建设法规复习资料

第一章 建设法规概述 第一节 法学基础知识 1 法律体系的基本框架 1 宪法及宪法相关法 组织 法 选举法 国籍法 自治法 2 民法商法 合同法 物权法 公司法 招标投标法 3 行政法 行政 法 环境影响评价法 房地产管理法 规划法 建筑法 4 经济法 统计法 土地管理法 标准化法 节约能源法等 5 社会法 劳动 法 安全 法 6 刑法 7 诉讼 民事诉讼法 刑事诉讼法 与非诉讼程序法 仲裁法 2 法的形式 1 在我国 习惯法 宗教法 判例不是法的形式 2 法的形式有7 类 a 宪法 我国最高的法律形式 也是建设法规的最高形式 b 法律 全国人民代表大会 基本法律 全国人民代表大会常务委员会 一般法律 制定的 只能制定法律的包括 国家主权 各级人民代表大会 人民政府 人民法院和人民检察 院的产生 组织和职权 民族区域 特别行政区 基层群众自治制度 犯罪和刑罚 对公 民政治权利的剥夺 限制人身自由的强制措施和处罚 对非国有财产的征收 民事基本制 度 基本经济制度以及财政 税收 海关 金融和外贸的基本制度 诉讼和仲裁制度 c 行政法规 国务院制定 特征 条例 如 建设工程质量管理条例 建设工 程勘察设计管理条例 d 地方性法规 省 自治区 直辖市的人民代表大会及其常委会制定 特征 地名 条 例 如内蒙古 条例 在不与宪法 法律 行政法规和本省 自治区的地方性法规相抵触的情况下 较大的市 省 自治区的人民政府所在地的市 经济特区所在地的市 经国务院批准的较大的市 也可以制定地方性法规 报省 自治区的人民代表大会常务委员会批准后实施 自治区的自行条例和单行条例 报全国人民代表大会常务委员会批准后生效 自治州 自 治县的自治条例和单行条例 报省 自治区 直辖市的人民代表大会常务委员会批准后实 施 e 部门规章 国务院各部 委制定的法律规范性文件 特征 规定 办法 f 地方规章 省 自治区 直辖市和较大的市的人民政府制定 特征 地名 规定 地名 办法 g 国际条约 也是法的形式 除条约外还包括公约 协定 议定书 宪章 盟约 换文和 联合宣言等 3 法的效力层级 1 宪法至上 2 上位法优于下位法 a 由高到低 宪法 法律 行政法规 b 地方性法规 高于本级和下级地方政府规章 c 省 自治区制定的规章 高于本行政区域内较大的市制定的规章 d 自治条例和单行条例作变通规定的 在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定 经 济特区法规作变通规定 的 在本经济特区适用经济特区法规的规定 e 部门规章之间 部门规章与地方政府规章之间具有同等效力 3 特别法优于一般法 当一般规定与特别规定不一致时 优先适用特别规定 4 新法优于旧法 新法和旧法对同一事项有不同规定时 新法效力优于旧法 5 需要由有关机关裁决适用的特殊情况 a 法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致时 不能确定如何适用时 由全国人民代表大会常务委员会裁决 b 行政法规之间的类似问题 由国务院裁决 c 地方性法规 规章之间不一致时 同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时 由制定机关裁决 地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致时 由国务院提出意见 认为适用地 方性法规的 应当决定在该地方适用地方性法规 认为适用部门规章的 应当提请全国人 民代表大会常务委员会裁决 部门规章之间 部门规章与地方政府规章之间就同一事项规定不一致时 由国务院裁决 d 法规与法律规定不一致时 不能确定如何适用的 由全国人民代表大会常务委员会裁决 法律的效力低于宪法 但高于其他的法 6 备案和审查 行政法规 地方性法规 自治条例和单行条例 规章应当在公布后的30 天内 依照 立法法 的有关规定报有关机关备案 4 建设法律 行政法规和相关法律的关系 1 建设行政监督管理是行政法律关系的重要组成部分 2 建设民事商事关系是民事商事关系的重要组成部分 特点 a 权利和义务关系 b 平等主体之间的关系 c 