工程施工项目管理过程中的若干法律风险预防和控制要点-王震林律师的建议

工程施工项目管理过程中的若干法律风工程施工项目管理过程中的若干法律风 险预防和控制要点 王震林律师的建议 险预防和控制要点 王震林律师的建议 1 月 21 日 来自 王震林 上海 工程施工项目管理过程中的若干法律风险预防和控制要点 王震林 2007 07 19 目 录 第一章 投标过程中的法律风险防范和控制要点 第二章 签订分包合同时的法律风险防范和控制要点 第三章 履行工程承包合同过程中的法律风险防范和控制要点 第四章 结算过程中的法律风险防范和控制要点 第五章 发生争议后的法律风险防范和控制要点 第六章 公司职能管理中的法律风险防范和控制要点 企业面临的风险主要有两种 一种是经营分风险 另一种是法律风险 第一种风险主要与企业 所处的市场环境 企业决策等有关 具有非程序性 不可控制性 可变性强等特点 在实践中 企业很难控制 但企业一般对防范和降低这种风险非常重视 往往愿意付出较大的代价 第二 种风险主要与企业内部管理程序 运作机制有关 可预防 可控制性较大 因此只要企业预防 和控制意识强 措施有力 往往能在无形中为企业带来可观的 管理效益 要降低法律风险 维护企业合理利益 增加管理效益 关键是应建立和完善企业法律风险的预防和控制机制 在 企业日常经营管理中做到事前能预见 事中有控制 事后可补救 具体就施工企业而言 在管理过程中预防和控制控制法律风险 关键在于如何解决工程项目经 营管理过程中预防和控制法律风险的问题 工程施工项目管理中的法律风险预防和控制是一个非常复杂的系统过程 涉及到企业管理的方 方面面 但只要抓住以下一些关键控制点 基本可以防范和控制住主要的工程承包法律风险 第一章 投标过程中的法律风险防范和控制要点 根据我国 招投标法 建筑法 工程建设项目招标范围和规模标准规定 房屋建 筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法 以及其它相关法规 司法解释的规定 施工企 业在投标过程中应注意以下一些问题 施工企业在投标过程中应当注意的要点概括有 一 工程项目本身的情况 主要查验工程项 目是否有完整的立项 批准手续 资金落实情况 设计技术要求等 二 招标的合法性问题 主要查验招标主体是否合法适当 招标书内容是否公平公正 程序是否合法合理等 三 保 证己方投标的合法性 主要审查投标书的内容和形式是否合法 避免投出废标 四 中标后 立即签订有利于己方的工程承包合同 具体可以从以下几点防范和控制 1 1 对招标情况的查验要点 1 1 1 注意对工程建设单位和招标代理人主体资格进行审查 1 建设单位有无法人资格或是否系依法成立的其它组织 对建设单位自行招标的 还要注意 了解招标人是否具有编制招标文件和组织评标的能力 对依法必须招标的项目 是否已向有关 行政监督部门备案 2 有无与建设工程相适应的资金或资金来源 3 有无与建设工程相适应的专业技术人员和管理人员 若不具备 是否委托有相应资质的代 理机构代理 对代理招标的 注意代理人是否具有代理资格并取得合格代理权 工程招标代理 机构的资格分为甲 乙两级 乙级代理机构只能承担投资额 不包括征地费 大市政配套费 拆迁补偿费 在 3000 万元以下的工程招标代理业务 要注意查验建设单位对代理人出据的委托 招标文件 了解代理权限 期限等事项 4 初步设计方案是否获得批准 5 工程建设是否已列入年度计划 6 设计图纸和有关技术资料能否满足施工需要 7 相关方面有无不良记录 1 1 2 注意审查招标文件的合法性 招标文件应有的内容 1 招标须知的基本要件 工程概况 招标范围 资格审查条件 工程资金来源或落实情况 应有资金落实和来源证明 标段划分 工期要求 质量标准 现场勘察和答疑安排 投标 文件编制提交修改撤回要求 投标报价要求 投标有效期 开标的时间和地点 评标的方法和 标准等 2 工程技术要求和设计文件 