行政与宪法考试材料

行政与宪法考试材料行政与宪法考试材料 一 行政法基本原则的涵义行政法基本原则 是指指导和规制行政 法的立法 行政行为的实施和行政争议的处理的基础性规范 行政法基本原则贯穿于行政法具体规范之中 同时有高于行政法具 体规范 体现行政法基本价值观念 行政法基本原则 是指指导和规制行政法的立法 行政行为的实施 和行政争议的处理的基础性规范 行政法基本原则贯穿于行政法具体规范之中 同时有高于行政法具 体规范 体现行政法基本价值观念 二 行政法基本原则的特点 一 是一种 基础性规范 是产生 其他具体规则和原则的规范 二 是一种高度抽象的并体现行政法的基本价值观念的规范 三 是一种普遍性规范 它对行政关系进行整体的 宏观的调整 和规范 四 不仅指导 调整整个行政执法行为 而且指导和调整行政法 的整个立法行为 五 而且在一定的场合也直接规范行政行为的实施和行政争议的 处理 一 依法行政原则依法行政原则 是指政府的一切行政行为应依法 而为 受法之约束 该原则具体又可分为三项原则 1 法律创制原则 指法律对行政权的产生 运作具有绝对有效的拘束力 行政权不可 逾越法律而行为 2 法律优越原则 指法律的位阶高于行政法规 行政规章和行政命令 一切行政法规 规章和命令皆不得与法律相抵触 3 法律保留原则 指宪法关于人民基本权利的限制等专属立法事项 必须由立法机关 通过法律规定 行政机关不得代为规定 行政机关实施任何行政行 为皆必须有法律授权 否则 其合法性将受到质疑 我国行政法治原则 rule oflaw 1 依法行政 依法办事 2 控制滥用自由裁量权 3 对违法 侵权行为承担法律责任 4 保护人权 维护公民的基本权利和自由 二 尊重和保障人权原则 美国学者认为 人权并非政府赐予公民的 礼物 人权先于政府而存在 政府有义务保护公民这些先在的权利 美国学者认为 人权并非政府赐予公民的礼物 人权先于政府而存 在 政府有义务保护公民这些先在的权利 德国学者认为 基本权利保护原则是法治国家的最重要的原则 是 其他宪法原则的基础 这一原则要求全面保护公民的自由和财产 德国学者认为 基本权利保护原则是法治国家的最重要的原则 是 其他宪法原则的基础 这一原则要求全面保护公民的自由和财产 三 越权无效原则 是指行政机关必须在法定权限范围内行为 一切 超越法定权限的行为无效 不具有公定力 确定力 拘束力和执行 力 但是 各国对是指行政机关必须在法定权限范围内行为 一切超越 法定权限的行为无效 不具有公定力 确定力 拘束力和执行力 但是 各国对 越权 的具体解释和适用范围有广有窄 有的国家如比利时将越权仅解释为违反法律规定的职权 而英国对 越权的解释则十分宽泛 几乎包括了所有的违法情形 的具体解释和适用范围有广有窄 有的国家如比利时将越权仅解释为违反法律规定的职权 而英国对 越权的解释则十分宽泛 几乎包括了所有的违法情形 四 信赖保护原则 行政法信赖保护原则肇始于德国行政法院判例 后经日本及我国台湾地区等的效仿 继受与发展 现已成为大陆法 系行政法之一般原则 依据该原则进行的制度设计在保障人权 维护法的安定性 实现实 质的法治行政方法发挥着不可替代的作用 行政法信赖保护原则肇始于德国行政法院判例 后经日本及我国台 湾地区等的效仿 继受与发展 现已成为大陆法系行政法之一般原 则 依据该原则进行的制度设计在保障人权 维护法的安定性 实现实 质的法治行政方法发挥着不可替代的作用 五 比例原则 比例原则 是指行政机关实施行政行为应兼顾行政目 标的实现和保护相对人的权益 如果为了实现行政目标可能对相对 人的权益造成某种不利影响时 应使这种不利影响限制在尽可能小 的范围和限度 使二者处于适度的比例 该原则源于德国 比例原则 是指行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保 护相对人的权益 如果为了实现行政目标可能对相对人的权益造成 某种不利影响时 应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度 使二者处于适度的比例 该原则源于德国 第三节行政法程序性基本原则 一 正当法律程序原则正当程序原则 是指行政机关作出影响行政 相对人权益的行政行为 必须遵循正当法律程序 包括事先告知相 对人 向相对人说明行为的根据 理由 听取相对人的陈述 申辩 事后为相对人提供相应的救济途径等 正当程序原则起源于英国古老的自然正义 正当程序原则 是指行 政机关作出影响行政相对人权益的行政行为 必须遵循正当法律程 