2018年中国政法大学在职研究生课程班作业及答案(18级)

中国政法大学在职研究生课程班中国政法大学在职研究生课程班 作业试题作业试题 各位学员各位学员 现将第一学期考试安排通知如下 考试科目 中国法制史 法理学 宪法学 民法 学 刑法学 考试时间 2018 年 7 月 27 日 2018 年 8 月 31 日 要求 学员在 2018 年 9 月 10 日前发电子邮件至教务邮箱 jiaowu 请注明班级 姓名等 2018 年 7 月 26 日 法理学法理学 试卷试卷 班级 姓名 分数 1 小李在一次法制宣传会上对听众说 大家应该重视法律关系 因为法律关系不是一般的人与人之间的关系 而是特殊的人与人之 间的关系 其主要理由是 你认为小李所讲的理由是什么 20 分 答 小李所讲的理由在于一般的人与人之间的关系是社会关系 而法律关系是法律在调整人们行为的过程中形成的特殊的权利和 义务关系 法律关系是以法律为前提而产生的社会关系 没有法 律的规定 就不可能形成相应的法律关系 法律关系是以国家强 制力作为保障的社会关系 当法律关系受到破坏时 国家会动用 强制力进行矫正或恢复 法律关系由三要素构成 即法律关系的主体 法律关系的客 体和法律关系的内容 法律关系是根据 法律规范建立的一种社会关系 第一 法律 规范是法律关系产生的前提 第二 法律关系不同于法律规范调 整或保护的社会关系本身 第三 法律关系是法律规范的实现形 式 是法律规范的内容 行为模式及其后果 在现实 社会生活中 得到具体的贯彻 在此意义上 法律关系是人与人之间的合法 符合法律规范的 关系 这是它与其他社会关系的根本区别 法律关系的特征 1 是以法律规范为前提的社会关系 2 以法律上的权利 义务为内容形成的社会关系 3 是以国家 强制力作为保障手段的社会关系 2 在一次法理学研讨会上 甲和乙对 法的溯源 问题发表了自己 的看法 甲说 在我国当代 法和法律是等同的概念 乙说 这种说法不对 根据我国现行宪法和 立法法 规定 法律和法 在范围 内容 效力等级方面都是有区别的 你认为乙的说法对 吗 为什么 30 分 答 乙的说法正确 理由如下 一 法由国家制定或认可并由国家强制力保证实施 在一定的 物质经济条件制约下的以权利义务为内容的强制性规范 它是抽象 的 法学就是研究法的定义 本质和作用等等的 而法律的话就是 主要指一些部门法 或者说是指现实意义上的 已经制定出来的以 一定形式反映法内容的具体化形式 二 法是宏观的 包括历史上的法 概念法 法理 研究 等等 法律史特指 法条或者现在的生效的法 三 法的效力 即法律的约束力 指人们应当按照法律规 定的那样行为 必须服从 通常 法的效力分为规范性法律文件的 效力和非规范性法律文件的效力 规范性法律文件的效力 也叫狭 义的法的效力 即指法律的生效范围或适用范围 非规范性法律文 件的效力 指判决书 裁定书 逮捕证 许可证 合同等的法律效 力 这些文件在经过法定程序之后也具有约束力 任何人不得违反 但是 非规范性法律文件是适用法律的结果而不是法律本身 因此 不具有普遍约束力 1 法的效力的根据 法的效力来自于法律 法的效力来自于社会道德基础之 上 法律体现公平 正义 因而人们服从政府 遵守法律 法的效力来自于社会 法律维护社会秩序 社会要求人们的行为 符合法律 2 法的效力层次 法的效力层次是指规范性法律文件之间的效力等级关系 根 据我国 立法法 的有关规定 我国法的效力层次可以概括为 上位法的效力高于下位法 即规范性法律文件的效力层次决定 于其制定主体的法律地位 行政法规的效力高于 地方性法规 在同一位阶的法律之间 特别法优于一般法 即同一事项 两种 法律都有规定的 特别法比一般法优先 优先适用特别法 新 法优于旧法 三 联系当前社会实际 从理论和实践结合上阐述法治与德治 并重对治国的重大意义 必须联系实际 不少于 600 字 50 分 答 法治与德治并重对治国具有重大意义 是在不断探索和总结历 史经验基础上做出的重大理论创新 是对马列主义 毛泽东思想 邓小平理论的继承和发展 是对建设有中国特色社会主义规律性认 识的升华 是我党在新形势下对执政治国经验的最新总结 这对于 开创让会主义现代化建设新局面 把我国建设成为富强 民主 文 明 和谐的社会主义现代化国家 实现中华民族的伟大复兴 具有 重大而深远的意义 1 坚持法治与德治并重 是人类社会历史经验的深刻总结 在中国历史上 曾有不少开明的政治家和思想家萌发并提出过 治国将法治与德治二者 并用 是治国之大道 在西方国家 同样 有人提出 法治 与 德治 的治国思想 就实际看 纯粹的 法 治 或 德治 并不存在 而是 法治 与 德治 的结合或并用 社会主义社会的 法治 和 德治 与封建社会 资本主义社会的 法治 和 德治 具有本质不同 社会主义法制是自有法以来最 能体现广大人民群众根本利益的法制 社会主义道德是比人类社会 历史上以往任何时候都更加高尚 积极和健康的道德 德治与法治 并重的重要思想 是对人类社会优秀文化遗产的吸收和借鉴 也是 对人类社会历史经验的深刻总结 2 坚持法治与德治并重 是对马列主义 毛泽东思想 邓小平 理论的继承和发展 马克思主义认为 法制和道德同属上层建筑范畴 由一定的经 济基础决定并为其服务 社会主义法制和社会主义道德是由社会主 义经济基础决定的 是社会主义经济基础的反映 既有区别 又有 联系 共同为社会主义经济基础服务 