主要是财产关系 人身关系较少 d 保障措施是补偿性和财产性 惩罚性和非财产责任不是主要的民事商事责任形式 3 建设社会关系是社会关系的重要组成部分 第二节第二节 建设法规体系的构成建设法规体系的构成 建建设设部部或或 国国务务院院其其他他 按照立法权限分为五个层次 地地 部部 行行政政 法法规规 省省 自自治治区区 直直辖辖市市 人人大大 国国务务院院 制制定定 建建设设 法法律律 地地 省省 自自治治区区 直直辖辖市市以以 及及省省会会城城市市 1 1 建设法律 建设法律 由全国人民代表大会及其常委会制定 主要针对建设领域的基本方针 政策 涉及 建设领域的根本性 长远性和重大的问题 是建设领域法律体系的最高层次 主要有 合同法 招投标法 城乡规划法 建筑法 房地产管理法 等 2 2 建设行政法规 建设行政法规 由国务院国务院制定颁布 一般是对建设法律条款的进一步细化 以便于法律的实施 主要有 建设工程安全生产条例 物业管理条例 住房公积金管理条例 建设工 程勘察设计管理条例 建设工程质量管理条例 等 3 3 建设部门规章 建设部门规章 由住建部或国务院其他部门住建部或国务院其他部门制定并颁布 主要有 七部委联合发布的 工程建设项目施工招标投标办法 住建部颁布的 建设工程勘察质量管理办法 建筑业企业资质管理规定 等 4 4 地方建设法规 地方建设法规 由省 自治区 直辖市人大及其常委会省 自治区 直辖市人大及其常委会制定并发布的建设方面的法规 包括省会城市和一 些较大的城市的市人大及其常委会市人大及其常委会制定的 报省 自治区人大批准的各种法规 如 山东省水污染防治条例 辽宁省城市房屋拆迁管理条例 5 5 地方建设规章 地方建设规章 由省 自治区 直辖市以及省会城市和经国务院批准的较大的市的人民政府制定并省 自治区 直辖市以及省会城市和经国务院批准的较大的市的人民政府制定并颁行的 建设方面的规章 如 辽宁省住房公积金管理规定 辽宁省城市房地产开发经营管理规定 辽宁省城市房屋拆迁管理办法 我国的建设法律体系 是以建设法律为龙头 建设行政法规为主干 地方性法规 建设部我国的建设法律体系 是以建设法律为龙头 建设行政法规为主干 地方性法规 建设部 门规章和地方政府规章为枝干构成 门规章和地方政府规章为枝干构成 第三节 建设法律关系 一 工程建设法律关系一 工程建设法律关系 概念概念 是指由工程建设法律规范所确认和调整的 在建设关系和建设协作过程中所产生的权利 义务关系 构成要素 构成要素 主体 客体 内容 二 工程建设基本民事法律制度工程建设基本民事法律制度 法律制度 指调整某一特定关系 规范某一特定行为的规范的总和 法律制度 指调整某一特定关系 规范某一特定行为的规范的总和 与工程建设有关的基本民事法律制度 包括 法人制度 代理制度 诉讼时效制度 物权与工程建设有关的基本民事法律制度 包括 法人制度 代理制度 诉讼时效制度 物权 制度 债权制度 制度 债权制度 一 建设工程法人制度 1 法人 指具有民事权利能力和民事行为能力 依法独立享有民事权利和承担民事义务的 组织 1 法人应当具备四个条件 a 依法成立 必须经过法定程序 b 有必要的财产或 者经费 c 有自己的名称 组织机构和场所 d 能够独立承担民事责任 2 法人的法定代表人是自然人 法人以它的主要办事机构所在地为住所 3 法人的分类 企业法人和非企业法人 行政法人 事业法人 社团法人 a 企业法人依法经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格 b 有独立经费的机关从成立之日起 具有法人资格 c 具有法人资格的事业单位 社会团体 依法不需要办理法人资格的 从成立之日起 具 有法人资格 依法需要办理法人登记的 经核准登记 取得法人资格 4 建设单位一般应当具有法人资格 但也可能是没有法人资格的其他组织 2 企业法人与项目经理部的法律关系 1 项目经理部不具备法人资格 项目经理是受企业法人的委派 对建设工程施工项目全 面负责的项目管理者 是施工企业内部的岗位职务 2 项目经理部行为的法律后果由企业法人承担 如 项目经理部没有按照合同约定完成 施工任务 则应当由施工企业承担违约责任 