序 包括事先告知相对人 向相对人说明行为的根据 理由 听取 相对人的陈述 申辩 事后为相对人提供相应的救济途径等 正当程序原则起源于英国古老的自然正义 natural justice 原则 该原则已存在三个多世纪 它包含两条基本规则 1 任何人不得为自己案件的法官 2 任何人在受到惩罚或其他不利处分前 应为之提供公正的听证 或其他听取其意见的机会 任何人在受到惩罚或其他不利处分前 应为之提供公正的听证或 其他听取其意见的机会 二 行政公正原则 fairness 它的基本精神是要求行政主体及其 工作人员办事公道 不徇私情 平等对待不同身份 民族 性别和 不同宗教信仰的行政相对人 行政公正原则包括实体公正和程序公正这两个方面的要求 它的基本精神是要求行政主体及其工作人员办事公道 不徇私情 平等对待不同身份 民族 性别和不同宗教信仰的行政相对人 行政公正原则包括实体公正和程序公正这两个方面的要求 其实体公正的要求 1 依法办事 不偏私 2 平等对待相对人 不歧视 3 合理考虑相关因素 不专断 三 行政公开原则 openness 行政公开原则的基本含义是行政行 为除依法应保密的以外 一律应当公开 这是20世纪中叶以后迅速发展和推广的一项行政法基本原则 体现 在 政府公开 行政公开行政公开 情报自由 政府 在阳光下 提高政府行为透明度 等口号中 不少国家陆续制 定了相应的法律法规等口号中 不少国家陆续制定了相应的法律法 规 四 行政公平原则 公平原则主要是指平等对待不歧视 行政公平是民主国家的要求 平等对待相对人 不歧视是公民在公平原则主要是指平等对待不歧 视 行政公平是民主国家的要求 平等对待相对人 不歧视是公民在 法律面前一律平等 的宪法原 则在行政法领域的体现 当然平等不是绝对平等 的宪法原则在行政法领域的体现 当然平等不是绝对平等 二 行政法是调整行政关系的法 一 行政管理关系行政管理关系 是行政主体在行使行政职权过程中与行政相对人发生的各种关系 二 行政法制监督关系行政法制监督关系是行政法制监督主体在 对行政主体 国家公务员和其他行政执法组织 人员进行监督时发 生的各种关系 行政法制监督关系是行政法制监督主体在对行政主体 国家公务员 和其他行政执法组织 人员进行监督时发生的各种关系 三 行政救济关系行政救济关系是行政相对人认为其权益受到行 政主体行政行为的侵犯 向行政救济主体申请救济 行政救济主体 应行政相对人的请求 对其申请予以审查 作出向相对人提供或不 予提供救济的决定而发生的各种关系 行政救济关系是行政相对人认为其权益受到行政主体行政行为的侵 犯 向行政救济主体申请救济 行政救济主体应行政相对人的请求 对其申请予以审查 作出向相对人提供或不予提供救济的决定而 发生的各种关系 四 内部行政关系内部行政关系是行政主体内部发生的各种关系 包括上下级行政机关之间的关系 政机关与公务员之间的关系等 其中包括以下三个核心的要旨 一 本案三个有待解决的具体问题第一 马伯里是否有权利得到 他所要求的任命状 第二 如果他有这个权利且这一权利受到了侵 犯 那幺美国的法律能否为他提供法律上的救济 第三 如果法律 确实应当为申请人提供救济 那幺是否应由联邦最高法院发出职务 执行命令书 就第一个问题 判决认为任命状一经总统签署 任命 即为作出 一经国务卿加盖合众国国玺 任命状即为完成 最高法院认为 阻碍马伯里的接受任命的行为是没有法律依据的 而且是侵犯法律权利的行为 对于上述的第二个问题 判词论述到法的权利的实质乃在于一旦受 到侵害就可得到法律上的救济这一点之上 政府的首要责任之一就是提供这种救济 美利坚合众国政府被宣称为法治政府 而非人治政府 如果它的法律对于侵犯所赋予的法律权利不提供救济是否应当由联 邦最高法院向国务卿麦迪逊发出原告所请求的职务执行命令书呢 这就引出前述的第三个问题 判词则作出否定的结论 理由是 司法 法 第13条确实赋予联邦最高法院对类似本案这样的纠纷的第一审 管辖权 而在本案中 马伯里也是根据该条的规定而直接诉至联邦 最高法院的 然而 该条却与联邦宪法第3条第2款第2项的规定相抵 触 7 而在法律与宪法相抵触的情形下 从成文宪法的性质来说 它自然处于优越的地位 为此违宪的法律自当可视为无效 二 违宪的法律自当无效 三 法院必然有权对法律是否违宪进 行司法审查 一 本判决的意义如所周知 本判决乃是美国宪法史 上的一个具有里程碑意义的著名宪法判例 其重要地位即在于为美 国开创了违宪审查制度的先河 并 在美国 也在世界 奠定了法院作为成文宪法的最高阐释者和守护人的地位 8 