信息 2 对发包方的资质情况 企业基本情况可以 深入建设主管部门 招投标管理部门 工商行政管理部门 进行详细地了解 2 合法招标下的其他法律风险 自 2008 年 12 月 1 日起实施的 建设工程工程量清单计价 规范 gb50500 2008 其中 1 0 3 规定 全部使用国有资 金投资或国有资金投资为主 以下二者简称 国有资金投资 的工程建设项目 必须采用工程量清单工程量清单计价 现在工程采用工程量清单计价工程量清单计价的越来越多 此模式下建筑 项目工程造价存在很多风险 如业主提供的工程量清单本清单本 身存在瑕疵身存在瑕疵 工程量计量不准确 项目工序分析和理解有 误 项目特征描述欠缺 清单缺项等 投标方未全面审查投标方未全面审查 2 招标文件 招标文件 合同条款暗藏风险 仍然草率报价 例 1 承包商报价时业主仅给了初步设计文件仅给了初步设计文件 同时由于做做 标期较短 承包商没有时间细算标期较短 承包商没有时间细算 有的工程量巨大 设计 图纸简单 承包商没有足够的时间精确计算 这种情况下这种情况下 签订固定总价合同签订固定总价合同 例 2 业主提供的施工图纸粗略 未配筋图 钢筋 其他原 材料 价格暴涨 这种情况下签订固定总价合同 因钢筋 用量和价格暴涨导致成本大幅提升 产生巨额亏损 建议建议如果采用固定价格合同 招标人在招标时应使用施工 图 且应有比较详细的图说和施工要求 投标企业对图纸 和说明中不明确的地方应及时通过询标要求招标人明示 并做好询标答疑的详细记录 报价时 应与施工图纸认真核 对 造价管理专业人员应发挥作用 法律条款中有不合理 得部分或暗藏风险的要由专业人员仔细分析并提出修改意 见 好的合同应是兼顾双方利益的合同 对极不合理的条 款 法律顾问应敢于提出自己的意见 二 出借 挂靠资质二 出借 挂靠资质 这些工程队或项目部向建筑公司交纳管理费 但是一旦出 问题 按 关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问 题的解释 的有关规定 建筑公司可能会没收非法所得 有 些比较严重的情况会被记入不良行为记录 长此以往 企 业资质存在被降级和吊销的风险 3 建议建议 实践中有同行的做法是变外部挂靠为内部承包 控 制挂靠人的工程款和印章 委派五大员参与施工现场管理 等 这些措施只能降低风险不能彻底杜绝 三 分包人违约或发包人指定分包人三 分包人违约或发包人指定分包人 对于分包人管理应特别注意 对分包人可以考虑实行履约担 保 预防分包人违约带来的风险 对分包工程和劳务分包队 伍的进度 技术 质量 安全 资金实施管理 减少连带 风险 若总承包人必须与指定分包人签订指定分包合同的 争取签订三方协议 即发包人 指定分包人三方来签 约 定总承包人仅履行总包管理之责 付款义务在发包人一方 并且总承包人向分包人支付款项的前提条件是其已获得业 主的支付 四 项目经理乱作为四 项目经理乱作为 项目经理为躲债而隐逸 不支付材料款和民工工资 为敲 诈钱财而虚假起诉 窃取建筑企业大额资金等现象时有出 现 严重损害了建筑企业的合法权益 扰乱了建筑市场的 正常秩序 一家一级资质建筑企业就因为项目经理的诈骗 在上海被起诉 涉案金额高达数千万元 最后不得不实行 资产转让 另有一家一级资质建筑企业先后接到了 39 起诉 讼和 20 多起非诉讼催讨 还有几家企业因项目经理诈骗引 发的诉讼濒临破产 还有一些建筑企业 项目部章被项目负 责人做为合同章来签订一些合同 产生纠纷后结果由企业来 4 承担 建议中建总公司如何管理他们的项目经理 他们有一个重要 的规则叫三堂会审 对重大事项项目经理 部门经理 主 管的副总层层把关 