美国外资并购规制及其借鉴

1 美国外资并购规制及其借鉴美国外资并购规制及其借鉴 王银凤 1 刘和平2 1 东华大学人文学院 上海 200051 2 海通证券股份有限公司 上海 200021 摘要 摘要 美国对外资并购主要实行国民待遇原则 但在反托拉斯法上 为避免过度管辖 对外资并购申报规定了四种豁免 在国家安全法上 要求外资并购接受 CFIUS 的安全检查 在产业政策法上 要求接受双重审查 我国对外资并购进行干预具有国际法依据 但应坚 持国民待遇原则 依法监管和对等原则 合营企业应纳入并购规制范围 并对国家产业政 策法 国家安全法进行完善 关键词 关键词 外资并购 反托拉斯 国家安全审查 产业政策 作者简介 作者简介 王银凤 女 经济学博士 东华大学人文学院讲师 研究方向 公司并购 理论 刘和平 法学博士 海通证券股份有限公司法律部经理 中图分类号 DF438 文献标识码 A Regulation on Foreign acquisitions of the U S A and Its Usage for Reference AbstractAbstract In the U S A Foreign acquisitions often enjoy national treatment To avoid over jurisdiction U S antitrust law provides that four kinds of foreign acquisitions shall be exempt from the requirements of the notification The U S national security law requires foreign acquisition shall pass the CFIUS national security test the industrial policy law makes foreign acquisition accept overlapping review Regulation on Chinese foreign acquisitions builds on the international law principle and shall abide by the principle of national treatment legal regulation and reciprocity Sino joint venture should be covered in the regulation and China must take some measures to improve its industrial policy law and national security law KeywordsKeywords Foreign acquisitions antitrust National Security review industrial policy 在美国 外资并购与国内并购在大多数情形下享受国民待遇 比如 在证券法上两者 遵守相同的法律 即 1934 年证券交易法 1968 年威廉母斯法成为其第 13 条 d g 及第 14 条 d f 本文结合我国当前外资并购所带来的反垄断 危害国家安全等问题 仅 从美国对外资并购实行差别待遇的反托拉斯法 国家安全法 产业政策法角度 探讨美国 外资并购规制体系 具体规制内容以及可资借鉴的经验 美国反托拉斯上的外资并购控制美国反托拉斯上的外资并购控制 反托拉斯计划是每一起并购交易的核心内容之一 公开要约收购也不例外 美国并购 反托拉斯法主要涉及管辖权 实体法 程序法等方面内容 管辖权规定主要体现在法院的 大量判例中 实体性规定主要包含在 克莱顿法 中 其会影响并购交易的可能性以及为 完成并购所必须采取的资产剥离或其他补救措施的范围 美国反托拉斯法的程序性规定主 要由 1976 年哈特 斯科特 罗迪诺反托拉斯改进法 Hart Scott Rodino Antitrust Improvements Act of 1976 HSR 法 及有关实施细则来规定 其会影响并购交易的审查 时间 执法机构进行调查和提出异议的可能性 1 1 并购控制范围并购控制范围 2 美国 克莱顿法 HSR 