项目经理签字的材料款 如果不按时支付 材料供应商应当以施工企业为被告提起诉讼 二 建设工程代理制度 1 代理的概念和特征 代理是代理人于代理权限范围内 以被代理人的名义与第三人实施 法律行为 请朋友吃饭 聚会等不产生权利义务关系的就不是代理 而行为后果由该被代理人承担的法律制度 2 代理的种类 委托代理 法定代理和指定代理 1 委托代理 委托代理是代理人根据被代理人授权而进行的代理 如 工程监理合同 项目经理作为施工企业 的代理人 总监理工程师作为监理单位的代理人 招标代理机构 2 法定代理 法定代理是根据法律的直接规定而产生的代理 如 无民事行为能力人 限制民事行为能力人的监 护人是他们的法定代理人 3 指定代理 指定代理是根据人民法院或者有关机关的指定而产生的代理 3 代理行为的设立 1 不得委托代理的建设工程合同 依照法律规定或按照双方当事人约定 应当由本人实 施的民事法律行为 不得 代理 建设工程承包活动不得委托代理 a 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人 禁止承包单位将其承包的全部建筑 工程肢解以后以分包的 名义分别转包给他人 b 施工总承包的 建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成 2 须取得法定资格方可从事的建设工程代理行为 a 一般的代理行为 对其资格并无法定的严格要求 即使是诉讼代理人 也属于委托代理 也不要求必须由具 有律师资格的人担任 律师 当事人的近亲属 有关的社会团体或者所在单位推荐的人 经人民法院许可的其他公 民 都可以被委托 b 但某些建设工程代理行为必须由具有法定资格的组织方可实施 如招标代理机构 必须 满足下列条件 营业场 所和相应资金 相应专业力量 技术 经济等方面的专家库 招标代理机构的资格由有关 建设行政主管部门认定 3 民事法律行为的委托代理 a 可以用书面形式 也可以用口头形式 但法律规定用书面形式的 应当用书面形式 b 书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或名称 代理事项 权限和期间 并 由委托人签名或盖章 委托书授权不明的 被代理人应当向第三人承担民事责任 代理人负连带责任 4 代理行为的终止 1 委托代理的终止 a 代理期间届满或者代理事务完成 b 被代理人取消委托或者代理人辞去委托 c 代理人死亡 d 代理人丧失民事行为能力 e 作为被代理人或者代理人的法人资格 终止 注意 被代理人死亡不是委托代理终止的原因 2 法定代理或指定代理的终止 a 被代理人取得或者恢复民事行为能力 b 被代理人或者代理人死亡 c 代理人丧失 民事行为能力 d 指定代理的人民法院或者指定单位取消指定 e 由其他原因引起的被代理人和代理人 之间的监护关系消灭 注意 以上只有两项是共同的 即代理人死亡 代理人丧失民事行为能力 5 代理人与被代理人的法律责任 1 代理人在代理权限内以被代理人的名义实施代理行为 被代理人对代理人的代理行为 承担民事责任 2 转托他人代理 也称为复代理 委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的 应当事先取得被代理人 的同意 事先没有取得被代理人同意的 应当在事后及时告诉被代理人 如果被代理人不 同意 由代理人对自己所 转托的人的行为负民事责任 但在紧急情况下 为了保护被代理人的利益而转托他人代理 的除外 3 无权代理 a 没有代理权 超越代理权或者代理权终止后的行为 只有经过被代理人的追认 被代理 人才承担民事责任 未 经追认的行为 由行为人承担民事责任 b 本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的 视为同意 责任由被代理人 承担 4 表见代理 代理人虽无代理权 但由于行为人的某些行为 造成了足以使善意第三人 相信其有代理权的表象 而与善意第三人进行的 由本人 被代理人 承担法律后果的代理行为 保险员被开除 北京体育公司 还需具备 a 存在足以使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由 