现代新自由主义的泰斗哈耶克 F A Hayek 也曾在其 自由秩 序原理 The Constitutionof Liberty 一书中高度评价了这份判决 他认为正是马伯里诉麦迪逊一案确立了法院对法律是否违宪有权进 行 司法审查 judicial review 的这一重要原则 并引述一位法律史学家的话指出 没有 司法审查 宪政就根本不可能实现 9 其间 哈耶克还特意提到马歇尔 就此案审理所撰写的审判意见 书也堪称大手笔 极为著名 我们甚至可以说是他的这篇文字总结 归纳了成文宪法的基本原理 10 哈耶克的评价自然不无道理 该判决之所以成为日后影响深远的传世之作 不仅由于这份出自马 歇尔之手笔的判词文辞优美 逻辑清晰 论点精辟 而且还体现了 匠心独运的司法策略 11 判决的论理脉络是尽管当事人马伯里的权利受到了侵害并应得 到法律上的救济 但其所依据的 司法法 中的有关规定乃是违宪 的 而法院则有权对此作出判断 即理应拥有违宪审查权 为此应 当驳回马伯里的请求 显然 该判决一方面以进为退 另一方面又以退为进 显示了一番 煞费苦心而且高度娴熟的判决技巧 从而使一场延续在司法领域中 的政治斗争 恰到好处地蕴含在法理论辩的皇皇正论之中 这正是盎格鲁萨克逊民族在其所拥有的悠久的法治传统中长期磨砺 出来的特殊智能 12 尽管如此 如果对本案的意义夸大到言过其实的程度 那么则 也可能存在以下三个值得争辩的问题 首先 自本判决作出之后 在长达半个世纪之久的时期内 13 联 邦最高法院并没有行使本身在马伯里诉麦迪逊一案中所申明的违宪 审查权 其次 根据现代有关研究的权威结论 美国违宪审查制度的成立 其实还可追溯到此案之前的宪法历史 15 正如哈耶克所曾指明的那样 在此案判决之前 美国各州法院 早已在关于州宪法的问题上行使违宪审查权了 有的个案甚至发生 在联邦宪法批准之前 16 而且必须指明的是 有关法院的违宪审查权理论 也不是马歇 尔在本案判决中所提出的创见 当年美国宪法的一些起草者就认为 司法审查乃是一部宪法中必要的且不证自明的部分 而且在联 邦宪法被批准以后的讨论中 这些宪法起草者亦以极为明确的论述 捍卫了他们的这一观点 17 在此值得一提的是 作为本案当事人一方 并素有 宪法制 定人 之誉的国务卿麦迪逊 James Madison 就属于其中的一位 18 再次 则是这个判决在法理上所存在的诸多问题 历来为人所 诟病 二 本判决所存在的问题从今日的观点来看 本判决显然存在着 以下这些值得指摘的问题 1 本案形成的部分原因 实际上乃是马歇尔本人在担任国务卿时 所造出的 而作为联邦最高法院首席大法官 他却不但参与了案件 的审理 而且还捉刀撰写判词 这是一个首先可以质疑的问题 19 2 本案在论理演绎的方式上也存在缺陷 按理来说 法院应首先就自己对该案件是否拥有管辖权进行审查 如作出有权管辖的判断 才可进入实体审查 然而 本案的判决则反其道而行之它首先就马伯里是否有权得到法 律上的救济进行审查 并作出肯定的判断 但最终的结论则是最高 法院对此案无管辖权 并驳回马伯里的请求 马歇尔之所以采用这种判决方式 显然乃是为了籍机辨明自己的立 场 并诉说共和党政府的不是 但从纯粹法理的逻辑上而言 其中 的瑕疵不容争辩 3 判决对三个宪法条文依据的引用也曾备受垢病 诚如马歇尔的批判者所指出的那样首先 在援引联邦宪法第3条第2 款第1项推断法院应当拥有违宪审查权时 判决曾举出两个例子进行 设问 但这两个均属于极端的事例 借此说明法院应当拥有上述权 力 多少有点牵强附会之嫌 其次 判决引用法官有就拥护宪法作 出宣誓义务的第6条第3款 来论证法院应当拥有违宪审查权 但根 据该条款的规定 不仅法官具有这一义务 联邦国会以及各州议会 议员 联邦政府以及各州的行政官员均被赋予同样的义务 20 而 且 如果按照该判决中的这一逻辑 那幺从联邦宪法第2条中有关总 统宣誓就职的规定来看 21 总统似乎更有资格享有违宪审查权 再次 判决援引了规定宪法之最高法规性的第6条第2款 然而这一 规定即使可以论证宪法优位于法律 也难以就此成为法院可以享有 司法审查权的依据 22 更有进者 从这一份刻意蕴含着强烈的政治动机的判决中 我 们还可依稀体味出美国在此后19世纪未所兴起的实用主义哲学以及2 0世纪初叶所发展出来的现实主义 Realism 法学的原发精神 那 就是把法律作为确保现实的目标和利益的手段 并确信不是逻辑而 是经验赋予了法律以生命 但从而也在观念上获得了一种生机勃勃 的原创力量 从这一点上我们还可以说自马伯里诉麦迪逊一案开始 美国的宪法 