法及其实施细则所规定的并购 acquisitions 包括要约收 购 Tender offers 兼并 Mergers 和 合并 consolidations 并购人 Acquiring persons 和被并购人 acquired persons 首先必须是指最终控制人 ultimate parent entity 最终母体 以及其直接或间接控制的所有企业 最终母体是 指不受任何其他企业控制的一家企业 控制 Control 是指 1 持有一个发行人 50 或以 上已发行的投票权证券 Voting securities 1或者在非公司企业时 对该企业享有 50 或以上的利润分配权 或在清算时对该企业剩余资产享有 50 或以上的分配权 或者 2 根据合同有权任命公司 50 或 50 以上董事 或在信托时 有权任命该信托 50 或 50 以上的受托人 由于并购 直接或间接或通过信托受托人 代理人或代表该人的其他 企业 持有投票权证券或资产的任何人 属于并购人 所属企业的资产或投票权证券被并 购的 则是被并购人 1 合营企业 joint venture 也属于美国反托拉斯法上的并购 尽管合营企业的设立本 身并不要求提起并购申报 但设立企业的发起人需要对其向企业的最初出资额所获取的新 公司的投票权证券进行申报 美国联邦贸易委员会 Federal Trade Commission FTC 颁 布的HSR法实施细则规定 出资人视为获得新企业投票权证券的人 新企业被视为被并购人 新企业在设立时不需要对其所获得的出资进行申报 然而 每一个出资人所获得的新企业 的投票权证券 应根据特殊申报门槛标准进行申报 对非盈利性合营企业或公司投票权证 券的取得豁免并购申报 2 2 域外管辖权 域外管辖权 ExtraterritorialExtraterritorial JurisdictionJurisdiction 美国反垄断法域外管辖由来已久 1945 年法院通过美国铝业案确立了 意图效果 原 则 并在 20 世纪 40 60 年代坚持该原则 主张美国反托拉斯法具有域外管辖性 1980 年 美国第 7 巡回法院在铀卡特尔案 2 判决中再次体现出其反托拉斯法域外管辖上的单边主义 和霸权主义 导致了其他国家颁布阻止性立法加以对抗 由于单边域外管辖无法实现管辖 的目的 不利于发展正常的国际关系 使得美国效果原则从 意图效果 原则逐步向 直 接 实质性和合理的可预见性 的效果 坚持礼让分析和合理管辖原则演变 相反 采取 合理管辖权或考虑礼让原则时 容易获得其他国家的认可 1993 年哈特福德案又到倒退至 美国铝业案所确立的效果原则 在遭到严厉批评后 1995 年 国际经营反托拉斯执法指南 要求在进行国际反托拉斯审查时有必要进行国际礼让分析 在对外资并购监管方面 1995 年 4 月 5 日 司法部和 FTC 第一次联合发布了 国际经 营活动反托拉斯执法指南 其核心内容是管辖权 并根据效果原则 effects doctrine 提出了美国所主张的激进管辖权观点 指南第 3 1 4 条规定 克莱顿法在涉外商业管辖权 方面 执法机关将对该法第 7 条项下的并购案件适用与 谢尔曼法 相同的原则 谢尔曼 法 适用于旨在对美国产生且事实上产生重大效果的外国行为 3 所有与外国有关的商业 活动都应予以适用 对于非进口的涉外商业活动 指南第 3 1 条指出 1982 年对外贸易 反托拉斯改进法 适用于对美国产生直接 重大 合理可预见影响的外国行为 因此 两 家非美国企业之间发生的并购且该并购将对美国产生重大影响的 只要并购当事人之一或 双方在美国有生产设施或销售场所 或当事人向美国出口且共同占有美国某一特定产品销售 的重大比例的 无需考虑该并购行为发生地及该行为当事人的国籍 效果标准 effects test 都将被满足 克莱顿法应予以适用 4 同时 在对外国企业所发生的并购适用反托 拉斯法时 并购当事人也必须接受其他有关国家的管辖 因此 为提高反托拉斯执法效果 该指南强调与其他国家反托拉斯执法机关合作 协调的必要性和重要性 进行国际礼让分 析 并尽力仅在能够解决美国反竞争问题范围内制定结构性救济措施 如剥离资产 同时 也允许其他国家为防止其国内反竞争问题制定补救措施 5 3 3 实体法实体法 3 1914年 克莱顿法 是美国规制并购所引起的实体竞争问题的基本法律 