b 本人存在过失 c 相对 人为善意 5 不当或违法行为应承担的民事责任 a 委托书授权不明 被代理人应当向第三人承担民事责任 代理人负连带责任 b 代理人不履行职责 给被代理人造成损害的 应当承担民事责任 代理人和第三人串通 损害被代理人的利益 的 由代理人和第三人负连带责任 c 第三人故意行为 第三人知道行为人没有代理权 超越代理权或者代理权已终止还与行 为人实施民事行为给他 人造成损害的 由第三人和行为人负连带责任 d 违法代理行为 代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的 或者被代理人 知道代理人的代理行为 违法不表示反对的 由被代理人和代理人负连带责任 三 建设工程物权制度 1 物权的特征和种类 1 特征 支配权 直接支配 无须他人意思 绝对权 对抗一切不特定的人 财产 权 排他性 一物一权 2 种类 a 所有权 所有权人对自己的不动产或者动产 依法享有的占有 使用 收 益和处分的权利 b 用益物权 当事人对他人的不动产或者动产 依法享有的占有 使用和收益的权利 包 括土地承包经营权 建 设用地使用权 宅基地使用权 地役权 还包括国家所有或集体所有的自然资源 c 担保物权 担保物权人在债务人不履行到期债务等情况下 依法享有的就担保财产优先 受偿的权利 2 土地所有权 国家或农民集体依法对归其所有的土地所享有的具有支配性和绝对性的权 利 1 我国实行土地的社会主义公有制 2 全民所有 即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使 3 农民集体所有土地由本集体经济组织的成员承包经营 从事种植业 林业 畜牧业 渔业 a 耕地承包经营期限为30 年 b 发包方和承包方应当订立承包合同 约定双方的权利和义务 c 承包的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务 d 在土地承包经营期限内 对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的 必须经村 民会议2 3 以上成员或 者2 3 以上村民代表的同意 并报乡 镇 人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批 准 4 国家实行土地用途管制制度 a 土地利用总体规划中 按用途分为农用地 建设用地和未利用地 b 严格限制农用地转为建设用地 控制建设用地总量 对耕地实行特殊保护 5 城市市区的土地归国家所有 农村和城市郊区的土地 除法律规定属于国家所有的以 外 属于农民集体所有 宅基地和自留地 自留山 属于农民集体所有 3 建设用地使用权 1 建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有 使用和收益的权利 有权利用该 土地建造建筑物 构筑物 及其附属设施 属于 用益物权 2 设立建设用地使用权 可以采取出让或者划拨方法 工业 商业 旅游等经营性用地 以及同一土地有两个以上 意向用地者的 应当采取招标 拍卖等公开竞价方式出让 3 建设用地使用权自登记时设立 4 建设用地使用权人有权转让 互换 出资 赠与或者抵押 要符合以下规定 a 以书面形式订立相应的合同 b 向登记机构申请变更登记 c 附着于该土地上的建筑物 构筑物及其附属设施一并处分 4 地役权 是指为使用自己不动产的便利或提高其效益而按照合同约定利用他人不动产的 权利 他人的不动产为供 役地 自己的不动产为需役地 例如 导水地役权 即利用管道或沟渠经过供役地把水导 入需役地的权利 a 地役权是按照当事人的约定设立的用益物权 b 应当采用书面形式订立地役权合同 地役权自地役权合同生效时设立 当事人要求登记 的 可以登记 c 土地上已设立土地承包经营权 建设用地使用权 宅基地使用权等权利的 未经用益物 权人同意 土地所有权 人不得设立地役权 5 物权的设立 变更 转让和消灭和保护 1 不动产 a 不动产物权的设立 变更 转让和消灭 经依法登记 发生效力 b 不动产登记与合同效力的关系 