3 投标报价方式 采用工程量清单招标的应当提供工程量清单 4 投标函的格式和附件 5 拟订合同的主要条款 如招标人对已经发出的招标文件进行澄清或修改 应注意 1 是否在投标截至日期前 15 日书面通知 2 是否同时报工程所在地县级以上政府建设主管部门备案 3 澄清或修改内容是招标文件的组成部分 要注意依法必须招标的项目 招标人是否同时将招标文件报工程所在地县级以上政府建设主管 部门备案 依法必须招标的项目 招标人给予投标人编制投标书的时间最短不得少于 20 日 即 自招标文 件开始发出之日起至提交投标书的截至日期止 最短不得少于 20 日 1 2 投标前对工程建设项目相关情况的调查要点 1 2 1 注意招标项目是否具备了下列条件 1 是否履行完项目审批手续 包括国家规定的审 批程序和全部批准文件 2 工程资金来源是否已经落实 3 是否已经有满足需要的设 计文件或其它技术资料 4 是否满足法律 法规 规章和有关部门提出的针对具体领域或项 目的特殊要求 1 2 2 注意审查是否必须招标的项目 根据 招投标法 的规定 必须招标的项目的条件为 大型基础设施 公用事业等关系社会公共利益 公众安全的项目 二 全部或部分使用国有 资金投资或国家融资的项目 三 使用国际组织或外国政府贷款或援助的项目 工程建设 项目招标范围和规模标准规定 对上述条件做了进一步细化 具体规定如下 1 必须招标的施工项目 单项合同估算价在 200 万元以上的 项目总投资在 3000 万元以上 的 2 关系社会公共利益 公众安全的基础设施项目的范围 煤炭 石油 天然气 电力等能源 项目 铁路 公路 管道 航空 水运等交通项目 邮电 通信 信息网络等邮电通讯项目 防洪 灌溉 引水 水利枢纽 水土保持等水利项目 道路 桥梁 轨道交通 垃圾处理 污 水处理 地下管道 公共停车场等城市设施项目 3 关系社会公共利益 公众安全的公用事业项目的范围 供水 供电 供气 供热等市政工 程项目 科技 教育 文化等项目 体育 旅游等项目 卫生 社会福利等项目 商品住宅 包括经济适用房项目 其它公用事业项目 4 使用国有资金投资的项目包括 各级财政预算资金投资项目 纳入财政管理的各种政府性 专项建设基金投资项目 国有企事业自有资金 并国有投资者实际拥有控制权的投资项目 5 国家融资项目的范围 国债投资项目 国家对外贷款或担保筹集资金的项目 国家政策性 贷款项目 国家授权投资主体融资的项目 国家特许的融资项目 6 使用国际组织或外国政府贷款或援助的项目 世界银行 亚洲开发银行等国际组织贷款投 资的项目 外国政府或其机构贷款的项目 国际组织或外国政府援助的项目 1 2 3 可不进行招标的施工项目 经县级以上地方政府建设行政主管部门批准 下列项目可以不招标 1 停建或缓建后恢复建 设的工程 且施工单位未发生变化 2 施工企业自建自用的工程 且该施工企业资质等级符 合工程要求 3 在建工程追加的附属小型工程 或主体加层工程 且施工单位未发生变化 4 其它法律 法规 规章规定的情形 1 3 对招标方式和程序合法性审查的要点 招标人有违反以下规定的招标行为 施工企业可以 1 3 1 对于公开招标 招标书是邀约邀请 接受对象是不特定的施工企业 因此招标公告必须 通过国家指定的报刊 信息网络等公开媒介发布方为有效 对于邀请招标 招标邀请书应当向三个以上具备相应资质和良好信誉的施工企业发出 1 3 2 招标预审 实行资格预审的招标工程 应在招标公告或招标邀请书中载明资格预审的条 件和获取预审文件办法 对预审合格者要发出合格通知书 并将结果告知不合格者 当资格预 审合格人过多时 招标人可以从中选择不少于 7 家参与投标 1 3 3 评标 评标委员会 5 人以上 其中招标人 招标代理机构 以外的专家不得少于成员总数的 2 3 专家名单应当由招标人从专家名单中 建委或其它政府部门确定的专家名册 招标代理机构专 家库的相关专家名单 随机抽取确定 