其第7条规定 任何人不得直接或间接并购其他人的全部或部分资产 如果该并购造成实质性减少竞 争的效果 通过成文法首次确立了并购控制的 严重减少竞争 substantially lessen competition SLC 标准 根据 谢尔曼法 第1条和第2条 并购也会被指控为反竞争性 共谋或垄断行为 合营企业尽管会接受 谢尔曼法 禁止不合理地限制贸易 试图垄断或 垄断化标准的审查 但其也应根据 克莱顿法 进行反托拉斯评估 美国直截了当地规定 了并购审查的 画线标准 这也是其并购法发挥反托拉斯功能的必备条件 SLC标准经过 法院和联邦执法机关的不断解释得到细化 目前主要是1997年司法部和FTC共同发布的 横 向并购指南 中描述的分析架构 从总体看 联邦执法机关对那些可能产生 增强市场势 力或促进行使市场势力的并购提出异议 主要从界定并购所影响的有关产品或地域市场入 手 根据市场份额 集中度及其变化来确定是否需要进行进一步的并购审查 然后结合产 生或增强市场势力的市场性质 新竞争者或现有企业的市场进入 并购所特有的效率 破 产抗辩等因素进行综合评估 最终决定是否禁止并购 尽管 横向并购指南 不具有法律 约束力 但其为并购分析提供了非常重要的分析框架且日益被大多数法院所采纳 6 在对外资并购监管方面 1995 年 国际经营活动反托拉斯执法指南 第 2 条明确指出 外国商业案件可能涉及所有反托拉斯法的规定 执法机关不因当事人国籍不同而在反托拉 斯执法中采取任何歧视性作法 只要符合管辖权要求 礼让及外国政府干预原则 所有案 件都适用同一实体规则 因此 外资并购在实体法上也要接受 SLC 标准的检验 4 4 程序法程序法 HSR 法是美国审查并购的程序法 是美国反托拉斯并购政策的重要组成部分 HRS 法是 在 United States v El Paso 天然气公司案 2 7 久拖不决的背景下的产物 8 针对 1914 年 克莱顿法第 7 条并购审查上的缺陷 HSR 法成为克莱顿法新增加的第 7A 条 规定符合特定 门槛的资产和股票并购应在并购完成前进行申报 从而在早期 in the incipiency 将反 竞争性并购加以阻止 并向并购审查主管机关提供调查手段 5 HRS 法授权 FTC 和司法部 反托拉斯局在并购完成前对并购所引起的反托拉斯问题进行评估 并规定了对并购进行审查 的时间 如果并购具有反竞争嫌疑 则在其完成之前 FTC 和司法部有权提出异议 作为并购前审查监管法 HSR 法要求满足特定管辖门槛标准的并购当事人应在并购完 成前向 FTC 和司法部提起并购申报 在 30 天 现金并购为 15 天 的等待期结束后 才能 够完成并购 FTC 已颁布 HSR 法条例 作为解释和执行 HSR 法的实施细则 为强制并购当 事人在并购调查期间提供信息和证据 除了 HSR 法规定的特定调查手段 FTC 还可以根据 联邦贸易委员会法 第 6 条第 b 款和第 9 条 司法部反托拉斯局可以根据 反托拉斯民 事程序法 签发强制民事调查令 如果司法部反托拉斯局通过与并购当事人进行和解解决 并购反竞争问题 反托拉斯程序和处罚法 通称为达尼法案 Tunney act 要求先向社会 公告 征求公众意见 并在获得联邦法院的审批后方可实施 HSR 法采取 两阶段式 程序 two step process 在申报第一阶段 并购当事人只 需提交相对较少的信息资料 即只要所提交材料能够提示反托拉斯主管机关该并购计划可 能影响竞争便足够 在第二阶段 要求当事人提交额外的信息 提交额外信息主要是主管 机关发现所申报并购可能存在反竞争效果 而又无法根据第一阶段申报人所提交的资料解 除该反竞争效果疑虑的 才要求申报人提交更多资料以供审查参考 9 第二阶段要求是并 购审查程序中的基本内容 因为其使主管机关能够决定某一并购是否具有反竞争性 如果 委员会在最初的 30 天等待期后需要并购当事人提供更进一步的详细信息 则签发第二阶段 信息要求令 secondsecond requestsrequests 根据 FTC 和司法部向国会提交的第 27 次年度报告 在 1995 2004 年 10 年中 在并购调查中颁发第二阶段信息要求令仅占整个并购申报数量的 2 4 左右 2002 年最高 为 4 3 2000 年最低 为 2 1 2003 年和 2004 年只向 