合同自合同成立时生效 未办理物权登记的 不影响合 同效力 2 动产 a 自交付时发生效力 b 船 航空器 机动车等 未经登记 不得对抗善意第三人 3 物权的保护 a 物权收到侵害的 权利人可以通过和解 调解 仲裁 诉讼等途径解决 b 因物权的归属和内容发生争议的 可以请求确认权力 被无权占有人占有不动产或者动 产的 可请求返还原物 妨害行使物权的 可以请求排除妨害或消除危险 造成不动产或者动产损毁的 可以请求 修理 重做 更换或恢复 原状 侵害物权 造成权利人损害的 权力人可以请求损害赔偿 c 侵害物权 除承担民事责任外 违反行政管理规定的 依法承担行政责任 构成犯罪的 依法追究刑事责任 四 建设工程债权制度 1 债的概念和内容 1 按照合同的约定或者依照法律的规定 在当事人之间产生的特定的权利和义务关系 2 债权与物权不同 物权是绝对权 对抗一切不确定的人 而债权是相对权 表现在 主体 内容 责任方面 2 债的发生依据 1 合同 债发生的最主要 最普遍的依据 2 侵权 没有法律依据 侵害他人的财产权利或人身权利 a 建筑物 构筑物或其他设施倒塌造成他人损害的 由建设单位与施工单位承担连带赔偿 责任 建设单位 施工 单位赔偿后 有其他责任人的 有权向其他责任人追偿 b 因其他责任人的原因 建筑物 构筑物或其他设施倒塌造成他人损害的 由其他责任人 承担侵权责任 3 不当得利 没有法律和合同上的根据 有损他人利益而自身取得利益的行为 4 无因管理 管理人员和服务人员没有法定或者约定的义务 自觉为他人管理事务或提 供服务 3 施工单位中常见的债的种类 施工合同债 买卖合同债 侵权之债 五 建设工程知识产权制度 1 知识产权的基本类型和特征 1 包括 著作权 包括邻接权 和工业产权 我国知识产权的主体 著作权 版权 专利权 商标专用权 2 知识产权的法律特征 a 具有人身权 如文章署名权 和财产权 如获得稿费报酬 的双重属性 b 专有性 绝对的排他性 他人不得侵犯 c 地域性 只有在特定国家或地区的地域范围内有效 但对于有形财产则不存在这个问题 d 时间性 法律规定的期限内有效 2 专利权 1 发明 对产品 方法或者其改进所提出的新的技术方案 是专利权保护的最主要对象 具备以下条件 a 必 须是一种能够解决特定技术问题作出的创造性构思 b 必须是具体的技术方案 c 必须 是利用自然规律的结果 2 实用新型 对产品的形状 构造或者其结合所提出的适于使用的新的技术方案 3 外观设计 对产品的形状 图案或者其结合以及色彩与形状 图案的结合所作出的富 有美感并适用于工业应用 的新设计 4 授予专利权的条件 a 发明和实用新型 新颖性 创造性和实用性 b 外观设计 新颖性 富有美感 适于工业应用 c 申请专利的发明创造在申请日前6 个月内 有下列情形之一的 不丧失新颖性 在中国 政府主办或者承认的国 际展览会上首次展出的 在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的 他人未经申请人 同意而泄露其内容的 5 发明专利权的期限是20 年 实用新型和外观设计专利权的期限是10 年 均自申请日 起计算 国务院专利行政 主管部门收到专利申请书之日为申请日 如果申请文件是邮寄的 以寄出的邮戳日为申请 日 6 申请专利应提交的文件 请求书 说明书及其摘要 权利要求书 7 专利审批制度 a 初步审查和公布申请 发明专利 自申请日起满18 个月 b 实质审查 发明专利 自申请日起满3 年内 c 专利权的授予 自公告之日起生效 3 商标权 1 商标分为商品商标和服务商标 2 商标专用权是指商标所有人对注册商标所享有的具体权利 同其他知识产权不同 商 标专用权的内容只包括财 产权 商标设计者的人身权受著作权法保护 3 申请中的异议程序 对初步审定的商标 自公告之日起3 个月内 任何人均可以提出 异议 4 注册商标的有效期为10 年 自核准注册之日起计算 注册商标可以无数次提出续展 申请 其理论上的有效期是无限的 应当在有效期满前6 个月内申请续展注册 每次续展 注册有效期为10 年 4 著作权 1 建设工程活动中常见的著作权作品 a 文字作品 如投标文件 工作报告 招标文 件 