以毛泽东同志为代表的第一 代中央领导集体 建立人民民主专政的国家政权 坚持以马列主义 作为我们的指导思想 为我党实施社会主义法治和社会主义德治提 供了政治基础和理论基础 毛泽东同志十分重视思想道德建设 提 出 思想和政治是统帅 又是灵魂 以邓小平同志为代表的第 二代中央领导集体既要抓法制建设 又要抓道德建设 两手抓 两手都要硬 的重要思想 正确领导全国人民进行社会主义现代化 建设开辟了广阔道路 以江泽民同志为代表的第三代中央领导集体 提出把 依法治国 同 以德治国 结合起来 这一精辟论述在我 党历史上和马克思主义思想史上是第一次 是对建设有中国特色社 会主义客观规律的最新把握 是我党对治国之道进行不断探索所取 得的新的真理性认识 是对马列主义 毛泽东思想 邓小平理论在 新形势下的重大创新和发展 3 坚持法治与德治并重 是与时俱进理论品质的具体体现 坚持法治与德治并重 是我国当代社会深刻变革的必然要求 我国目前正处于前所未有的社会转型 体制转轨的变革时期 社会 经济 政治 文化生活和人们的思想 观念 道德 信仰 行为模 式 生活习惯发生了深刻变化 社会关系日益复杂 法律和道德 法制建设和道德建设比以往任何时候都更重要 但由于法律的滞后 性 使得法律并不能完全满足现实的需求 法律 真空 和 漏洞 的存在 使部分社会关系得不到及时的调整 以至在社会生活中的 某些方面出现无序状态 同时 改革开放和市场经济又使优秀传统 道德受到冲击和侵蚀 与社会现实相适应的新型道德体系还未完全 建立和形成 封建主义和资本主义腐朽没落的思想和道德乘虚而入 道德 失范 现象时有发生 因此 坚持坚持法治与德治并重 依法治国 与 以德治国 兼用 在我国目前新形势下显得尤为 重要 4 坚持法治与德治并重 是建立社会主义市场经济体制的内在 需要 为了使社会主义市场经济健康发展 必须加强法制建设 建立 健全并不断完善与社会主义市场经济相适应的法律体系 做到有法 可依 有章可循 实行依法治国 同时 社会主义市场经济也是信 用经济 信用是道德的重要内容 市场经济在其运作过程中的每个 环节 不仅离不开法律的调整和规范 而且也离不开信用的维系和 约束 社会信用出现危机 社会主义市场经济将成为一种混乱经济 诸如不讲信用行为无不使市场经济不时出现病态和混乱 使正常的 市场经济秩序遭到干扰和破坏 因此 要保障社会主义市场经济健 康有序地向前发展 必须加强社会主义法制建设和社会主义道德建 设 坚持法治与德治并重 5 坚持法治与德治并重 是我党对社会主义治国方略的科学认 识 法律和道德作为两种不同的社会现象和行为规范 具有不同的 特点和功能 首先 法律只对主体的行为进行调整和评价 虽然调 整时也考虑其主观过错 但并不单纯地调整其内在的思想活动 道 德不仅对主体的客观行为进行调整和规范 而且也对主体的主观思 想进行调整和评价 其次 法律主要是依靠国家强制力来保证实施 的 道德则是依靠内心信念和社会舆论发挥作用的 再次 法律和 道德调整的深度和广度不同 道德对社会关系的调整更具有广泛性 一般来讲 法律不宜调整干预的 则需要道德来调整干预 同样 社会主义法制和社会主义道德也具有以上不同特点 二者相互渗透 相互促进 法治与德治并重 正是我党对社会主义治国方略全面科 学的认识 中 国 法 制 史 试 卷 姜晓敏 班级班级 姓名姓名 得分得分 一 填空题 每题一 填空题 每题 2 2 分 共分 共 2020 分 分 1 秦朝实行犯罪连坐 一人犯罪 受到株连的有亲属 邻居以 及上下级官员 2 南京国民政府采取大陆法系的法律体系 其成文法汇编一起 通称为 六法 3 1908 年 8 月 27 日清政府颁布了我国历史上第一部宪法性文 件 钦定宪法大纲 4 宋朝为了强化专制主义中央集权 广泛应用敕和例 5 马锡五审判方式是抗日战争时期根据地审判方式的改革 6 清朝末年主持法制改革工作的人是沈家本 伍廷芳 7 后世把晋律和张斐 杜预所作的律疏统称为 张杜律 8 人民调解制度的主要形式 有民间调解 群众团体调解 政 府调解 司法机关调解四种 9 国民党政权的法律体系简称为 六法全书 或 六法 10 夏代的刑事法律规范泛称为 禹刑 二 单项选择题 每题二 单项选择题 每题 2 2 分 共分 共 2020 分 分 1 左传 昭公六年 上记载 B 有乱政 而作禺刑 A 周 B 夏 C 商 D 秦 2 秦汉时中央一级司法机关叫 B A 司法参军 B 廷尉 C 大理 D 司隶校尉 3 唐律规定死刑方式为两种 即绞 和 D A 醢 B 弃市 C 凌迟 D 斩 4 汉代臣下若对法令持有异议或对统治措施心怀不满虽口未 声言 仍构成 A 罪 A 腹诽 B 不敬 C 不道 D 诽谤 5 秦朝建立以后 继续推行先秦 B 思想 制定乐一套严 密的法律制度 A 儒家的礼治 B 法家的法治 C 道家的无为 D 儒家的德治 6 C 是我国古代第一部刊版印刷发行的法典 A 唐律疏议 B 大清律例 C 宋刑统 D 大明律 7 最早实行废肉刑的是 B A 周公 B 汉文帝 C 汉武帝 D 唐太宗 8 北洋政府统治期间广泛地引用 A 和解释例 A 判例 B 廷行事 C 案例 D 比 9 C 曾颁布四编 大诰 峻令 其中相当一部分是惩治 贪赃管吏的 A 秦始皇 B 唐太宗 C 明太祖 D 明成祖 10 工农民主政权 1931 年颁布的宪法性文件是 A A 中华苏维埃共和国宪法大纲 B 