成员名单在中标结果确定前应当保密 评标委员会完成评标后 应当向招标人提出书面评标报告 并推荐不超过 3 名有排序的合格中 标候选人 或者按照招标人的授权直接确定中标人 招标人应当从中标候选人中确定中标人 国有资产或国家融资投资的项目 应当按照候选人排序确定中标人 当确定的中标人因故放弃 或步履行合同时 可以依序确定其它候选人为中标人 1 3 4 询标 以书面形式对投标书的内容作必要的澄清或说明 如 报价低于标底合理幅度 明显低于其它人的报价可能低于其成本等 澄清或说明不得超出投标书的范围或改变投标书 的实质性内容 1 3 5 应当注意的一些招投标情形 招标投标法 规定的行政机关可以 责令改正 的四种有瑕疵的行为 1 违反不招标或规 避招标 第四十九条 2 违法限制投标 第五十一条 3 中标后改变投标实质性内 容 第五十九条 4 违法干涉招投标活动 第六十二条 招标投标法 规定的应当重新招标的情形 1 投标日期截至后投标人少于三人 第二十八 条 2 所有投标被评标委员会否决 第四十二条 可以重新招标的情形 中标无效后 1 4 投标时注意的要点 1 4 1 在招标人要求的截至日期之前 可以补充 修改已经提交的投标书 补充 修改的内容 与先前已经提交的内容效力相同 也可以撤回已经提交的投标书 1 4 2 投标担保 1 保函 2 保证金 一般不超过投标总价的 2 最高不得超过 50 万元 1 4 3 联合投标时应注意的问题 联合各方均应具备招标项目所要求的资质和资格 同一专业的单位组成联合体投标的 以资质 较低的单位的资质确定为联合体资质 联合体各方应当签订共同投标协议作为投标文件的一部分 共同投标协议应明确各自拟承担的 施工任务 联合体中标后 各方应共同与招标人订立合同 就中标项目向招标人承担连带责任 1 5 投标时对工程造价的合法性 适当性的审查要点 1 5 1 对招标文件标底的审查 1 标底编制的依据及其合法性 标底不得低于成本价 2 施工图预算的三要素 工程量测算规则 单价组成依据 定额价 市场价 中准价 费 率适用标准及合理性 3 投标价的下浮率幅度 中标价不得低于测定成本价 1 5 2 对商务报价的合法性和适当性的把握要点 1 施工范围与预算的一致性 工程量相对应的定额子目有无疏漏 2 合同价款组成方式即单价 固定总价合同 成本加酬金合同的编制是否依据政府管理部门 的现行规定 若采用固定总价合同 则是否约定造价调整方式和条件 成本价的含义和标准 3 涉及增加造价或核减造价签证的程序 权限 时效 4 工程造价竣工结算的程序 方法 依据 时效 5 涉及节约工程造价的施工方法的优化及合理化建议的审核 认定程序 奖励方法 6 质量奖标准 计算方法 确定程序 1 6 决标后注意的要点 1 5 1 招标人应当在投标有效日期截至后 30 日内确定中标人 并发中标通知书 招标人从确定 中标人之日起 15 日内 将招标情况和结果书面向招标时备案的政府建设主管部门报告 1 5 2 调查有无 投标人禁止行为 投标人禁止行为会引起中标无效的法律后果 出现中标无效后的情形后 应当从其余投标人中重新确定投标人 或重新招标 招标投标法 规定了六种投标人禁止行为 1 泄露应当保密的与招投标活动有关的情况和资料 或者与招标人 投标人串通损害国家利 益 社会公共利益或者其它人合法权益的 影响中标结果的 第五十条 2 依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称 数量 或者可能影响公平竞争的有关招投标的其它情况 或者泄露标底的 影响中标结果的 第五十 二条 3 投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的 投标人以向招标人或评标委员会成员行贿 的手段谋取中标的 第五十三条 4 投标人以他人名义投标或以其它方式弄虚作假 骗取中标的 第五十四条 5 依法必须招标的项目的招标人 与投标人就标价 