b 建筑作品 c 图形作品 工程设计图 产品设计图 地图 示意图等 2 单位作品 由法人或其他组织主持 代表法人或其他组织意志创作 并由法人或其他 组织承担责任的作品 法人或其他组织视为作者 如招标文件 投标文件 著作权完全归 单位所有 3 职务作品 公民为完成法人或其他组织工作任务所创作的作品是职务作品 a 与单位作品的区别 单位作品的作者是单位 职务作品的作者是公民个人 b 一般情况下 职务作品的著作权由作者享有 但法人或者其他组织有权在业务范围内优 先使用 作品完成2 年内 未经单位同意 作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式 使用该作品 c 有下列情形之一的 作者享有署名权 著作权的其他权利由法人或者其他组织享有 法 人或行其他组织可以给予作者奖励 主要利用法人或者其他组织的物质技术条件制作 并 由法人或者其他组织承担责任的工程设计图 产品设计图 地图 计算机软件等职务作品 法律 行政法规规定或合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务 作品 4 委托作品 如 勘察设计文件是勘察设计单位接受建设单位委托创作的委托作品 a 委托作品著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定 b 合同未明确约定或者没有订立合同的 著作权属于受托人 5 计算机软件的法律保护 1 软件著作权属于软件开发者 2 由两个以上的自然人 法人合作开发的软件 其著作权由开发者签订书面合同约定 3 受他人委托开发的软件 其著作权的归属由委托者与受委托者签定书面协议约定 如 无书面协议或者在协议中 未作明确约定 其著作权属于受托人 4 由国家机关下达任务开发的软件 著作权的归属由项目任务书或者合同规定 如项目 任务书或者合同中未作明确规定 软件著作权属于接受任务的法人或其他组织享有 5 自然人在法人或其他组织任职期间所开发的软件 有下列情形之一的 该软件著作权 由该法人或其他组织享有 a 针对本职工作中明确指定的开发目标所开发的软件 b 从事本职工作活动所预见的结 果或者自然的结果 c 主要使用了法人或者其他组织的物质技术条件制作 并由法人或者 其他组织承担责任的软件 6 为了学习 研究软件内含的设计思想和原理 通过安装 显示 传输或者存储软件等 方式使用软件的 可以不经软件著作权人许可 不向其支付报酬 7 保护期限 自然人终身及其死亡后 法人的软件首次发表后 50 年 即第 50 年 的 12 月 31 日 6 建设工程知识产权的保护 民法保护 主要的 行政法保护 刑法保护 六 建设工程担保制度 1 担保合同是主合同的从合同 主合同无效 担保合同无效 2 保证 是指保证人和债权人约定 当债务人不履行债务时 保证人按照约定履行债务或 者承担责任的行为 1 保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同 保证合同的内容 被担保的主债权种 类 数额 债务人履行债务的期限 保证的方式 保证担保的范围 保证的期间 双方认 为需要约定的其他事项 2 保证方式 一般保证和连带保证 a 一般保证 指债权人和保证人约定 首先由债务人清偿债务 当债务人不能清偿债务时 才由保证人代为消偿债务的保证方式 b 连带责任保证 连带责任保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担 连带责任的保证方式 c 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的 按照连带责任保证承担保证责任 3 不能做保证人的组织 a 国家机关不得为保证人 但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转 贷的除外 b 学校 幼儿园 医院等以公益为目的的事业单位 社会团体不得为保证人 c 企业法人的分支机构 职能部门不得为保证人 企业法人的分支机构有法人书面授权的 可以在授权范围内提 供保证 4 保证责任 a 保证担保的范围包括主债权及利息 