项目的目标责任制明确 项目经理干 好了他就可能将来职位就提升 奖金就很丰厚 干不好 那就要罚钱 甚至预先让他的钱都抵押在公司 我们建筑 企业对项目经理管理太松散 项目经理的权限太大了 这 对企业来说风险很大 预防风险则要加强对项目经理的监 管 尤其是合同审查 印章使用和项目经理的任命 授权 范围等均应做好控制 五 承包人垫资 融资风险五 承包人垫资 融资风险 建议现实中很多项目需垫资施工 已无法避免 此类情况 应对业主方的信誉 偿债能力 项目资金来源 到位情况 等进行全面考察后再决定是否垫资 签合同时对垫资条款约 定好还款时间及支付保障 最高法院研究室有关人士在接 受 建筑时报 记者采访时对垫资是否属于可以优先受偿 的工程价款时解释说 承包人垫付的资金确实已经物化到 建设工程中的部分 应该纳入 合同法 286 条所称的 工程价款 的范围 并且应该优先受偿 因此 承包人 应注意付款的时间不要约定为超过竣工以后的 6 个月 以 免丧失优先受偿权 此外 还应督促业主方按月形象进度支 付工程款 5 六 施工 业主 监理关系不稳定 业主变脸 口头承诺六 施工 业主 监理关系不稳定 业主变脸 口头承诺 经常变 经常变 尤其是对于业主方的口头承诺 涉及数额较大的变化 项 目经理要有签证意识和习惯 要趁大家关系尚好时及时签 下书面凭据 七 建筑企业以欠条换工程款七 建筑企业以欠条换工程款 当建筑企业在施工过程中依照合同分批向发包方要钱时 必须先给发包方打欠条才能得到 当工程双方结算时 建 筑企业虽然给发包方出具了正规的发票 但原来所打的欠 条却因为对方要入账而要不回来 甚至有发包方又利用这 些欠条通过法院要求建筑方还款 建议建议施工企业在领取工程款的过程中难免会遇到业主方的 刁难 以欠条换工程款确属迫于无奈 但是施工企业在收 取工程款时应在打的借条上注明是什么工程 此借条在什 么情况下失效 譬如工程进度到什么程度时 等 以便有效避 免此类纠纷 八 结算风险 审计随意性和随意克扣 任意罚款是不被法院支持的 建议防范这类风险 如无法协商 应及时起诉 尽量避免 无休止的审计或鉴定 九 项目手续不齐仍施工的风险 先上车后补票 边勘察 边设计 边施工在建筑活动中 6 是常有的事 其实谁都知道这是不允许的 但为了赶工程 进度 为了省钱 有的开发商就顾不上这些了 而有些监 管部门也是大开绿灯 需要特别注意的是 由于建设单位 未取得相关建设用地手续 规划手续等 如果手续不全 其与施工方所签订的合同 法院审理时可能认定为无效合 同 此时 对于施工方的工程款 则需要确认工程造价 如鉴定出的造价额低于合同约定的造价 对施工方是不利 的 未取得土地使用权证和建设工程规划许可证的 按照 最高法关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷适用法律问 题的解释 9 规定 施工合同无效 而按城乡规划法 40 条规 定 未办理建设工程规划许可证 属于违章建筑 不可能 通过竣工验收 也就无法进行竣工结算 按解释 19 条规定 法院对此类要求支付价款案件不予受理 建议建议业主方手续不齐 施工企业应要求补齐 施工过程中 还应考虑要对方提供担保 十 黑白合同 鸳鸯合同十 黑白合同 鸳鸯合同 虽然最高人民法院 关于审理建设工程施工合同纠纷案件 适用法律问题的解释 第二十一条规定 当事人就同一建 设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合 同实质性内容不一致的 应当以备案的中标合同作为结算 工程价款的根据 但实际上阴阳合同效力的司法认定全国 各地对此判法不一样的 司法解释认为以备案