抗日民主救国 十大纲领 C 陕甘宁边区施政纲领 D 陕甘宁边区宪 法原则 三 判断正误题 每题三 判断正误题 每题 2 2 分 共分 共 2020 分 分 1 法经 是中国历史上现存的最早的一部封建法典 2 周公制 礼是西周的一次重要的立法活动 3 以制服 定罪是中国古代法律的特色 4 1840 年鸦片战争后中国开始进入半殖民地半封建社会 作为封建法律 的 大清律例 也就停止实行 5 战国时期 法家代表人物提出了 亲亲得相首匿 的原则 6 按封建国家机关吏 户 礼 兵 刑 工六部职掌分门 归类 编篡法 7 一准乎礼 是古今学者对明律的评价 8 中国古代法律允许子女隐瞒包庇父母的犯罪行为 9 从唐代开始将刑部 都察院 大理寺合称为 三法司 10 大清民律草案 是中国历史上第一部按照资本主义民法 原则起草的 民法典 四 名词解释 每题四 名词解释 每题 6 6 分 共分 共 3030 分 分 1 1 法经法经 法经 作为历史上第一部比较系统 完整的封建成文法典 在中国封建立法史上具有重要的历史地位 它的制定者是战国时 期著名的改革家李悝 法经 共六篇 盗法 贼法 囚法 捕法 杂法 具法 其中 盗法 贼法 是关于惩罚危害国家安全 危害他人及侵犯财产的法律 规定 2 2 春秋决狱春秋决狱 春秋决狱又称 经义决狱 是西汉中期儒家代表人物董仲舒 提出来的 是一种审判案件的推理判断方式 主要用孔子的思想来 对犯罪事实进行分析 定罪 即除了用法律外 可以用 易 诗 书 礼 乐 春秋 六经中的思想来作为 判决案件的依据 原心定罪 和 亲亲得相首匿 是 春秋决狱 两个重要的原则 3 3 八议八议 八议 中国封建刑律规定的对八种人犯罪必须交由皇帝裁决或 依法减轻处罚的特权制度 八议 最早源于西周的八辟 在曹魏 的 新律 中首次入律所谓 八议 是指法律规定的以下八种人犯 罪 一般司法机关无权审判 必须奏请皇帝裁决 由皇帝根据其身 份及具体情况减免刑罚的制度 这八种人是 议亲 议故 议贤 议能 议功 议贵 议勤 议宾 4 4 十恶十恶 十恶 是指直接危及君主专制统治秩序以及严重破坏封建伦 常关系的重大犯罪行为 在 北齐律 重罪十条 基础上 隋朝 开皇律 正式确立十恶制度 唐朝沿袭之 犯十恶者 为常赦 所不原 十恶 是十种严重危害封建特权 危害封建纲常伦 理的犯罪 即 谋反 谋大逆 谋叛 恶逆 不道 大不敬 不 孝 不睦 不义 内乱 5 5 封建制的五刑封建制的五刑 唐律中的五刑制度是隋 开皇律 中首次确立的 包括笞 杖 徒 流 死五种基本的法定刑罚 1 笞刑 即用法定规格的荆条责打犯人的臀或腿 自十至 五十分为五等 每等加十 是五刑中最轻的一等 用于惩罚轻微 或过失的犯罪行为 2 杖刑 即用法定规格的 常行杖 击打犯人的臀 腿 或背 自五十至一百分为五等 每等加十 稍重于笞刑 3 徒刑 即在一定时期内剥夺犯人的人身自由并强迫其戴 着钳或枷服劳役 自一年至三年分为五等 每等加半年 是一种 兼具羞辱性和奴役性的惩罚劳动 4 流刑 即将犯人遣送到指定的边远地区 强制其戴枷服 劳役一年 且不准擅自迁回原籍的一种刑罚 自二千里至三千里 分为三等 每等加五百里 是仅次于死刑的一种较重的刑罚 妇 女犯流罪的在原地服劳役三年 5 死刑 即剥夺犯人生命的刑罚 是五刑中最重的一种 分为斩 绞两等 绞因得以保全遗体而稍轻于斩 五 简答题 每题五 简答题 每题 1010 分 共分 共 2020 分 分 1 1 简答简答 中华民国临时约法中华民国临时约法 的内容和性质 的内容和性质 答 中华民国临时约法 共由总纲 人民 参议员 临时大总统 副总统 国务员 法院 附则等 7 章 56 条构成 其基本内容有以下 几点 第一 规定了国家性质 中华民国由中华人民组织之 中华民国之主权 属于国民全体 以 主权在民 的原则 建 立民主共和国 否定了封建君主专制的政治制度 第二 规定了国家形式 即中华民国是一个统一的多民族国家 中华民国领土为二十二行省 内外蒙古 西藏 青海 第三 规定了国家政体 确立了三权分立的政府组织原则 国 家政治体制上采用责任内阁制 规定行政权力属于临时大总统 副 总统和国务院行使 全国的立法权属于参议院 司法权属于法院 第四 规定了国家公民的权利和义务 中华民国人民一律平 等 无种族 阶级 宗教之区分 明确了人民享有选举 被选举 考试 请愿 诉讼等权利 并享有人身 财产 居住 迁徙 言论 出版 集会 结社 通信 信教等项自由 但须受政府法律限制 并有纳税和服兵役的义务 第五 规定了国家保护私有财产的原则 人民有保有财产及 营业之自由 中华民国临时约法 在法律文件上明确冠以中华民国的国名 虽然表述是 临时约法 也没有使用宪法字样 但它具有资产阶 级共和国宪法的性质 中华民国临时约法 第五十四条规定 宪法未施行以前 本约法之效力与宪法等 由于 中华民国临时约法 规定了民主共和的国家制度 政权 组织形式 一般民主自由原则 所以 带有革命性 民主性 它 宣布了中国两千多年来封建君主专制政治制度的结束 在法律上体 现了孙中山资产阶级共和国的设计方案 在诉求上反映了广大人民 群众的民主愿望 在观念上促使了民主共和开始深入人心 在客观 上促进了资本主义发展 在趋势上符合了社会前进的方向 所以它 是中国历史上一个伟大创举 2 2 简答清末部门法修订的意义 简答清末部门法修订的意义 答 清政府在 20 世纪初期所进行的大规模修律活动 