投标方案等实质性内容进行谈判 影响 中标结果的 第五十五条 6 投标人在评标委员会确定的中标候选人以外确定中标人 依法必须招标的项目的招标人在 所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的 第五十七条 1 7 中标后应抓紧签订工程承包合同 1 6 1 自发出中标通知书之日起 30 日内订立书面合同 合同或协议的实质性内容不得背离招标 书和投标书 订立合同后 7 日内 中标人应当将所订合同报招标时备案的政府建设主管部门备案 1 6 2 中标通知书对招投标双方都具有法律约束力 中标后不订立合同所产生的不利法律后果 施工企业中标后不订立合同的 保证金不予退还 给招标人造成的损失超过保证金的 应当赔 偿超过部分 没有保证金的 应当对招标人的损失承担赔偿责任 招标人无正当理由不与中标人订立合同 给中标人造成损失的 应予赔偿 1 8 签订合同时应注意的问题 1 7 1 建设工程合同 包括勘察 设计 施工 应当采用书面形式 合同法 第二百七十条 这是法定条件 口头约定不受法律保护 施工企业一般应当依据国家颁布的示范文本拟定建 设工程承包合同专用条款 并应特别注意以下条款 1 工期 包括整体工程的开 竣工工期以及中间交付工程的开 竣工工期 竣工日期要注意 不要约定为竣工验收备案日期 2 工程验收及工程价款的支付 结算方式 包括预付款 备料款 进度款 结算款以及应 当返还的质保金 履约保证金 保修金等款项等 3 设计文件 概算预算 技术资料的提供日期及方式 4 材料供应及进厂期限 5 工程变更 6 违约 索赔 争议 1 7 2 应当注意的合同无效的情形 超越施工资质 借用有资质企业的名义 必须招标而未招 标 中标无效 在合同无效的情况下 甲乙双方按照过错程度承担返工 修理 停工 窝工损失以及因工程质 量缺陷造成的损失 已经建完竣工验收的 施工企业可以请求对其实际投入和约定的合同条款 折价补偿 竣工验收不合格且无法复修的 分包人可以请求返还已付工程款 返回目录 第二章 签订分包合同时的法律风险防范和控制要点 2 1 对分包人的资格与资质的审查 分包商必须要有相应的资质和资格 施工企业对内部确定的合格分包商队伍应当是按照施工专 业和资质级别分类管理和使用 总包企业应当注意审查 分包人资质证书所载的业务许可范围与分包工程业务是否一致 总包企业要注意审查分包工程承办人是否获得企业法定代表人的合格授权 2 2 分包中应注意的问题 2 2 1 建设工程的主体结构必须由总承包自己完成 自行完成是指 以自己的管理人员和拥有 所有权或使用权的机械 设备独立完成工程 不包括劳务分包 要注意 分包除总包合同有约定外 还必须经建设单位书面同意 分包人必须自行完成分包工程 的施工 不得转包 对任何单位和个人对依法实施的分包活动进行干预的行为 施工企业有权拒绝 分包项目应当以单位工程为最小标的 2 2 2 工程分包不能解除总包企业的任何责任和义务 分包单位的任何违约行为或疏忽大意而给建设单位造成的损害或损失 总包企业对建设单位承 担连带责任 未经总包人同意 建设单位不得以任何形式向分包人支付工各种工程价款 2 3 劳务分包应注意的问题 总承包和专业分包都可以进行劳务分包 具体分包事项应当通过劳务合同约定 劳务分包人必须具备相应的劳务分包资格条件 并自行完成劳务作业 2 4 施工企业在分包过程中的责任 1 在订立分包合同后 7 个工作日内 将合同报送工程所在地县级以上政府建设主管部门备 案 2 分包合同发生重大变更 应在发生变更后 7 日内将变更内容报送原备案机关备案 3 应当设立项目管理机构或派驻相应人员 对分包工程的施工活动实施管理 4 按照分包合同的约定履行义务 2 5 禁止转包的情形 建筑法 规定的不得转包的情形是指 施工企业不行使管理职能 将所承包的工程转给他人 的行为 包括 1 转包全部工程 2 将全部工程肢解后 以分包的名义转包 3 将主体结构工程转包 