《合同业务律师基础实务》读书心得

合同业务律师基础实务合同业务律师基础实务 读书心得读书心得 合同业务律师基础实务 读书心得 近期读完 合同业务律师基础实务 作者 吴江水 对 合同业务的律师实务又有新一层的感悟和体会 在此结合本书 将个人一点心得与大家分享 一 合同的灵魂 合同从本质上讲是一种契约 而我们每一个社会个体生 活交往无不通过契约予以实现 正如书中所言 契约是人类社 会具有深远意义的伟大发明 它通过在交易各方建立特定秩序 不仅使得社会经济交往更有效率和确定性 也最终促进社会资 源最大限度的优化配置 就笔者理解 法律在于建立社会秩序 合同则在建立一 种个体间的具体秩序 在公司所有商业活动中 都将以商业条 件落于纸面 以求以明确 完整的形式对各方的合意予以敲定 以保障交易安全和各方的利益 可以说合同为交易而生 以契 约精神为魂 以权利义务为骨 目的是建立起个体事务中的交 易秩序 二 合同的骨架 合同是为交易建立一种秩序 建立秩序则须锁定交易主 体 交易内容 交易方式和问题处理 每笔交易不同 每个合 同的血肉则不同 但其骨架却大同小异 可分为以下四类 1 主体条款 包括主体名称 住所和联系方式等 2 交易内容 包括标的 数量 质量 价款或报酬等 3 交易方式 包括履行期限 地点 方式 结算期限和 方式 检验方法等 4 问题处理条款 包括违约范围 违约责任 合同终止 与解除 争议解决方法等 三 合同的血肉 如何让合同有血有肉 满足各方需求 最考验律师的功 力和经验 律师在此更像一名医生 既要摸清病情和脉络 又 要不断开刀 切割 缝补 每份合同都有利益的倾向性 都有其背后的商业逻辑 因此 无论是起草 审核还是修改一份合同 律师一要立场明 确 站在己方角度思考 二要紧跟商业逻辑 把握全盘 大局着 眼 三要小处着手 学会取舍 具体而言 我们总是站在合同一方的角度去对待合同 因此 我们 都会本能地按对我方有利的一面去设计 起草和修改合同 就 如书中所言 只要是用心设计的合同一般都存在倾向性 不明 白这一点而滥用文本很有可能被动甚至带来重大损失 合同的 这种倾向性可能体现在权利义务和责任的不对等 也可能暗含 在某些条款的字里行间 因此 我们在对待一份合同时 既要 具备一双慧眼 去判断和分析合同的倾向性 更要立场明确 从己方的利益角度设计合同 只站在一方立场设计合同 难免偏颇 也不利于交易的 进行 在坚守立场的前提下 要紧跟商业逻辑 全盘考虑 从 大局着眼 合同本身首先是经济问题 其次才是法律问题 而 要具备大局观 就需要 1 我们要具备完备的法律知识 合同的设计不只涉及 合同法 大多会涉及多个法律领域 A 交易主体的法律 如交易一方是国有企业或外商企业 要了解对国有企业或外商企业的主体限制 又比如某些交易需要 具有特殊资质的主体签署 再如对生产者 经营者产品质量的强 制性规定 B 标的法律 如 产品质量法 规定产品所要达到的质 量技术标准和资质规定 C 交易规则 如金融行业对交易规则的强制性规定 2 业务知识 除法律知识外 业务知识在合同中的作用 往往更大 只有符合业务 合同才有了三魂六魄 A 标的知识 包括标的的用途 产生原理 使用功能 价格构成 质量标准 常见问题等 正如书中所言 这类知识 非常有助于发现合同中存在的问题以及约定不足的情况 不仅 使合同工作具有针对性 也可以大大地丰富合同的内容并使之 更为严谨 更具有实用性 也更容易实现交易目的 B 交易知识 如商业规律 谈判方法等 法律人的思维 方式更多考虑交易内容和方式的合法性问题 而企业从商业角 度 首先大多直接考虑经济利益 其次才是合法性问题 如书 