判例就注定有别于德国 日本等国家的那种追求逻辑上之精微湛密 的宪法判例 最后反观马伯里诉麦迪逊一案 我们不禁要问创举和谬误为什么可 以并存 甚至可以说为什么司法上的谬误可以成为历史上的创举 但马伯里诉麦迪逊一案的某些成功要素也是可以分析出来的 那可 能包括被可叙述的理念滋润过的宪政文化 尽力用法律技术去处理 政治争议的智慧和共识 适度的理性 对试错的宽容及其共同约定 司法本身的自制和谋略 等等 一 人权与基本权利的概念人权人作为人所应该享有的权利 人权是道德权利 如何理解我国的 人权条款 宪法二十四修正案 国家尊重和保障 人权 一 作为宪法原则意义上的人权 二 国家价值观意义上的人权 三 转化为基本权利内容的人权 人权与基本权利的关系基本权利源自人权 是人权的实定化 二 未列举权利的保护方式美国宪法第九修正案的理解 宪法对某些权 利的列举 不得被解释为否定或者忽视人民保留的其他权利 对美 国宪法第九修正案的理解 1 联邦权力限制说 从第九修正案不能推出未列举权利 2 权利创造机能说 第九修正案是权利的源泉 3 政治原理宣言说 格瑞斯沃德诉康涅狄格州案我国宪法的 人权条款 能否起到美国 宪法第九修正案的功能 论我宪法监督制度宪法是国家的根本大法 在一国的法律体系中居于最高的法律地位和具有最高的法律效力 我国现行的1982年宪法是一部具有中国特色的社会主义宪法 同时 也是新中国建国以来制定得最好的一部宪法 为了保证宪法的贯彻实施 必须对宪法实施实行有效的监督 二 我国宪法监督的现状我国现行宪法在总结我国宪法监督实践经 验教训的基础上 根据我国社会主义建设新时期的发展需要 同时 借鉴世界其他国家宪法监督的有益做法 对我国的宪法监督制度作 出了新的规定 使我国的宪法监督制度得到了进一步的发展和完善 现行宪法对宪法监督制度的规定主要体现在以下方面 一 明确宣布了宪法的根本法地位和最高的法律效力 二 规定了宪法监督的总的原则 三 明确了宪法监督机关 扩大了宪法监督机关的范围 四 建立了逐级监督和保证宪法实施的监督体系 五 规定了事先审查和事后审查相结合的监督方法 三 我国宪法监督存在的问题我国的宪法监督制度得到了进一步的 完善 中国特色的社会主义宪政建设也取得了一定成就 但也要看到 在现实生活中 不同程度的违宪现象仍然存在 宪法 监督制度还存在许多不完备的地方 宪法监督有待进一步专业化 制度化 法律化 一 缺乏专任的宪法监督机关 二 缺乏完善的宪法监督程序及相关规定 三 监督内容不全面 监督方式相对单一 具有较大的局限性 四 违宪制裁措施的制裁性或惩罚性不够强 使得宪法监督还缺 乏应有的严肃性和强制性 从而在一定程度上降低了宪法监督的权 威 五 立法机关进行宪法监督的制度实质上是排除了法律的违宪及 其审查 因而是一种不完全的宪法监督制度 在立法机关审查制下 法律的合宪性 主要是通过立法机关对法律 的立 改 废来保证的 四 完善我国宪法监督制度的理论思考为了提高宪法的权威 保证 现行宪法的全面贯彻实施 必须进一步完善宪法监督制度 目前 我们应在以下几个方面努力 一 建立专任的宪法监督机关 进一步加强和完善最高国家权力机关的宪法监督职能 二 制定有关宪法监督的法律 使宪法监督实施进一步规范化 法律化 三 在现有的国家体制内 建立有限的宪法诉讼制度 宪 四 加强和改善党对宪法监督工作的领导 五 应该在 宪法 中明确规定违宪审查制度 违宪审查的功能美国各国两种违宪审查模式各自的优点和缺点 司法机关审查模式的优点在于能使一国的违宪审查具有经常性和可 操作性 从而有利于平衡国家权力 协调各种利益关系 稳定国家 政权结构 维护宪法的最高权威和国家法制的统一 法国式的专门机关审查模式的积极作用表现在1 宪法委员会在其行 使职权的过程中对宪法进行了多方面的解释 2 宪法委员会在议会和政府之间起着权力平衡的作用 3 宪法委员会将宪法序言中公民基本权利与自由列入审查的范围 有利于保护公民的权利与自由 当然两种审查模式也存在诸多的漏洞 司法机关审查模式的漏洞在于1 司法机关不能主动活动 必须等待 告发后才可以被动的接受任务 2 司法审查主要是对具体个案的审查 它不能够撤消违宪的法律及 法律文件 法国宪法委员会的不足之处表现在1 其成员可能中的多数可能同一 个党派 如此则宪法委员会容易被某一个政党操纵 2 政府制定的大量条例和命令不在宪法委员会的审查之列 委员会 只有权对某一事项是属于立法事项还是属于命令事项作出裁定 但 是无权宣布条例或者命令因违反宪法而无效 3 成为宪法委员会审查对象的只能是有权机关制定以后正处于公布 