4 向无相应资质的单位分包 5 分包方转包 返回目录 第三章 履行工程承包合同过程中的法律风险防范和控制要点 3 1 工期和施工进度 3 1 1 开 竣工日期的确定 合同有约定的从约定 合同无约定的 开工日期以建设单位出具的 开工通知书 为准 竣工日期以施工企业送交的 竣工验收报告 的日期为准 注意不是竣工验收备案日期 因为竣工验收备案是由建设单位 来报送 若建设单位要修改 则以修改后提请建设单位验收的日期为准 3 1 2 有书面记录的下列情形 施工单位可以主张工期顺延 1 建设单位未按照约定提供图纸及开工条件 特别注意以下几点 报建手续和施工许可证的取得 坐标 水准点 地下管线资料等施工技术条件齐备 施工现场 具备 三通一平 施工条件等 关于施工许可证应注意 施工许可证上的工程名称 地点 规模等内容是否与合同一致 是否 有存在自领取施工许可证之日起超过 3 个月不开工又不申请延期或超过 6 个月不开工的情形 中止施工满一年又恢复施工的 有无报发证机关核验施工许可证 2 建设单位未按照约定支付预付款 进度款 致使施工不能正常进行 3 建设单位指定的代表未按照约定提供指令 批准 致使施工不能正常进行 4 设计变更和工程量增加 5 一周内 非施工单位原因停水 停电 停气造成停工累计超过 8 小时 6 发生不可抗力事件 不可抗力事件的要素是无法预见 不可避免 不能克服 一旦发生 要积极采取措施 阻止和 预防扩大损失 要及时按照合同约定的程序和时限报告 7 隐蔽工程在隐蔽前 施工企业发出检查通知 建设单位未及时检查 8 建设单位未按照约定时间和要求提供原材料 设备 场地等 3 1 3 施工单位的工程顺延催告义务 因 合同法 第二百七十八条 上述 7 第二百八十三条 上述 8 第二百八十四条 因建 设单位的原因致使工程中途停建 缓建的 建设单位应当采取措施弥补或者减少损失 赔偿施 工单位因此造成的停工 窝工 倒运 机械设备调迁 材料和构件积压等损失和实际费用 的规定 施工单位应当书面催告建设单位在合理期限内履行义务 上述原因 建设单位没有在合理期限内履行义务的 造成停工 窝工的 施工单位有权向建设 单位或其指定代表书面提出工程顺延 3 1 4 暂停和恢复施工的时间计算 经催告 建设单位没有在合理期限内履行义务 停工时间从催告之日起算至停工原因消除之日 终止 暂停 恢复施工都应由书面形式提出 3 2 做好图纸会审 明确责任和权益 施工图纸似乎明确施工范围 施工内容 施工方法 明确工程用材料 设备规格 型号 品牌 的工程技术资料 也是明确责任 界定权益的有效法律文件 通过施工图会审 施工单位可以 根据实际图纸变化情况提出量价增减报告 调整施工方案等 会审图纸时的法律风险预防要点 1 纠正图纸错误和修改完善不妥 遗漏问题的确认 2 提出使用新材料 代用材料 新工艺等合理化建议 并论证确认 3 对图纸 工艺不明确的予以澄清和确认 4 需增减或减少的子项目的确认 3 3 工程质量法律风险防范和控制 3 3 1 施工单位应当提醒建设单位在领取施工许可证或开工报告前 按照国家规定办理工程质 量监督手续 施工人员必须严格按照设计图纸和标准施工 认为有必要修改的必须与设计结合 提出意见和 建议 由设计单位确定是否修改和如何修改 3 3 2 工程质检必须要有专人签字的书面记录 隐蔽工程在隐蔽前必须通知建设单位和质检机 构做好隐蔽工程验收记录 3 3 3 材料 构件 设备 商品砼等必须经过检验合格才可使用 未经检验或检验不合格的不 得使用 对涉及结构安全的试块 试件以及有关资料 应当在建设单位或质检机构的监督下取样 并送 具有关相应资质等级的质量检测单位进行检测 3 3 4 施工单位应当及时申请竣工验收 对竣工验收不合格或有缺陷的项目应当负责返修 3 3 4 质量保修 施工单位应当在提交验收报告是出具质量保修书 明确保修范围 保修期限和保修责任 在质 保期内发生质量保修问题 施工单位应当履行保修义务 