虽然在主观上 讲是一种被动的 被迫进行的立法活动 修律本身也存在着根本的 缺陷和局限性 但在客观上也产生了显著地影响 在中国近代法治 发展史上占有重要地位 1 清末部门法修订导致中华法系走向解体 随着修律过程 中一系列新的法典法规的出现 中国封建法律制度的传统格局开始 被打破 清末修律 标志着延续几千年的中华法系开始解体 中 国传统的封建法制开始转变成在形式和内容上都有显著特点的半殖 民地半封建法制 2 清末部门法修订为中国法律的近代化奠定了初步的基础 通过清末大规模的立法 参照西方资产阶级法律体系和法律原则建 立起来的一套法律制度和司法体制 对后世特别是北洋政府和南京 国民党政府法律制度的形成与发展提供了条件 3 清末部门法修订在一定程度上引进和传播了西方近现代 的法律学说和法律制度 清末部门法修订在中国历史上第一次全面 而系统地向国内介绍和传播了西方法律学说和资本主义法律制度 使得近现代法律知识在中国得到一定程度的普及 从而促进形成了 一部分中国人的法制观念 4 清末部门法修订在客观上有助于推动中国资本主义经济 的发展和教育制度化 民法总论 考试题 班级 姓名 分数 一 一 概念题 概念题 1 1 区别支配权与请求权的不同 区别支配权与请求权的不同 答 支配权与请求权的划分是根据民事权利的不同作用来的 一 支配权是权利人排他地直接支配财产或其他标的的权利 这种权利具有两方面的作用 积极方面 即支配特定的财产或利益 不需要他人行为的介入 消极方面 即权利人有权禁止他人妨碍其 对标的民事权利中 物权是最典型的支配权 他物权 知识产权 人身权也属于支配权 二 请求权是权利人要求他人为特定行为的权利 与支配权不同 请求权人只能对义务人提出请求 但不得对义务人的财产或其他利 益进行直接的支配 请求权是权利人要求他人为特定行为的权利 2 2 自然人和法人的权利能力的不同 自然人和法人的权利能力的不同 答 和自然人一样 法人也具有民事权利能力 能够享有民事权利 和承担民事义务 法人的民事权利能力是法人作为民事主体参加民 事活动家的前提 没有这种民事权利能力 它就不能参加民事活动 和自然人的民事权利能力一样 法人的民事权利能力不是自然能力 而是法律所赋予的一种资格 民法通则第 36 条 明确了法人是具有 民事权利能力的社会组织 但法人毕竟不同于自然人 这表现在其民事权利能力也有所不 同 法人和自然人的民事权利能力主要有以下区别 一 民事权利能力开始与消灭的情形不同 法人的民事权利 能力 从法人成立时产生 到法人终止时消灭 而自然人的民事权 利能力是从自然人的出生开始 到自然人死亡时消灭 二 民事权利能力的范围不同 专属自然人的某些民事权利 能力的内容 如继承权利 接受扶养的权利等 法人不可能享有 而专属某些法人的民事权利能力的内容 如银行法人开展信贷业务 的权利 自然人则不能享有 三 民事权利能力之间的差异程度不同 自然人的民事权利 能力是普遍 一致和平等的 相互之间一般没有多大差别 而不同 法人的民事权利能力都有局限性 并且相互差异很大 这是由于法 人各自经营业务范围的不同 分别受到法律和自己章程的限制 其 民事权利能力的具体内容当然各有区别 如机关法人和企业法人的 权利能力就不相同 而各企业法人的权利能力也不相同 它们只能 在其核准登记的经营范围内从事经营 3 3 诉讼时效的中止与中断的不同 诉讼时效的中止与中断的不同 答 诉讼时效中止 是指在诉讼时效进行中 因一定的法定事由产 生而使权利人无法行使请求权 暂停计算诉讼时效期间 民法通 则 139 条规定 在诉讼时效进行期间的最后六个月 因不可抗 拒力或其它障碍不能行使请求权的 诉讼时效中止 之后继续计 算诉讼时效 诉讼时效的中断是指在诉讼时效期间进行中 因发生一定的法 定事由 致使已经经过的时效期间统归无效 待时效中断的事由消 除后 诉讼时效期间重新起算 根据民法通则第 140 条的规定 中 断诉讼时效的事由包括提起诉讼 起诉 当事人一方提出要求 请求 或者同意履行义务 承诺 这些事由区别于中止诉讼时 效的事由 都是依当事人主观意志而实施的行为 除此之外 诉讼时效中断可以发生在诉讼时效期间任何时候 而诉讼时效中止只发生在诉讼时效的最后 6 个月 不然不成立诉讼 时效中止 中断发生在诉讼进行期间 因为发生一定的法定事由 使已经 经过的时效统统无效 等到中断的事由消除后 诉讼实效重新计算 中止发生在诉讼进行期间 因为发生一定的法定事由 使权利 人不能行使请求权 暂时停止计算诉讼实效期间 等到中止的事由 消除后 诉讼实效继续计算 两者的区别 1 发生的事由不同 2 发生的时间不同 3 法律效 果不同 4 4 诉讼时效期间与除斥期间的不同 诉讼时效期间与除斥期间的不同 答 诉讼时效和除斥期间相似 归纳来说它们亦有以下区别 1 制度价值上的不同 虽然诉讼时效期间与除斥期间都有督促 权利人积极行使权利的作用 但由于形成权和请求权本身的区别 他们在价值取向仍有不同 法律之所以设定除斥期间 其意义在于 促使权利人及时纠正自己意思表示中的瑕疵 同时促使当事人及时 辅助效力待定的民事行为 通过适用除斥期间的规定 消灭的是形 成权这一权利本身 权利的不稳定状态消除后 不会形成新的秩序 而是是原有的秩序得以继续存在 而诉讼时效是消灭怠于行使的 公力救济权 请求权这一权力本身并没有消灭 消除权利的不稳定 状态后 会形成新的秩序 所以 诉讼时效是对新秩序的保护 