35 4 起并购发出第二阶段信息要求令 分别占所申报总量 1014 起和 1454 起并购的 3 6 和 2 5 10 因此 第二阶段信息要求令发生比例较低 有利于减轻并购当事人的负担 在 过去 10 多年中 大量电子文件的增长以及更大范围内使用各种经济工具对并购进行分析 提高了第二阶段上的成本 2006 年 2 月 16 日 FTC 依法发布一系列并购审查程序改革法案 将广为认同的最佳作法移植入 FTC 并购审查程序 并采用统一的调查时间表 旨在降低并 购调查第二阶段中的成本和时间 简化并购审查程序 使并购当事人和消费者受益 1976年HSR法颁布后 2000年12月首次对HSR法进行修改 其中引人注目的修改是对并 购申报必须满足的双重标准 two prong test 3即当事人规模 size of person 和并购 交易规模 size of transaction 标准进行调整 并购交易规模标准是回答并购人持有被 并购人4的资产或投票权证券是否超过2亿 2006年调整为2 123亿 美元的问题 当事人规 模标准是解决在并购人持有被并购人的资产或投票权证券等于2亿或大于5000万 2006年调 整为5310万 但小于2亿美元的并购中 并购人或被并购人的全球总资产额或全球年度净销 售额是否至少在1亿美元 2006年调整为1 062亿 而另一并购当事人至少在1000万 2006 年调整为1070万 11 美元的问题 如果是 则符合申报门槛标准 应进行申报 外资并购也必须遵守 HSR 法的上述程序性规定 不过 美国反托拉斯主管机关较早就 认识到有关申报门槛标准将迫使那些对美国无重大效果的外资并购履行申报义务 由于 HSR 法仅要求影响美国商业的并购必须进行申报 因此 有关并购当事人在美国没有子企 业或资产 并不意味者 HSR 法和克莱顿法对之不适用 HSR 法细则基本要求与美国有最低 联系 即在美国境内的资产或在美国或向美国的销售额超过 5310 万美元 同时 与美国 商业只有少量的联系的并购 豁免申报义务 12 为减少企业的负担以及行政审核成本 根 据礼让原则 美国 HRS 法实施细则对美国人之间的并购与外资并购在以下方面实行不同的 规则 并对以下四种涉及外国资产和证券的并购豁免 HSR 法上的申报义务 1 对外国资产的并购 Acquisitions of foreign assets HSR 法 豁免条例 第 802 50 条规定 13 被并购资产在美国产生的销售额低于 5000 万美元的 一律豁免申报 即使超过 5000 万 如果并购当事人都是外国人 并购双方在美国总销售额和总资产额分别 低于 1 1 亿美元且并购人在并购后所持有的目标企业资产总额低于 2 亿美元的 也无需进 行申报 从而对并购外国资产尤其是外国人之间发生的资产并购尽量较少干预 2 美国人对一家外国发行人投票权证券的并购 3 外国人对一家外国发行人投票权 证券的并购 根据 HSR 法 豁免条例 第 802 51 条的规定 对外国企业证券的并购 只 有目标企业在美国的资产总值或销售总额超过 5000 万的 才需向 FTC 和司法部提起并购申 报 否则无需履行申报义务 对于外国人之间发生的股票并购 即使超过 5000 万的门槛 如果并购当事人双方在美国的销售总额和总资产额低于 1 1 亿美元 且并购人持有被并购 人股票的总值低于 2 亿美元的 不需进行申报 这就形成并购豁免中的豁免 即美国人对 外国企业资产和股票的并购与外国人对外国人资产和股票的并购实施差别待遇 后者履行 的申报条件更加宽松 从而大大减少对外国人之间并购的干预 有利于减轻国际性并购当 事人的交易成本 提交跨国并购的效率 4 外国政府性公司所从事的并购 HSR 法 豁免条例 引进符合国际法的国家主权豁 免原则 对外国政府控制的企业对外国企业资产或股票的并购不进行干预 以尊重他国主 权 其第 802 52 条规定 符合以下条件的一项并购豁免申报要求 a 并购人或被并购 人的最终控制人是由外国 外国政府和其机构控制 b 对位于该外国的资产进行并购 或 对根据该外国法律设立的发行人投票权证券的并购 例如 外国 X 的政府决定出售其全资 子公司 B 该子公司全部资产都位于 X 国境内 并购人是一家美国人 A 不管 B 公司有关资 产在美国或向美国销售总额的大小 根据本条 该并购都豁免申报 14 