并对造成的损失承担赔偿责任 保修期限从验收合格之日起计算 正常使用条件下 工程建设的最低保修期为 1 基础设施工程 房屋建筑的地基基础和主体结构工程 为设计规定的合理使用年限 2 屋面防水工程 有防水要求的卫生间 房间和外墙面的防渗漏 为 5 年 3 供热 供冷系统 为 2 个采暖 供冷期 4 电线管道 给排水管道 设备安装和装修工程 为 2 年 5 其它项目保修期限从约定 3 4 工程签证和索赔 3 4 1 工程签证和索赔对施工单位的经营效益影响非常大 充分 有效的签证和索赔可以化解 大部分法律风险 对非因施工单位原因的进度拖延 工程量增加 设计变更 约定由建设单位 承担的风险 建设单位违约导致增加施工成本等 要尽可能按照约定程序要求签证和索赔 要 坚持以下几个原则 1 提高和强化及时签证 依约索赔的意识和自觉性 把签证和索赔作为提高效益的最有效手 段 2 建立严格的文档记录和资料保管制度 加强专业的和有针对性的签证和索赔管理 3 明确项目经理的管理责任 杜绝该签证而未签 该索赔而不索赔的现象 4 注意提出签证和索赔的期限和程序 凡是应该在施工过程中提出的均应及时提出 5 深入研究获得签证的方法和索赔技巧 要友好 互利 做到有理 有利 6 随时进行签证 索赔咨询 项目部要随时与公司职能管理部门沟通 争取指导和支持 公 司职能管理部门要加强监督 服务 防止索赔不当给公司带来不利影响 3 4 2 工程签证 工程签证是指工程承发包双方在施工过程中按照合同对支付各种费用 顺延工期 赔偿损失等 事项所达成的双方意思一致的补充协议 签证一经达成 即成为工程结算或最终结算增减工程 造价 确定工期等的凭证 工程签证的法律特征如下 1 是表示双方意思一致的法律行为 一经达成即成为合同的有效部分 2 可以直接作为结算凭据 如进行合同审价 审价部门对签证不作另行审查 如引起诉讼 该诉讼的性质属于权属确定的返还之诉 3 是施工过程中的例行工作 一般不依赖于其它证据 是双方对施工实际变化的相互确认 只要签字即视为认可 不必对具体的调整内容再行审查 3 4 3 工程索赔 工程索赔是指双方中的任何一方未能或得按照合同约定支付的各种费用 顺延工期 赔偿损失 的书面确认 在约定期限内向对方提出赔偿请求的一种权利 是单方的权利主张 其法律特征 如下 1 是单方法律行为 是双方意思表示不一致的结果 表现为单方主张权利 2 是一种期待权利 涉及的利益尚待确定 3 必须依赖于证据 主张一方负有举证的义务 新颁 建设工程施工合同 示范文本 GF 1999 0201 有关索赔的程序为 发包人未按照 合同约定支付各种费用 顺延工期 赔偿损失 承包人可以按照以下规定索赔 1 有正当索赔理由 且有有关证据 2 索赔事件发生后 20 天内 向发包人提出索赔通知 3 发包人在接到索赔通知后 10 天内给予批准 或要求承包人进一步补充证据和理由 发包 人在 10 日内未予答复 视为批准索赔 3 4 4 施工单位要注意资料管理 一旦出现合同约定的签证和索赔事项 要及时按照约定程序 签证和索赔 新颁 建设工程施工合同 示范文本 GF 1999 0201 有关签证和索赔的规定有 1 6 2 款 发包人 工程师签证的总规定 2 7 2 款 承包人 项目经理签证的总规定 3 4 1 款 发包人交图签证 4 7 3 款 施工遇到紧急情况的签证 5 9 1 1 款 委托施工图设计签证 6 10 1 款 施工组织设计签证 7 11 1 款 延期开工签证 8 12 款 发包人暂停施工签证 9 13 1 13 2 款 工期延误签证 10 14 3 款 工期提前签证 11 17 1 款 隐蔽工程验收签证 12 18 款 重新检验签证 13 19 2 款 工程试车签证 14 21 1 款 安全保护措施签证 15 21 2 款 危险施工安全防护措施签证 16 23 4 款 价款调整签证 17 25 1 款 工程量计量签证 18 26 3 款 承包人同意延期支付价款签证 