期间的法律 而公布期又比较短 要在很短的时间内发现法律文件 是否违宪并提出审查请求有很大难度 4 宪法委员会对法律文件在实施过程中出现的是否与宪法相抵触问 题无权进行审查 并且一项法律是否与宪法相抵触只有在实施过程 中根据当事人双方的利益冲突才能衡量法律的真正价值 仅仅根据 某项原则去判断法律规定是否违宪是很困难的 从对美 法两国宪法监督模式的比较中 可以得出关于如何完善中 国违宪审查制度的借鉴之处 对中国的法制建设有重要意义 我国现行宪法规定 全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委 员会为监督宪法实施的机关 全国人大有权改变或者撤销其常务委员会不适当的决定 全国人大 常委会又有权撤销国务院制定的同宪法 法律相抵触的行政法规以 及省 自治区 直辖市国家权力机关制定的同宪法 法律和行政法 规相抵触的地方性法规和决议 这说明我国实行的是立法机关违宪审查制度模式 立法机关审查模式的优点在于立法审查具有权威性和权力行使的统 一性 监督的直接性和快捷性 但是其缺点也很明显 立法机关本身担负着巨大的立法任务 加上 违宪审查的专业性强和工作量大 立法机关往往缺少时间和精力对 所有的法律规范进行审查 也更不可能受理具体的违宪诉讼案件 而且立法机关对自己的立法审查是一种自我审查 很难保持审查的 公正 因此借鉴外国的经验 联系中国的实际状况 我认为要完善中国的 违宪审查制度必须采取一些措施 首先要加强全国人大及其常委会的机构建设 促使违宪审查运行的 程序化 加强全国人大法律委员会的建设 促使其协助全国人大及其常委会 履行宪法监督任务的职权更加明确化和程序化 赋予法律委员会对法律法规的合宪性有初审权 并且在积累违宪审 查案件经验的基础上赋予其部分违宪审查的实质权力 其次要加强普通法院的违宪审查建设 对普通法院审查违宪案件的范围和权限给予明确的规定 最后要制定程序规则 建立违宪审查程序制度 由全国人大通过制定宪法监督方面的法律 对全国人大法律委员会 受理违宪案件的范围等作出明确规定 在现行的 行政诉讼法 中增加违宪审查一章 具体规定普通法院 的违宪审查的范围方式和程序等以及解决有关争议的方法 宪法 第十三条第十三条公民的合法的私有财产不受侵犯 国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权 国家为了公共利益的需要 可以依照法律规定对公民的私有财产实 行征收或者征用并给予补偿 物权法 第四十二条第四十二条为了公共利益的需要 依照法律 规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位 个人的房屋及 其他不动产 征收集体所有的土地 应当依法足额支付土地补偿费 安置补助费 地上附着物和青苗的补偿费等费用 安排被征地农民的社会保障 费用 保障被征地农民的生活 维护被征地农民的合法权益 征收单位 个人的房屋及其他不动产 应当依法给予拆迁补偿 维 护被征收人的合法权益 征收个人住宅的 还应当保障被征收人的 居住条件 任何单位和个人不得贪污 挪用 私分 截留 拖欠征收补偿费等 费用 问题什么是公共利益 补偿的标准如何 一 依据宪法和法律 补偿是征收合法有效的构成要件 应当在房 屋拆迁之前完成 而 条例 却将本应在征收阶段完成的补偿问题 延至拆房屋拆迁之前完成 而 条例 却将本应在征收阶段完成的 补偿问题延至拆迁阶段解决 宪法 修正后 第13条规定 公民的合 法的私有财产不受侵犯 国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权 国家为了公共利益的需要 可以依照法律规定对公民的私有财产实 行征收或者征用并给予补偿 物权法 xx年颁布 第42条规定 为了公共利益的需要 依照法 律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位 个人的房屋 及其他不动产 征收单位 个人的房屋及其他不动产 应当依法给予拆迁补偿 维护被征收人的合法权益 征收个人住宅的 还应当保障被征收 人的居住条件 城市房地产管理法 xx年修正后 第6条规定 为了公共利益的需 要 国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋 并依法给予拆迁 补偿 维护被征收人的合法权益 征收个人住宅的 还应当保障被 征收人的居住条件 具体办法由国务院规定 据此 要通过征收获得公民房屋的所有权 