2 适用范围不同 即客体 对象不同 诉讼时效主要适用于债 的请求权 除斥期间主要适用于形成权 在特殊情况下可依据法律 规定而使用于请求权 正是由于适用范围不同 所以决定了诉讼时 效和除斥期间在使用中有个自居有不同的特点 由于请求权的范围 远远大于形成权 因此诉讼时效的规定应当置于民法典总则之中进 行抽象规定 而除斥期间则应当根据所限制的形成权的具体内容而 分别进行具体规定 3 构成要件不同 诉讼时效要求同时具备法定期间的经过和权 利人不行使权利的事实状态这两个构成要件 而除斥期间只有一个 构成要件 那就是一定法定期间的经过 4 法律效力不同 诉讼时效的法律效力并不消灭实体权利本身 仅发生受法院保护的权利消灭或抗辩权产生的效力 在时效届满 以后 使原来的请求权变成一种 自然债 除斥期间在性质上是 一种权利存续期间 一旦期限届满 直接消灭权力本身 超过除斥 期间 则权力本身即不复存在 时效期限届满以后 义务人抛弃期 限利益的行为 可以视为创设了某种权利 从法律效果上来看 诉 讼时效将产生抗辩权发生的效果 而除斥期间都是权利的存续期间 期间届满将发生权利的消灭 5 起算时间不同 诉讼时效期间一般自权利人能够行驶请求权 之日起计算 若权利人不能行使请求法律保护的权利 则一般不开 始计算时效期间 除斥期间一般自权利成立之日起计算 至于权利 人能否行使权利 一般不影响期间计算 6 期间弹性不同 诉讼时效在性质上是可变期间 可因法定事 由而中止 中断 例外情形下还可以延长 除斥期间从性质上来说 是不能适用中止中断的 因为引起中断的事实是权利人行使权利 的行为 除斥期间主要正对的是形成权 而形成权一旦行使 权利 也就相应的产生和消灭 所以就没有必要重新计算权利的存续期间 7 是否可允许当事人自我约定上存在不同 除斥期间可以是法 定的 也可以是约定的 法定如可撤销法律行为的撤销权的行使期 限 约定如双方约定的合同解除权的行使期限 而诉讼时效均为法定 期限 不得允许当事人为约定变更 8 是否允许法院主动援引不同 诉讼时效的抗辩只能在诉讼中 由当事人援引 法院不得主动依职权审查 对除斥期间而言 由于 其届满将导致实体权利消灭 从保护权利人的利益出发 法院裁判 是应当主动依法审查 9 法律条文表述不同 对于诉讼时效 法律条文一般直接表述 为 时效 或者表述为某项请求权因多长时间不行使而消灭或者 不受保护等等 对除斥期间 法律条文一般仅表述为某权利 如撤 销权 其存续期间为多长时间 或者因多长时间不行使而消灭 或 应于何期间内行使 二 二 简答题简答题 1 1 关于法人成立的条件是什么 关于法人成立的条件是什么 答 法人设立的结果是法人成立 但并不是任何设立行为都会导致 这一结果的产生 只有按照法律规定的要求而进行的设立行为才会 导致法人的成立 法人成立的条件就是指法人得以成立的要件 它 包括程序要件和实质要件两个方面 民法通则 第 37 条规定 法人应当具备下列条件 一 依法成立 二 有必要的财产或者经费 三 有自己的名称 组织机构和经营场所 四 能够独立承担民事责任 上述 民 法通则 的规定将能够独立承担民事责任也作为法人的条件 但能 够独立承担民事责任更主要地体现为法人成立后的特征 因此 不 应当认为能够独立承担民事责任是法人成立的条件 以上条件是法人成立的一般的或基本的条件 对于不同类型的 法人 应当按照有关法律的规定来确定其具体条件 2 2 法律行为的生效要件是什么 法律行为的生效要件是什么 答 民事法律行为的生效要件是指为使已经成立的民事法律行为能 够按照意思表示的内容而发生法律效果应当具备的法律条件 由于 民事法律行为的生效要件 就其形式而言 主要是关于意思表示品 质的要求 因而在传统民法理论上又称为 意思表示的有效要件 民事法律行为的生效要件也分为一般生效要件和特别生效要件 一 一般生效要件 我国的 民法通则 55 条规定 民事法律行为应当具备下列条 件 行为人具有相应的民事行为能力 意思表示真实 不违反法律或 者社会公共利益 根据通说 民事法律行为的一般生效要件还须标 的确定或可能 二 特别生效要件 在绝大多数情况下 民事法律行为只要具备一般生效要件 就 能引起民事权利义务设立 变更 终止的法律效力 但是在某些特 殊情况下 民事法律行为虽已成立并具备一般有效要件 但其效力 仍不能发生 而必须待某种特定条件具备时才能生效 如附延缓条 件的民事法律行为只有等到条件成就时才能生效 特别生效要件只是针对某些特殊的民事法律行为而言 因产生 的原因不同 这些原因可分为约定生效要件和法定生效要件 绝大 部分民事法律行为的特别生效要件都是当事人约定的 只有遗嘱的 特别生效要件 遗嘱人死亡 才是法定的 对于有约定特别生效 要件的民事法律行为 在成立以后和特殊有效要件成就以前 即应 得到法律保护 我国的 民法通则 第 57 条规定 民事法律行为 从成立时起具有法律约束力 行为人非依法律规定或者取得对方同 意 不得擅自变更或者解除 这一规定对一般生效要件的民事法 律行为和特别生效要件的民事法律行为都适用 3 3 代理的特征是什么 代理的特征是什么 答 代理 法律上指以他人的名义 在授权范围内进行对被代理人 直接发生法律效力的法律行为 代理的产生 有的是受他人委托 有的是由法律规定 有的是由有关部门指定 如在诉讼中 当事人 聘请律师代理进行诉讼活动 有些行为如立遗嘱 婚姻登记等不能 成立代理关系 