违约金 损害赔偿金和实现债权的费用 保证合同 另有约定的 从其约定 没有约定或约定不明的 保证人应当对全部债务承担责任 b 保证期间 债权人依法将主债权转让给第三人的 保证人在原保证担保的范围内继续承 担保证责任 保证期间 债权人许可债务人转让债务的 应当取得保证人书面同意 保证 人对未经其同意转让的债务 不再承担保证责任 债权人与债务人协议变更主合同的 应当取得保证人书面同意 未经保证人书面同意的 保证人不再承担保证责任 c 未约定保证期间的 保证期间为主债务履行期届满之日起6 个月 5 建设工程施工常用的保证种类 投标保证金 履约保证金 工程款支付担保 3 抵押权 抵押是债务人或者第三人不转移对财产的占有 将该财产作为债权的担保 1 债权人就是抵押权人 将财产用于抵押的债务人或者第三人就是抵押人 用于抵押的 财产就是抵押物 2 可以抵押的财产 a 抵押人所有的房屋和其他地上定着物 b 抵押人所有的机器 交通运输工具和其他财产 c 抵押人依法有权处分的国有的土地使用权 房屋和其他地上定着物 d 抵押人依法有权处分的国有机器 交通运输工具和其他财产 e 抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山 荒沟 荒丘 荒滩等荒地的土地使用权 f 依法可以抵押的其它财产 3 不可抵押的财产包括 a 土地所有权 b 耕地 宅基地 自留地 自留山等集体所有的土地使用权 c 学校 幼儿园 医院等以公益为目的的事业单位 社会团体的教育设施 医疗卫生设施 和其他社会公益设施 d 所有权 使用权不明或者有争议的财产 e 依法被查封 扣押 监管的财产 f 依法不得抵押的其它财产 4 当事人以土地使用权 城市房地产 林木 航空器 船舶 车辆等财产抵押的 应当 办理抵押物登记 抵押合同自登记之日起生效 当事人未办理抵押物登记的 不得对抗第 三人 5 抵押担保的范围包括 主债权及利息 违约金 损害赔偿金和实现抵押权的费用 抵 押期间 抵押人转让已办理登记的抵押物 应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵 押的情况 否则 该转让行为无效 7 抵押权的实现 a 抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖 变卖该抵押财产所得的价款优 先受偿 协议不成的 抵押权人可以向人民法院提起诉讼 b 抵押物折价或者拍卖 变卖后 其价款超过债权数额的部分归抵押人所有 不足部分由 债务人清偿 8 同一财产向两个以上债权人抵押的 拍卖 变卖所得的价款按照以下顺序清偿 a 都已登记生效的 按登记的先后顺序 顺序相同的 按债权比例清偿 b 都未登记的 按合同生效的先后顺序清偿 顺序相同的 按债权比例清偿 c 抵押物已登记的先于未登记的清偿 9 对承租人的效力 订立抵押合同前抵押财产已出租的 原租赁关系不受该抵押权的影 响 抵押权设立后抵押财产出租的 该租赁关系不得对抗已登记的抵押权 4 质权 质押是指债务人或者第三人将其动产或者权利移交债权人占有 作为债权的担保 1 以转移占有为特征 债权人就是质权人 2 分类 动产质押和权利质押 3 权利质押一般是将权利凭证交付质押人 可以质押的权利包括 a 汇票 支票 本票 债券 存款单 仓单 提单 b 依法可以转让的股份 股票 c 依法可以转让的商标专用权 专利权 著作权中的财产权 d 其他 5 留置 指债权人按照合同约定占有债务人的动产 债务人不按照合同约定的履行期限履 行债务的 债权人有权依照法律规定留置该财产 如保管合同 1 是一种比较强烈的担保方式 必须依法行使 不能通过合同约定产生留置权 2 因保管合同 运输合同 加工承揽合同发生的债权 债务人不履行债务的 债权人有 留置权 3 留置权人 债权人 负有妥善保管留置物的义务 4 思考 施工单位对在建工程 或已建好的工程 是否具有留置权 6 定金 1 履行债务后 定金应当抵作价款或者收回 给付定金的一方不履行约定的债务的 无 权要求返还定金 收受定金的一方不履行约定的债务的 应当双倍返还定金 2 定金合同应当以书面形式约定 3 当事人在合同中应该约定交付定金的期限 