必须具备三个法定条件 亦即必须满足三个标准 1 为了公共利益 2 依据法律规定的条件和程序 3 给予补偿 可见 补偿是征收的构成要件之一 未依法补偿 对房屋所有权及 相应土地使用权的征收程序就没有完成 而征收没有完成 就不能 进行拆迁 但 条例 第三章 拆迁补偿与安置 对房屋拆迁补偿作出的具体 规定将补偿与对房屋的征收分开了 将补偿作为拆迁程序的一部分 这实质上就是将本应在征收阶段解决的补偿问题延至拆迁阶段解 决 这与上述 宪法 物权法 及 房地产管理法 的规定存 在抵触 二 依据宪法和法律 征收 补偿主体应该是国家 征收补偿法律 关系应该是行政法律关系 而 条例 却将补偿主体定位为拆迁人 将拆迁补偿关系界定成民事法律关系征收 补偿主体应该是国家 征收补偿法律关系应该是行政法律关系 而 条例 却将补偿主 体定位为拆迁人 将拆迁补偿关系界定成民事法律关系依据上述 宪法 第13条 城市房地产管理法 第6条的规定 征收 补偿的 主体都是国家 征收与补偿应该在同一阶段由国家来完成 但是 条例 第4条规定 拆迁人应当依照本条例的规定 对被拆 迁人给予补偿 安置 第13条规定 拆迁人与被拆迁人应当依照本条例的规定 就补偿方 式和补偿金额 安置用房面积和安置地点 搬迁期限 搬迁过渡方 式和过渡期限等事项 订立拆迁补偿安置协议 第22条第1款规定 拆迁人应当依照本条例规定 对被拆迁人给予补 偿 可见 条例 规定的补偿主体为 拆迁人 而根据 条例 第4条第2款的规定 实施补偿的拆迁人是 取得房 屋拆迁许可证的单位 而不是代表国家实施征收的主体 依据 宪法 城市房地产管理法 国家依据公共利益需要 在依法补偿的前提下 对单位和个人的房屋及其他不动产实施征收 因此 征收 补偿法律关系完全是行政法律关系 必须遵守依法行 政的要求 但是 条例 不仅把补偿主体定位为拆迁人 而且 基于这样的 定位 把拆迁人与被拆迁人之间订立的拆迁补偿安置协议界定成民 事法律关系 条例 第15条规定 拆迁补偿安置协议订立后 被拆迁人或者房 屋承租人在搬迁期限内拒绝搬迁的 拆迁人可以依法向仲裁委员会 申请仲裁 也可以依法向人民法院起诉 诉讼期间 拆迁人可以依法申请人民法院先予执行 条例 第16条规定 拆迁人与被拆迁人或者拆迁人 被拆迁人与 房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的 经当事人申请 由房屋拆 迁管理部门裁决 正是由于这些规定对征收补偿法律关系的界定错误 致使一些地方 政府在实际运作中只征收 不补偿 而把补偿这一核心问题和矛盾 推到拆迁阶段 从而引发了大量的暴力拆迁 强制拆迁 可见 要解决当前拆迁引发的严重社会矛盾 必须废止或修改 条 例 关于拆迁主体 拆迁补偿安置协议等与 宪法 城市房地 产管理法 的规定相抵触的上述条款 三 依据宪法和法律 对单位 个人房屋进行拆迁 必须先依法对 房屋进行征收 而 条例 却授权房屋拆迁管理部门在没有依法征 收的前提下就可给予拆迁人拆迁许可依据宪法和法律 对单位 个 人房屋进行拆迁 必须先依法对房屋进行征收 而 条例 却授权 房屋拆迁管理部门在没有依法征收的前提下就可给予拆迁人拆迁许 可依据上述 宪法 第13条 物权法 第42条 城市房地产管 理法 第6条的明确规定 要对单位 个人合法所有的房屋及其他不 动产进行拆迁 首先必须要对房屋及其他不动产依法进行征收 然而 条例 并没有将房屋征收作为拆迁的前提 条例 第7条规定 申请领取房屋拆迁许可证的 应当向房屋所在 地的市 县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列资料 一 建设项目批准文件 二 建设用地规划许可证 三 国有土地使用权批准文件 四 拆迁计划和拆迁方案 五 办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明 市 县人民政府房屋拆迁管理部门应当自收到申请之日起30日内 对申请事项进行审查 经审查 对符合条件的 颁发房屋拆迁许可 证 由此可见 拆迁人获得房屋拆迁许可证并不需要以政府已经完成对 单位 个人合法拥有的房屋的征收为前提 换言之 在房屋仍然属于单位 个人合法所有的时候 拆迁人就可 依据这些与征收程序毫无关联的文件 取得拆除房屋的资格 这是与 宪法 物权法 城市房地产管理法 的规定相抵 触的 为此 我们依据 立法法 第90条第2款 第87条 第88条之规定 请求全国人大常委会对 条例 存在的与 与上位法冲突 的问题 