19 26 4 款 承包人停工签证 通知 20 27 2 款 甲供料交料签证 21 28 1 款 承包人采购材料及代用材料签证 22 29 3 款 合理化建议的费用分摊及收益分享签证 23 31 1 款 确定变更价款签证 24 32 1 32 2 款 竣工验收签证 25 32 7 款 单项竣工签证 26 33 1 33 2 款 接受竣工结算资料签证 27 36 2 款 提交索赔资料签证 28 39 2 款 发生不可抗力事件签证 29 42 1 款 使用专利技术等申报签证 30 43 1 款 发现地下障碍物和文物的保护措施签证 3 5 工程交工与验收 3 5 1 隐蔽工程验收 施工单位应当及时通知建设单位验收隐蔽工程 建设单位在收到验收通知后不及时验收 施工 单位可以主张顺延工期 并有权要求建设单位赔偿停工 窝工等损失 3 5 2 竣工验收 验收引起的法律后果是 意外风险和管理责任的转移 即 建设单位验收后施工单位不再承担 工程损害修复和现场管理的责任 施工单位应及时向建设单位提交竣工报告 并跟督促建设单位在 28 天内组织验收 在验收后 14 天内认可或提出修改意见 逾期不组织验收或不提出修改意见的 视为对竣工报告的认可 建设单位未验收擅自使用工程 不得就工程质量和由此造成的人员 财产损失要求施工单位赔 偿 3 5 3 资料交工 施工单位要按照合同约定 将工程资料整理 汇总齐全 并按照有关部门要求装订成册 3 6 工程保修 3 6 1 签订保修合同或特定条款时注意 1 质保金金额或比例的设定 2 保修起止期限的约定 3 保修和返修的程序 3 6 2 质量返修责任和确定费用承担的途径和方式 对有质量缺陷的项目要分清责任 确定返修费用的承担方和计算方式 对争议要约定解决方式 和途径 3 6 3 质量保修期满质保金的处理 1 质量返修责任认定和费用承担 2 扣罚保修金的标准和程序 3 返还质保金的时间 预留保修金利息的免除或计取 返回目录 第四章 结算过程中的法律风险防范和控制要点 4 1 对工程款支付情况的掌握 4 1 1 预付款 施工单位应当及时依约向建设单位提供保函 否则建设单位有权拒付预付款 建设单位不按约定支付 施工单位经书面催告后 可以暂停开工并要求建设单位承担违约责任 4 1 2 进度款 施工单位应在约定的时间内向建设单位提交已完工作量的报告 并督促建设单位按照约定支付 进度款 建设单位在合理期限内不核定已完工程量 并支付进度款 施工单位可以书面催告暂 停工 并顺延工期 4 1 3 建设单位迟延支付工程款的责任 建设单位迟延支付工程款时 施工单位可以依约书面催告停工或解除合同 并要求建设单位承 担延期付款利息 延期付款利息利率按照央行公布的同期 固定资产贷款利率 计算 时间从合同约定付款之日 起算 若合同没约定或约定不明的从工程交付次日起算 4 2 施工过程中加强书面资料的收集和管理 施工过程的特点是时间长 变化多 涉及面广 必然会产生许多书面资料 这些都是结算的依 据 管理不当 必然会影响结算成果 施工单位应特别注意收集和保存以下一些资料 4 2 1 工程联系单 技术核定单 1 施工内容变更确认资料 2 工程量及工期 质量设计变更等内容的签证主体 程序 权限等 3 工程量增减变化量及完成的工程量 4 2 2 合同约定的工程形象进度和工程量完成情况的记录 1 形象进度节点完成的确认 2 已完工程量的确认 3 进度款支付的情况 4 隐蔽工程 中间 验收资料 5 材料的生产许可证 合格证 测试凭证 砼强度 配合比等工程资料 4 3 交工验收合格后最终结算时的注意要点 结算可以确定最终造价及工程尾款 也是财务决算确定最终经营效益的关键 要注意以下几个 要点 4 3 1 工程竣工结算时的注意要点 1 结算时效 合同有约定的按约定办理 没有约定的按照建设部 2001 107 号文件规定的 时间办理结算 2 竣工结算依据的有效性和合理性 计量依据 施工图及其说明 现场签证 