代理人以被代理人的名义在代理权限内进行直接对被代理人发 生效力的法律行为 包括民事代理 诉讼代理以及其他具有法律意 义的行为 如纳税 代理具有下列基本特征 代理行为必须是具有法律意义的行为 代理人在代理权限内独立为意思表示 代理人以被代理人的名义为民事法律行为 被代理人对代理人的代理行为承担民事责任 凡依法律规定 或依法律行为的性质 或当事人的约定 必须 由本人亲自进行的行为 不得代理 如婚姻登记 设立遗嘱 具有 人身性质的债务的履行 等等 4 4 自然人的物质性的人格权包括什么 请稍加分析 自然人的物质性的人格权包括什么 请稍加分析 答 人格权法理论认为 人格权分为一般人格权和具体人格权 具 体人格权以具体人格要素作为权利客体 具体人格要素包括物质性 人格要素和精神性人格要素 因此 具体人格权又可划分为物质性 人格权和精神性人格权 其中 所谓物质性人格权 是指自然人对 其自身所拥有的物质性人格要素享有之人格权 这种权利直接依附 于人体 以物质性的人体作为其存在之载体 所谓精神性人格权 是指自然人对其自身所拥有的精神性人格要素享有之人格权 这种 权利对物质性的人体本身无直接依附性 自然人物质性人格权主要包括生命权 健康权和身体权三种 因而 侵害物质性人格权也主要包括侵害生命权 健康权 身体权 1 生命权 民法通则 第 98 条规定 公民享有生命健康权 人的生 命是人的最高的人格利益 具有至高无上的人格价值 是人的第一 尊严 作为生命权客体的生命 是人体维持其生存的基本的物质活 动能力 生命权是以自然人的生命安全的利益为内容的权利 是自 然人享有其他任何权利的基础 生命权是自然人民事主体最重要的 民事权利 也是一个国家法律体系予以最严格保护的权利 生命权 的法律特征包括以下几个方面 一是以自然人的生命安全利益为客 体 二是以维系自然人的生命延续为基本内容 三是保护对象是自 然人的生命活动能力 四是生命权受到侵害时以受害人的近亲属为 救济对象 生命权的内容 包括生命安全维护权 生命利益支配权 与司法保护请求权 所谓侵害生命权 就是以生命权为对象的人身 侵权行为 2 健康权 民法通则 第 98 条规定 公民享有生命健康权 健康是 维持人体生命活动的生理机能的正常运作和功能的完善发挥 健康 权是指自然人以其身体生理机能的健全正常运作和功能正常发挥 进而维持人体生命活动为内容的人格权 健康权的法律特征包括 一是以人体生理机能的正常运转和功能的正常发挥为内容 二是以 维持人体的正常生命活动为根本利益 健康权包括三项具体的权利 内容 即健康维持权 健康利益支配权和劳动能力保持权 所谓侵 害健康权 就是以健康权为对象的人身侵权行为 3 身体权 身体权为民法学理论上的独立的具体人格权 但我国 民法通 则 未将身体权单列为一种独立的人格权 在规定 人身权 时并 未直接规定身体权 而是包括在第 98 条规定的 生命健康权 之中 在 侵权的民事责任 一节也提到侵害身体造成伤害时的民事赔偿 责任 身体在法律上 专指自然人的身体 是自然人的生理组织的 整体 即躯体 移植的器官和其他组织与受移植人成为一体的 是 受移植人身体的组成部分 身体权是指自然人维持其身体的完整性 和完全性 并支配其肢体 器官和其他人体组织的人格权 身体权 的法律特征包括 一是以人体外部结构的完整性和完全性为保护客 体 二是以保持身体外部结构的完全性不受物理损害为利益内容 身体权的内容包括身体完整性保持权 身体组成部分的支配权以及 尸体利益支配权 侵害身体权 就是以身体权为对象的人身侵权行 为 刑 法 学 考试题 班级 姓名 分数 1 共同犯罪人的分类与处罚 第一 根据共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用不同 可以划分为 1 主犯 根据 刑法 第二十六条规定 组织 领导犯罪集团进行犯罪活动的 或者在共同犯罪中起主要作用的 是主犯 2 从犯 根据 刑法 第二十六条规定 在共同犯罪中起次要或者辅助作用的 是从犯 3 胁从犯 胁从犯是指在共同犯罪中被胁迫参加犯罪的人 4 教唆犯 教唆犯 是指以劝说 利诱 授意 怂恿 收买 威胁等方法 将 自己的犯罪意图灌输给本来没有犯罪意图的人 致使其按教唆人的犯罪意图实 施犯罪 教唆人 即构成教唆犯 第二 共同犯罪人的处罚 1 主犯 根据 刑法 第二十六条规定 对组织 领导犯罪集团的首要分子 按照集团所犯的全部罪行处罚 对于第三款规定以外的主犯 应当按照其所参 与的或者组织 指挥的全部犯罪处罚 很多人认为主犯就是首要分子 其实不 然 主犯并不一定是首要分子 在犯罪集团中起主要作用的犯罪分子也是可能 构成主犯的 故而构成主犯并不当然构成首要分子 2 从犯 根据 刑法 第二十七条规定 对于从犯 应当从轻 减轻处罚或者 免除处罚 根据刑法规定 从犯是需要对其所犯的所有犯罪行为承担刑事责任 的 并且刑法规定为应当从轻 减轻或者免除处罚 3 胁从犯 根据 刑法 第二十八条规定 对于被胁迫参加犯罪的 应当按照 他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚 胁从犯尽管是被胁迫参加犯罪的 但是 如果起初是被胁迫参加犯罪 而后又在犯罪过程中起主要作用 则不应当再被 认定为胁从犯 则应当认定为主犯更为适宜 4 教唆犯 根据 刑法 第二十九条规定 教唆他人犯罪的 应当按照他在共 同犯罪中所起的作用处罚 