进行审查 如确认 条例 有关条款确实与宪法 法律相抵触 应依据 立法 法 第88条予以撤销 或根据 立法法 第91条 由人大专门委员 会向国务院提出书面审查意见 建议国务院对 条例 自行修改 此外 我们也请求全国人大常委会对我国城乡领域的征收 补偿 拆迁问题进行综合调查研究 在条件成熟时尽快出台土地征收 包括 土地所有权征收与土地使用权征收 和房屋拆迁法 统一解决征收 拆迁的条件 程序 补偿 安置标准与争议裁决及救济机制的全盘 法律问题 国家征收必须满足三个条件 公共利益的目的 商业目的绝对不行 第二要有法定程序 要有国家征收法 要有法律规定的权限和程序 这就不能是个拆迁条例 第三必须要公正补偿 要和当时的市场价格差不多才叫公正补偿 不能因为征收使被征收人吃亏宪法基本原则宪法基本原则的概念宪 法的基本原则就是指通过宪法规范所体现的宪法内容的基本标准 基本准则或者基本界限 宪法的共同基本原则 1 人民主权 2 基本人权 3 权力制约 4 单一制原则各国因其历史文化背景的不同 有各自不同的特有原 则 一 人民主权原则人民主权原则又称为 主权在民 原则 是 指国家的权力属于人民 为人民所有 人民 宪法明确确认人民主权原则宪法第 条规定 中华人民共和国 是工人阶级领导的 工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国 家 宪法中虽然没有出现 人民主权 的概念 但人民主权原则的含义 已经非常明确 宪法规定了人民主权原则实现的基本途径和方式 宪法规定 了公民的基本权利和自由 二 基本人权原则人权是人之为人的权 利 基本人权原则在我国宪法中的体现 1 宪法中关于 公民的基本权利和义务 的规定 2 国际人权条约的加入 3 xx年宪法24修正案规定 国家尊重和保障人权 三 权利制约 和监督原则孟德斯鸠 论法的精神 权力制约与监督原则在我国宪 法中的体现 1 人民对国家权力的监督 2 公民对国家机关和国家工作人员的监督 3 国家机关自上而下的监督 四 单一制原则国家结构形式国家整体与其组成部分之间的相互关 系 单一制和复合制单一制是指国家由若干不具有独立性的行政单位或 自治单位组成 各组成单位都是国家不可分割的一部分的国家结构 形式 复合制是指国家由两个或者两个以上的具有某种独立性的成员单位 邦 州 共和国等 联合组成的联盟国家或者国家联盟的国家结 构形式 中国实行单一制的国家结构形式论行政权的控制行政权的控制要从 源头上 过程上 结果上进行控制 一 源头上是有效法律控制行政权的基本前提1 明确公共领域与私 人领域的界定 权力没有很好的解决2 明晰行政权的边界 从主体 上进行分权从一般意义上而言 行政权的范围止于公民的法定权利 但行政权在本质上是一种易于侵犯他人权利的权力 因此 明确行政 权的范围是控制行政权的必要前提条件 第一 强调一切权力属于人民 一切权力服务于人民 改变落后的行政权运用理念 由以权力主体为中心 以权力为中心向 以服务对象为中心 以服务为中心的理念迅速转变 第二 在各种具体的法律中以列举的方式明确行政权力的性质 范围 使用方式 使行政权在微观上受到制约 第三 制定统一的行政程序法 完善行政程序法的基本制度我国至今 没有统一的行政程序法 尤其是没有制约抽象行政行为的行政程序法 这导致对行政权力运用的一般程序没有相应的规制 我们认为应当尽快建立职权设定与授予程序 决策程序 信息公开 程序 调查程序 救济程序等主要行政程序 不断完善回避制度 合 议制度 听证制度和调查制度 二 过程中 1 行政程序法典化司法权对行政权扩张的控制是世界通用的模式 也是最有效的方式 而我国当前行政诉讼法有关受案范围的规定凸现 了对具体行政行为控制力度不够 对抽象行政行为的排除审查的两难 问题 因此 首先要解决扩大受案范围 如把抽象行政行为纳入法院的 受案范围 其次是增强司法判决的影响力 这就需要保证司法机关完 全独立于行政机关 尤其是财政权与人事权的独立 最后是排除政治 对司法的影响2 依法控制行政自由裁量权为实体法提供了工具 3 对行政立法的监督与控制 1 取消我国的职权立法 限制授权立法 2 完善行政立法程序 行政立法程序包括行政立法的规划程序 行政立法的动议权 公开 程序 听证程序 说明理由程序 3 加强立法机关对行政立法的监督 我国目前有一套立法机关对行政立法的监督 我国立法机关的监督分为事前监督和事后监督 4 协商民主与公众参与路径兴起于20世纪90年代的西方协商民主理 论重视公众的参与公共政策的制定和谈判协商机制的作用 主要有三 