定金合同从实际交付定金之日起生效 4 定金的数额由当事人约定 但不得超过主合同标的额的 20 七 建设工程保险制度 1 保险合同 1 指投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议 a 投保人是指与保险人订立保险合同 并负有支付保险费义务的人 b 保险人是与投保人订立合同 并承担赔偿或者给付保险金责任的保险公司 c 被保险人是指其财产或者人身受保险公司保障 享有保险金请求权的人 投保人可以是 被保险人 d 受益人是指人身保险合同中由被保险人或者投保人指定的享有保险金请求权的人 投保 人 被保险人可以是受益人 2 财产保险合同 是指以财产及其有关利益为保险标的的保险合同 建筑工程一切险和 安装工程一切险即为财产保险合同 3 人身保险合同 以人的寿命和身体为保险标的的保险合同 a 受益人由被保险人或者投保人指定 b 保险人对人身保险的保险费 不得用诉讼方式要求投保人支付 2 保险索赔 1 提供必要的证明 保险事故发生后 投保人 被保险人 或受益人应当提供有关证明 和资料 索赔证据一般包括 保单 建设工程合同 事故照片 鉴定报告 保单中规定的 证明文件 2 及时提出保险索赔 投保人 被保险人 或受益人知道保险事故发生后 应当及时通 知保险人 3 计算损失大小 保险单上载明的保险财产部分损失 但已无法修理 或虽可以修理但 修理费将超过赔偿金额的 也应当按照全损进行索赔 由多家保险公司承保时 应按照约 定的比例分别向不同的保险公司提出索赔要求 3 建筑工程一切险 及第三者责任险 1 建筑工程一切险 承保各类民用 工业和公用事业建筑工程项目 如道路 桥梁 水 坝 港口等工程 在建造过程中因自然灾害或意外事故所导致的损失 2 第三者责任险 指在保险有效期内因在施工工地上发生意外事故造成在施工工地及邻 近地区的第三者人身伤亡或财产损失 依法应由被保险人承担的经济赔偿损失 负责赔偿 a 发生与所保工程直接相关的意外事故引起工地内及邻近区域的第三者人身伤亡 疾病或 财产损失 b 被保险人因上诉原因支付的诉讼费用以及事先经保险人书面同意而支付的其他费用 3 发包人应当为建设工程办理保险 支付保险费用 被保险人具体包括 a 业主或工程所有人 b 承包商或分包商 c 技术顾问 包括业主聘用的建筑师 工程师及其他专业顾问 4 保险范围 自然事件 意外事故 不可预料的 被保险人无法控制的突发性事件 包 括火灾和爆炸 5 除外责任 设计错误 自然磨损 大气变化或其他渐变原因造成的 原材料缺陷或工 艺不善 施工用机具 设备 机械装置失灵造成的 维修保养或正常检修的费用 领有公 共运输行驶执照的 或已由其他保险予以保障的车辆 船舶和飞机 除非另有约定 在开 工前已经存在的工地范围内或周围的被保险人的财产 保险财产中已由工程所有人签发完 工验收证书或验收合格或实际占有或使用或接收的部分 6 保险金额 不得超过保险单明细表中对应列明的每次事故赔偿限额 7 保险期限 a 开始 工地动工或用于保险工程的材料 设备运抵工地之时 b 终止 签发完工验收证书或验收合格 或工程所有人实际占用或使用或接收时 以先发 生者为准 c 任何情况下 都不得超出保险单明细表中列明的保险生效日或终止日 4 安装工程一切险 及第三者责任险 1 安装工程一切险则专门承保安装机器 设备 储油罐 钢结构工程 起重机 吊车以 及包含机械工程因素的各种安装工程的险种 2 保险范围 自然事件 意外事故 3 保险期限 基本同建筑工程一切险 此外 一般应包括一个试车考核期 安装工 程一切险对考核期的保险责任一般不超过3 个月 安装工程一切险对于旧机器设备不负考 核期的保险责任 也不承担其维修期的保险责任 5 建筑职工意外伤害保险 施工单位应当为施工现场从事危险作业的人员办理意外伤害保 险 1 建筑意外伤害保险 是强制要求施工单位必须投保的险种 2 意外伤害保险费由施工单位支付 实行施工总承包的 由总承包单位支付意外伤害保 险费 3 保险期间 意外伤害保险期限自建设工程开工之日起至竣工验收合格止 6 保险代理人和保险经纪人 1 保险代理人是受保险公司委托 为保险公司推销保险产品 2 保险经纪人是受投保人委托 帮助投保人选择