教唆不满十八周岁的人犯罪的 应当从重处罚 如 果被教唆的人没有犯被教唆的罪 对于教唆犯 可以从轻或者减轻处罚 教唆 犯一定是主犯吗 其实不然 教唆犯应当如何认定 是根据其在犯罪中所起的作 用来进行辨别的 如果教唆犯在犯罪过程中起主要作用 则应当认定为主犯 如果起次要作用 则应认定为从犯 在司法实践中 大多数情况则是 教唆犯 在犯罪过程中起的是主要作用 所以教唆犯大多数情况都被认定为了主犯 但 这并不代表所有的教唆犯都一定为主犯 教唆不满 18 周岁的人犯罪的 应当 从重处罚 但这需要注意的是 如果教唆的未成年人是没有刑事责任能力的人 则不能成立共同犯罪 应当成立间接正犯 对被教唆的人应当单独处罚 如果 被教唆的人没有犯被教唆的罪 对于教唆犯 可以从轻或者减轻处罚 也就意 味着 行为人还是会构成教唆犯 只是构成教唆未遂 2 故意杀人罪 故意伤害罪与过失致人死亡罪的界限 故意伤害罪与故意杀人罪的界限 就一般情况讲 故意伤害罪与故意杀人罪并不难区分 但在碰遇故意杀人未遂造成伤 害或故意伤害致人死亡两种情况时 二罪易混淆 要把握 二罪的主要区别在于行为人 是否以非法剥夺他人生命为故意内容 如果行为人无非法剥夺他人生命的故意 而只 有伤害他人健康的故意 即使客观上行为导致了他人的死亡 也只能以故意伤害罪致 死认定 如果行为人有非法剥夺他人生命的故意 即使其行为没有造成他人死亡的结果 也构成故意杀人罪 未遂 司法实践中 要认定行为人的故意内容是伤害还是杀人 应遵循主客观相一致的原则 查明案件的全部事实 从行为人与被害人的关系 案件 的起因 过程 结果 作案的手段 使用的工具 打击的部位 强度 作案的时间 地点 环境条件 行为人作案前后的表现等方面入手 进行综合分析 判断 故意伤害罪与过失致人死亡罪的界限 在故意伤害致死的情况下 二者相近之处是 在客观上都造成了被害人死亡的结果 在主观上行为人对死亡结果的发 生往往都表现为过失的心理态度 二罪根本区别在于 前罪具有伤害他人朝故意 其死亡结果是行为人意志以外的原因造成的 而后罪没有犯 罪的故意 是由于过失 致人死亡 3 受贿罪的基本形式 受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利 索取他人财物 或者非法收受他 人财物 为他人谋取利益的行为 其中 国家工作人员 是指国家机关中从事公务的人员 也包括相关国家单 位中从事公务的人员以及国家单位委派到非国家单位中从事公务的人员 利用职务上的便利 既包括利用本人职务上主管 负责 承办某项公共事务 的职权 也包括利用职务上有隶属 制约关系的其他国家工作人员的职权 为他人谋取利益 包括承诺 实施和实现三个阶段的行为 只要具有其中一 个阶段的行为 就具备了为他人谋取利益的要件 但对于索取他人财物的 无 论是否为他人谋取利益 均应认定为受贿 受贿罪的基本形式分为索贿与收受贿赂 但在实践中 本罪的表现形式有 多种 具体分析如下 表表现现形式形式 具体分析具体分析数数 额认额认 定定 以交易形式收受贿赂交易形式收受贿赂主要体现为三 种情况 1 以明显低于市场的价格向 请托人购买房屋 汽车等物品的 2 以明显高于市场的价格向请托人出 售房屋 汽车等物品的 3 以其他交 易形式非法收受请托人财物的 受 贿数 额按 照交 易时 当地 市场 价格 与实 际支 付价 格的 差额 计算 收受干股 干股是指未出资而获得的股份 国家工作人员利用职务上的便利为 请托人谋取利益 收受请托人提供 的干股的 以受贿论处 进 行了 股权 转让 登记 或已 实际 转让 的 受贿 数额 按转 让时 股份 价值 计算 未转 让的 以 实际 获利 数额 认定 为受 贿数 额 以开办公司等合作投资名义收受 贿赂 由请托人出资 合作 开办公司 或者进行其他 合作 投资的 以受贿 论处 受 贿数 额为 请托 人给 国家 工作 人员 的出 资额 以理财的名义收受贿赂委托请托人投资证券 期货或者 其他委托理财的名义 未实际出资 而获取 收益 或者虽然实际出资 受 贿数 额 前一 情形 但获取 收益 明显高于出资应得收益 的 以受贿论处 以 收益 额计 算 后 一情 形 以 收 益 额 与出 资应 得收 益额 的差 额计 算 以赌博形式收受贿赂通过赌博方式收受请托人财物的 构成受贿 但在具体认定时 主 要应当结合以下因素进行判断 1 赌 博的背景 场合 时间 次数 2 赌 资来源 3 其他赌博参与者有无事先 通谋 4 输赢钱物的具体情况和金额 大小 以 请托 人等 输给 国家 机关 工作 人员 的数 额认 定受 贿数 额 通过特定关系人 挂名 领取薪酬 收受贿赂 国家工作人员利用职务上便利为 请托人谋取利益 要求或者接受请 托人以给特定关系人安排工作为名 以 获得 的薪 酬数 额认 使特定关系人不实际工作却获取 所谓薪酬的 以受贿论处 特定关 系人 是指与国家工作人员有近亲 属 情妇 夫 以及其他共同利益关系 的人 定受 贿数 额 离退休后收受财物行为国家工作人员利用职务上的便利 为请托人谋取利益 并与请托人事 先约定 在其离退休后收受请托人 财物 构成犯罪的 以受贿罪定罪 处罚 受 贿数 额为 离退 休后 收受 财物 的数 额 4 转化型抢劫罪 刑法第 269 条 的构成条件 刑法 第二百六十九条规定 犯盗窃 诈骗 抢夺罪 为窝藏赃物 抗拒抓 捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的 按照刑法第二百六十三 条 即抢劫罪 的规定定罪处罚 一 前提条件 1 盗窃 诈骗 抢 夺是否需要达到财物数额较大构成犯罪的情形 根据刑法第 264 条规定 盗窃罪是以盗窃公私财物 数额较大或多次盗窃为盗窃罪的成立要件 根据刑 法第 266 条规定 诈骗罪是以诈骗公私财物 数额较大的为诈骗罪成立要件 根据刑法第 267 条规定 抢夺罪是以抢夺公私财物 数额较大的为成立要件 而依据刑法第 263 条规定 抢劫罪并没有抢劫公私财物数额或抢劫次数的限制 这就产生一个问题 即行为人犯盗窃 诈骗 抢夺罪 转化为抢劫是否要有抢 劫数额或抢劫次数的限制 对此问题 有不同的观点 一种观点认为行为人不 仅要实施盗窃 诈骗 抢夺的行为 而且要构成犯罪 不然不转化为抢劫罪 2 另一种观点认为 抢劫罪的成立没有数额的限制 故事后抢劫也不应有数额 的限制 行为人以犯罪故意实施盗窃 诈骗 抢夺行为 只要已经着手实行 不管是既遂还是未遂 不管所取得的财物数额大小 都符合 犯盗窃 诈骗 抢夺罪 的条件 尽管刑法第 269 条规定是犯盗窃 诈骗 抢夺罪 但并不 意味着行为人实施犯罪行为要达到盗窃 诈骗 抢夺罪的犯罪既遂标准 而是 只要求行为人实施了有犯盗窃 诈骗 抢夺的故意行为 就可以转化成为抢劫 罪 与行为人实施行为所取得的公私财产的数额大小无关 2 转化型抢劫的 前行为是否必须是第 269 条规定的盗窃 抢夺 诈骗这三种行为 实施其他特 殊类型的盗窃 抢夺 诈骗的行为 为窝藏赃物 抗拒抓捕 毁灭罪证而当场 使用暴力或以暴力相威胁 是否可以转化为抢劫罪 盗窃信用卡 盗窃广播电 视设施 公用电信设施等 能否转化为抢劫罪 盗窃信用卡并使用的 按盗窃 罪定罪处罚 因此行为人盗窃信用卡时为窝藏赃物 抗拒抓捕 毁灭罪证而当 场使用暴力或以暴力相威胁的 应以抢劫罪定罪处罚 对盗窃广播电视设施 公用电信设施的行为同时构成盗窃罪和破坏广播电视设施 公用电信设施的 盗窃使用中的电力设备 同时构成破坏电力设备罪和盗窃罪按照想象竞合犯择 一重罪处罚 而行为人在盗窃广播电视设施 公用电信设施的行为时为窝藏赃 物 抗拒抓捕 毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力相威胁的 应以抢劫罪定罪 处罚 此时行为人的最终处罚 应在破坏电力设备和抢劫罪中择一重罪处罚 信用卡诈骗罪 信用证诈骗罪 保险诈骗罪 合同诈骗罪等特殊类型的诈骗罪 是否包括在转化型抢劫的诈骗罪中 刑法中的普通型诈骗和特殊型诈骗的主要 区别表现在诈骗的具体手段和诈骗的对象不同 但都是以隐瞒真相和虚构事实 的方法骗取被害人的财物 因此普通型诈骗和特殊类型的诈骗其本质是一样的 只要在实施诈骗时为窝藏赃物 抗拒抓捕 毁灭罪证而当场使用暴力或以暴力 相威胁的 应以抢劫罪定罪处罚 但特殊类型的诈骗罪具有很大的隐藏性 例 如合同诈骗罪 并不像一般的普通的诈骗罪那样在实施犯罪时或实施犯罪之后 立即被发现 因而现实中一般不存在转化为抢劫罪的情形 3 转化型抢劫罪 的前提条件是否应受限制 犯罪预备行为可否构成转化型抢劫罪的前提条件 按照 刑法 第 22 条规定 为了犯罪准备工具 制造条件的 是犯罪预备 对于预备犯 可以比照既遂犯从轻 减轻处罚或者免除处罚 据此可知预备行 为 也是要负刑事责任的 刑法第 269 条的犯盗窃 诈骗 抢夺罪应当理解为 盗窃 诈骗 抢夺的行为已经着手不包括犯罪预备行为 刑法第 269 条所说的 窝藏赃物 抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的 是指已经着手实施盗窃 诈骗 抢夺行为时 才具备了向抢劫罪转化的前提 在预备阶段抗拒抓捕的行为 因为其没有着手实施其犯罪 故其手段行为构成 什么罪就按什么罪处理 但不转化为抢劫罪 二 转化型抢劫罪适用的客 观条件 犯罪客观要件是指行为侵犯了刑法所保护的法益 客观要件首先是 危害社会的行为 转化型抢劫罪其转化的危害社会的行为是当场使用暴力或者 以暴力相威胁 1 对 暴力 的理解 转化型抢劫中的暴力应相当于抢劫罪 中的暴力程度 即使用杀人 捆绑 伤害 禁闭 撞击等危及人体健康和生命 安全的行为对财物的所有人 占有人 管理人不法行使有形力 使被害人不能 反抗的行为 即必须是针对被害人的实施 足以压制被害人反抗 但并不要求 实际压制了被害人的反抗 如果只是为了摆脱抓捕 而推推撞撞 没有直接故 意威胁被害人的人身安全可以不认为是使用暴力 3 2 对 当场 的理解 转化型抢劫罪的当场 包括行为人实施盗窃 诈骗 抢夺的作案现场 也包括 行为人逃离作案现场立即被人发现后的整个被抓捕全过程 行为人逃离作案现 场到被人发现实施抓捕中间没有明显的停止 如果行为人作案时或者在逃离现 场时没有被发现 在事后 在其他地点行为人被发现而对被害人或第三人使用 暴力或者以暴力相威胁的 不转化为抢劫罪 因为从作案到被发现其中间有明 显的间隔 已不存在转化的可能性 以其暴力或者以暴力相威胁单独断判 其 构成什么罪以什么罪定罪处罚 而与先前的实施的盗窃 诈骗 抢夺已没有关 系 故不构成转化型的抢劫罪 三 转化型抢劫罪主观条件 犯罪目的 是指 犯罪人主观上通过犯罪行为所追求的非法利益 状态或者结果 不是指直接故 意中的意志因素 而是指故意犯罪中 行为人通过实现行为的直接危害