合同 施工组织设计方案 招投标书等 定额适用依据 定额 单价 费用 费率 的适用 三大材含量及用量的确定 材差 人工费 价差调整依据等 合同有约定的从约定 合同没有约定的按照施工期间的定额根据当时的市 场信息价调整材料 人工差价 定额无子目的按照市场价 3 现场签证的效力 按照合同约定的签证时效 程序 权限确定现场签证的效力 特别要注意 现场签证的效力不 依赖于具体内容 有效的签证可以直接作为结算的依据 4 3 2 对审价单位审价报告认定时注意的要点 1 审价 鉴定单位及其人员的资质 资格 2 审价依据 最终造价组成依据 3 工程量计算方法 费用取定 费率适用等 4 4 竣工结算的确认 施工单位应尽早依约提交竣工结算书 建设单位在收到结算书后会在合理期限内做出答复或提 出异议 双方可就异议部分进一步商议 最终确定结算 建设单位如在合理期限内没有答复或异议 可视为认可结算报告 施工单位可以主张按照结算 书作为结算依据 4 5 发生合同解除情形时的结算 合同一经签订 双方应严格履行 但如发生法定事由 约定事由或其它事由 可以依法或依约 解除未履行完的合同 合同解除 不影响合同中结算和清算条款的效力 施工企业仍可按照以 下规则要求发包人履行结算义务 1 已完工程验收合格的 发包人应当按照合同结算条款的约定支付相应的工程款 2 已完工程验收不合格的 发包人可以减少支付工程款 减少金额以不合格工程款为限 1 6 优先受偿权 遇到发包人不支付工程款时 施工单位可以行使优先受偿权 即申请拍卖建设工程 所得收入 优先受偿工程款 其前提条件为 1 发包人为按照约定支付工程款 2 施工单位书面催告发包人在合理期限内支付 3 发包人逾期仍不支付 返回目录 第五章 发生争议后的法律风险防范和控制要点 发生争议后 最好的解决方式是协商解决 一旦协商不成 应尽快按照合同约定的仲裁或诉讼 方式处理 在仲裁或诉讼中应注意以下一些要点 5 1 一般注意要点 1 诉前收集 梳理证据 审查相关材料 核对已付 未付之工程进度款 2 聘请懂行的律师分析研究法律关系 找准被告 起草诉状 准备证据目录 3 难以取到的证据 在法院立案后 马上向法院申请调查令 或向法院提交延期举证申请 保障举证不超时限 4 采取诉前保全或诉讼保全措施 查找被告可以查封的财产或可以冻结的账户 5 出庭前 相关人员要锁定事实和证据 列出书面代理提纲 准备好对被告反驳证据的书 面质证意见 出庭人员要做好出庭时的分工 6 庭审程序全部完成后的 3 日内 律师要向法庭提交书面代理词 5 2 处理涉及工程造价纠纷的注意要点 5 2 1 关于提出审价鉴定申请 1 按照 谁主张 谁举证 的举证规则 在举证期限届满前 应对自己所主张的有争议的工 程造价提出审价鉴定申请 2 如有证据证明工程价款已被对方确认或合同约定的确定工程价款的条件一经成就的 不必 申请鉴定 若对方有异议则对方可提出鉴定申请 3 经过招标程序确定的工程造价不必鉴定 4 经有资质的造价机构审定的工程造价 并经双方确认 不得以财政审计为由重新提出鉴定 申请 5 2 2 审计单位的确定和预付费用 双方先协商选定鉴定单位 如协商不成由人民法院委托 鉴定费用一般由申请方预付 双方都要求鉴定的 各预付一半 5 2 3 对审价鉴定初稿的审查 按照审价鉴定程序 鉴定单位经与双方核对工程量 或自行计算工程量后 向委托人出具鉴定 初稿 对鉴定初稿要从以下几点审查 并提出异议 1 鉴定单位及人员的资质和资格 2 工程量计算的方法 费用 费率适用的依据 3 材料费 人工费价差调整方法及依据 4 审定造价组成的依据 5 2 3 对审价鉴定报告的质证要点 1 程序是否合法 2 审价鉴定的范围与申请的范围是否一致 3 审价鉴定的方法 程序及其依据 4 施工图预算的工程量与竣工图工程量的差异及调整依据 5 2 4 申请重新鉴定 根据高法 关于民事诉讼证据的若干规定 的规定 对有缺陷的鉴定结论 可以通过补充鉴定 重新质证或