中所言 合同对于标的的锁定 对交易方式的锁定 以及谈判 时的讨价还价 钻漏洞 拉关系等种种行为 无不与经济利益 相关 虽然未必可取 但大多数交易不存在主体和交易的合法 性问题 基本可取 C 行业知识 主要包括行业的总体特征 运营模式 上 下游公司等知识 了解这些能更好地理解合同 也更容易发现 合同中的问题 甚至可以从战略的高度为企业提出建议 另一 方面 了解己方的运营模式 经营偏好 交易习惯 企业价值 观等也可以有助从己方的角度更好地设计合同 D 管理知识 这是更高层面的一个知识 当我们不仅开 始从合同本身着眼 而是从更高层面的合同流程 制度着手 则能让合同切实执行到位 提前预防和避免纠纷的产生 及时 维护己方利益 而具体到合同谈判和签署过程中 还涉及很多方面的拔 河和角力 应从小处着手 细致入微 世上并无完美的合同 所有的合同无不都是各方妥协后的结果 且合同也无法穷尽未 来所有之可能 但我们仍应于此不完美中力寻周全 运用之妙 存乎一心 需根据每个合同背后的逻辑不同 而做出最佳的反 应 四 合同思维 法律工作不同 但基本的思维方式却完全相同 也就是 紧密围绕着事实和法律判断问题 笔者深感认同书中对法律思 维的描述 法律思维下得出的结论 一定是依据逻辑推理不断 排除不存在的可能项 直到得出有根有据的结论 而不是仅仅 依据经验判断 我们也能书中所举的一个例子窥见常规思维和律师思维 的不同 在人们耳熟能详的脑筋急转弯问题中 有个关于树上 有 5 只鸟 猎人开枪打死 1 只后还剩几只的问题 在人们的常 规思维中 结论应是一只也不会剩下 但在一个广为流传的笑 话中 当老师提出这个问题后 下面一个学生却提出了一连串 的问题 诸如猎人的枪有没有装消音器 有没有采取其他影响 鸟类听到枪声的措施 剩下的鸟儿有没有视觉障碍 有没有听 觉障碍 有没有反应障碍 有没有精神疾病 有没有自杀倾向 有没有被绑在树上 被粘在树上 有没有被其他动物抓走 等 等 在提出几十个问题并一一得到否定的回答后 学生才对老 师说 如果是这样 那么树上一只鸟也不剩 虽然结论相同 但却正是体现了法律思维的思维特征 依据常识得出的结论虽 在大多数情况下不会有问题 但哪怕百分之一的错误对于出错 的对象而言也是百分百的错误 合同思维只是法律思维的具化 律师在合同工作中也是 在平衡理想与现实之间的差距 从不同角度 找不同方法以确 保维护己方的合法权益 总体而言 合同思维分以下几个层面 1 识别商业目标 很多时候 业务部门都会以提供交易合同文本为工作目 标 却忽略了最终的商业目标是以最优方案实现交易 合同文 本千变万化 律师如不了解具体交易的目标 所受的限制条件 则无法提供合适的文本 如果不先识别商业目标 必然导致不 断返工的无效劳动 2 了解交易条件 正如上文所言 所有的合同都是合同各方的妥协的结果 合同方只分优劣势 但各方总有其交易底线 越过底线 合同 基础也荡然无存 因此 律师要先了解各方已达成的基本原则 基本设想 基本条款等交易条件信息 这些信息本身就是确定 合同条款的基本边界 也是在后期合同谈判把握的尺度 3 比对法律环境 对于法律明确而又强制的规定 则能避则避 对于授权性 规定 则充分利用自由约定 保护己方利益 对于指引性法律法 规 应举一反三地发现问题 解决问题并落实在合同条款中 对 任意性条款 则充分考虑交易方案后作出选择 4 梳理权利 义务体系 经过上述过程 接下去的工作便是针对具体合同条款的 操作 并提供合同文本 合同审查是基于前述信息发现与商业 目标和法律的冲突 是否因为触犯底线而丧失交易基础 合同 的修改或起草则是基于前述信息提供的最佳