点 一是表达自由 即公共政策形成过程中要保证每个人都可以自由 表达自已的见解 勿论这种见解正确与否 二是表达平等 公共政策制定过程中 每个人都有平等的权利发表自已的看法 这种 平等权应受到保障 三是选择公平 三 结果上 1 理顺行政权责关系从法治的角度而言 有何种权利就应有相应的 义务 行使何种权力就应承担相应的责任 权力无法脱离责任而存在 否则 这种权力就是非法的 不合理的 法治的目的之一 就是要确保责任与权力的对等 并建立责任与权力 统一的规则 诚如美国当代行政伦理学家库珀所指出的那样 公共行政人员作为 一种代理人角色 包括了复杂的责任内容 即对多种委托人负责 这些 委托人包括组织的上级 政府官员 职业性协会和公民 2 行政伦理法的制定通过制定一部单独的行政伦理法来控制行政权 扩张是我国当前形势下的必要选择 我国的传统国情和现实情况也为 行政伦理法在国内的有效施行提供了条件和保障 3 加强行政法制监督行政法制监督是控制 制裁行政违法和行政不 当的特殊手段 在西方 国家权力三分化理念在于使立法权 行政权与司法权相互制 衡 提高权力行使的效率 保证权力正确行使 健康运行 对权力进行 监督 防止权力滥用 失控 导致权力腐败 虽然我国没有实行三权分立 但是 人民代表大会是权力机关 政府是 权力机关的执行机关 对权力机关负责 在实际实践中 人民代表大会 可以通过检查 监督 审查等方式 包括对行政机关事前控制 事中 监督 事后检查在内 限制行政机关独揽大权 预防和制止违法不当 行使职权 保障公民权利与自由 中国平等权第一案这样问题就集中在成都分行对公民设立的差别对 待是属于合理差别 还是属于身高歧视 平等仅仅是一项起指导性 的原则 还是能够作为一项具体的权利 笔者认为此案中成都分行 确实侵犯了原告的平等权 平等不仅仅是一项原则 也是一项权利 平等一直以来是人们所追求的理想 特别自资产阶级民主革命以来 法律面前人人平等 已经为大多数的国家所采纳 已经成为现 代法治国家一项重要的原则 大多数国家都确立了平等的原则以期 在整个社会实现一种制度意义上的平等 社会正义 然而对于社 会中作为个体的个人来讲 一种抽象的平等原则显然无法保证其个 体平等的实现 而如果作为个体的个人的平等无法得到保障 作为 制度层面上的平等也只能是空中楼阁 因此 赋予个人具体的平等 权来实现个体的平等是十分必要的 平等权的内容毫无疑问是平等 表现为个人为实现自身的平等 使 自己与其它人在相等条件下能够享受同等待遇的一种请求权 然而平等却是很难界定的 平等自身就包含着矛盾 一方面是形式 上的平等 人人生而平等 人们在法律上享有同等的权利 形式上 的平等也就是一种机会上的平等 这种平等观与自由紧密联系 将 社会中的 人 抽象化 而全然不顾现实中的 人 由于先天与后 天的因素而导致的强弱之分 只是保障人们在自由竞争中的机会平 等 另一方面是实质上的平等 这种平等观从人人生而不同出发 赋予了每一个个人以一系列独特的属性 正是这些特性使个人拥有 了他以其它方式不可能获得的一种独特的品格或尊严 因此我们 决不能忽视人与人之间的差异 即使人们在相似甚至相同的环境下 长大 个人之间的差异性决不会因此而减少 在这个基础上如果赋 予人们形式上的平等即机会平等 将会导致事实上的不平等 而要 使人们在事实上达到平等只能给予差别对待 可以说 实质平等是 从保护社会上的弱势群体的角度出发的 因此 在保证人们机会上 平等的基础上引入实质上的平等 予以纠正机会上的平等所会导致 的事实上的不平等 是非常现实的做法 然而实质上的平等也要有 一定的限度 毕竟一项制度无法针对每一个人具体的差异而给予差 别对待 这正如要求结果上的平等一样不现实 笔者认为 在机会平等的基础上引入实质平等的手段是实行合理的 差别 而要界定什么样的差别是合理的存在两个方面的问题 第一个问题是对什么样的主体给予差别对待 关于合理差别的主体 我认为可以从三个方面考虑 一方面从量的角度考虑 即给予相 对来说处于少数且弱势的群体以差别对待 所谓的 少数 应该同 时有一个与之严格对应的 多数 立法或行政机构于是采取了 一系列的 赞助性行动 affirmation action 给予这些阶层一定的优惠 另一方面从先天的生理的角度考虑 即给予明显处于弱势的个体以 差别的对待 如残疾人即存在着客观上的生理上的弱势 而女性在 一般情况下不应被认为是弱势 但由于其存在经期孕期哺乳期等客 观生理状况而不易从事高强度劳动 因此我国在 劳动法 中规定 了女性在 三期 中的特殊照顾 第三个方面是从经济的角度去考