必须注意的是 上述四类豁免仅适用于 HSR 法及实施细则中的申报和程序上的要求 5 不能豁免国家安全和产业政策上的审查 而且只要并购影响美国商业或涉及在美国从事商 业的人 即使被豁免申报义务的并购仍能够根据克莱顿法的实体法标准 SLC 对之提出异 议 外国人对外国人资产或证券的并购也概莫能外 同时 HSR 法和克莱顿法都没有为较 低比例市场份额的并购提供豁免 因此 不排除 FTC 和司法部对未达到 HSR 法申报门槛标 准的小型并购进行调查并提出异议 联邦执法机关甚至会对符合申报标准 根据 HSR 法进 行申报且在最初的审查中未提出异议的并购 随后再提出异议 这尽管很少见 但却也发 生过 15 引人注目的是 自 2001 年并购申报门槛提高以来 联邦执法机关非常重视对数 起较小的并购以及多起通过 HRS 法审查的并购提起异议 16 这样 外资并购即使未达到 HSR 法规定的申报门槛或已豁免申报义务且 HSR 法规定的等待期届满或提前终止 仍存在 遭受 FTC 司法部 州检察长以及私人提出异议的可能性 5 5 执法执法 FTC和司法部是美国并购反托拉斯的联邦执法机关 尽管两执法机关在并购审查上享有 平行管辖权 parallel jurisdiction 但它们已根据产业分工和审查经验形成了一套权 限职责划分制度 从而对两机关所审查的并购进行合理分配 对两者职责进行厘清 对于 不符合前述豁免的外国人 未按照HSR法进行并购申报的 FTC和司法部已成功地对它们提 起诉讼 1993年 在美国诉德国Anova控股公司案中 美国执法机关第一次对外国人收购在 美国有重大销售额的另一外国人时未履行申报义务的行为提起诉讼 尽管最终同意该并购 但有关并购企业被判处41万美元的民事罚款 17 1997年2月 德国和巴西内燃机生产商因 故意逃避HSR法的申报义务 遭FTC诉讼 并被处以当时最高的560万美元的罚款 18 2004 年4月加拿大Manulife金融公司并购John Hancock金融服务公司的股票 因未进行申报 被 罚款100万美元 此外 州检察长以及私人都有权对违法并购行为提出诉讼 美国国家安全法上的外资并购控制美国国家安全法上的外资并购控制 美国对外国投资持欢迎态度从而对之限制较少 有关限制主要是因为事关国家安全 在美国 影响外国投资的国家安全法律主要包括 武器出口控制法 国防业安全计 划法 埃克森 佛罗里奥法案 Exon Florio Amendment 1950 年国防产品法 和 国防授权法 1988 年 在外国企业尤其是日本企业对美国企业大范围收购所引起的 一片担忧声中 美国国会通过了修正 1950 年国防产品法 第 721 条的埃克森 佛罗里奥 条款 并使之成为美国 1988 年综合贸易与竞争力法 The OmnibusTrade 802 50 Acquisitions of foreign assets PART 802 EXEMPTION RULES UNDER THE HART SCOTT RODINO ANTITRUST IMPROVEMENTS ACT OF 1976 14 43 FR 33544 July 31 1978 as amended at 67 FR 11904 Mar 18 2002 70 FR 4996 Jan 31 2005 15 United States v United Tote Inc 768 F Supp 1064 D Del 1991 16 Kenneth P Ewing and Robert Fleishman MERGER CONTROL 2006 of USA in Global Legal Group The International Comparative Legal Guide to MERGER CONTROL 2006 Global Legal Group Ltd London pp 407 408 17 United States v Anova Holding AG 1992 1993 Trade Cas CCH para 70 383 D D C 13 September 1993 18 Mahle GmbH Metal Leve SA Trade Reg Rep CCH para 24 291 D D C 1997 19 50 U S C A Ap