中国案例指导运作机制研究(20届全国法院学术讨论会文集)

中国案例指导运作机制研究中国案例指导运作机制研究 山西省高级人民法院山西省高级人民法院 张虎张虎 二二 八年七月十四日八年七月十四日 全国法院系统第二十届学术讨论会全国法院系统第二十届学术讨论会 2 作者简介 作者简介 张虎 男 汉族 1980 年生 山西省大同市人 2004 年 5 月加入中国共产党 2006 年 8 月参加工作 中南财经 政法大学法学专业毕业 研究生学历 法学硕士 2000 年 9 月至 2004 年 7 月在中南财经政法大学法律系 攻读法学学士学位 2004 年 9 月至 2006 年 7 月在中南财经 政法大学研究生部攻读刑法学硕士学位 2004 年 9 月 通 过国家统一司法考试 取得法律职业资格 2006 年 8 月参 加工作 供职于北京汉龙律师事务所 2007 年 10 月进入山 西省高级人民法院工作 联系方式 0351 6016603 办公手机 E mail jihai1980825 论文独创性声明论文独创性声明 本人郑重声明 所呈交的论文是我个人进行研究工作 及取得的研究成果 尽我所知 除了文中特别加以标注和 致谢的地方外 论文中不包含其他人已经发表或撰写的研 究成果 特此声明 作者签名 张虎 日期 2008 年 7 月 14 日 3 中国案例指导运作机制研究中国案例指导运作机制研究 内容摘要内容摘要 西方有句关于法律适用的法谚 类似的 案件类似处理 这是法律适用平等原则的要求 非此无以 实现公平对待和法律正义 近年来 中国司法审判领域出 现的 同案异判 现象受到全社会的广泛关注和质疑 给 司法审判带来巨大压力 2002 年 郑州市中原区人民法院 率先推出 判决先例 制度 开案例指导实践之先河 随 后 各地法院在司法实践中对案例指导进行了有益的探索 为实行案例指导积累了宝贵经验 当前 建立并实行案例 指导制度已经成为中国司法体制改革的重要任务之一 鉴 于中国古代有着悠久而丰富的 律例并用 的司法传统 以及新中国成立以来的案例指导实践 笔者认为 在两大 法系优势互补 相互交融 彼此借鉴的今天 中国已经具 备了实行案例指导制度的基本条件 本文在对中国实行案 例指导的可行性予以概述的基础上 重点对案例指导的运 作机制进行研究 文章分两部分 共计 9879 字 关键词关键词 判例法判例法 成文法成文法 案例指导案例指导 运作机制运作机制 4 引言引言 所谓案例指导制度 是指案例创制主体在归纳广大法 官的司法智慧和总结审判经验的基础上 依照规定程序遴 选确立指导性案例 为法官审理相同或类似案件提供借鉴 和指导 旨在实现司法统一的具有中国特色的法律适用制 度 中国建立案例指导制度的动因源于近年来司法审判领 域出现的 备受社会质疑的 同案异判 现象 即不同地 区 甚至同一地区的法院对相同或类似案件作出不同的裁 决 西方有句关于法律适用的法谚就是 De similibus idem est judicium 拉丁文 In like cases the judgment is the same 英文 即 类似的案件类似处 理 非此无以实现公平对待和法律正义 关于 类似的案 件类似处理 在裁判领域的正当性 佩雷尔曼 Ch Perelman 的正义理论认为 正义的第一原则是 对于基本属性相同者 必须给予相同对待 1反映在法律 适用领域就是要求 同案同判 即对相同或类似的案件作 出相同或类似的判决 这也是法律适用平等原则的要求 显然 同案异判 与 同案同判 的要求严重相悖 在司 法实践中 同案异判 不仅容易引发当事人对司法不公或 1 陈林林著 类似的案件类似处理 载 2005 年 10 月 10 日 人民法院报 法治时代 B4 版 5 司法腐败的合理怀疑 造成缠诉 申诉甚至上访 而且严 重损害司法权威 降低司法公信力 使人民法院的审判工 作陷入被动 2 同案异判 现象出现的主要原因有 法律本身的不周 延性 即法律本身未对社会生活中出现的新情况和新问题 作出具体规定 法律本身的抽象性 导致不同的法官对法 律作出不同的理解 法官受自身阅历 学识 良知等因素 的影响和外在权力 利益 人情等因素的干扰而对法律赋 予的自由裁量权的滥用 地方保护主义和部门利益驱动对 司法的干扰 基于以上原因 同案异判 的现象在中国法 院大量存在 引致社会非议 随着中国依法治国进程的推进和司法体制改革的深入 开展 在现行法律制度框架内 建立具有中国特色的案例 指导制度 以弥补成文法的不足 已经逐渐在全社会达成 共识 通过发布指导性案例 要求和提倡法官在办理具体 案件时有意识地了解和借鉴以前的同类案例 应属可行之 举 目前法学理论界和司法实务界对建立案例指导制度的 争议主要集中在对案例的法律定位 案例的创制主体 创 制程序等运作机制方面 需要说明的是 案例与判例在中文语意上本无区别 只是受英美法系判例法文化的影响 判例被赋予了特殊涵 2 沈阳市中级人民法院课题组著 建立案例指导制度的实证报告 载中国法院网 2007 年 7 月 19 日 6 义 事实上 任何判例的形成都是从具体的案件出发 所 以案例往往构成判例的基础 即判例来源于案例 在本文 中 案例指导中的案例作狭义理解 即特指对断案具有指 导作用的生效裁判 因此 在中国法语境下 判例与案例 指导中的案例作同一理解 一 中国实行案例指导的可行性一 中国实行案例指导的可行性 一 中国具有悠久而丰富的判例法传统 一 中国具有悠久而丰富的判例法传统 公元前 407 年 战国时期著名的改革家魏国人李悝在 总结前人立法经验的基础上 制定出中国古代历史上第一 部比较系统 初具体例的封建成文法典 法经 成为 后世立法之滥觞 奠定了我国成文法的传统 之后 历朝 历代无不以编撰 修订成文法典作为维护其统治的政治工 具 但这并不代表中国不存在判例制度 事实上 中国有 着悠久而丰富的判例法传统 西周时期的 议事以制 即 选择合适的先例来断案 那时判例是审判的结果 又是一 种局部立法 它是司法和立法的合一 3秦代的 廷行事 是中央司法机关廷尉所确认的办案成例 汉代的 决事比 又称 比 是用来比照判案的典型判例 是汉代的法律形 式之一 比 能补律令之不足 成为汉代断案的重要法律 依据 凡律无条 取比类以决之 汉代大量使用 比 3 武树臣著 武树臣文集 光明日报出版社 1998 年版 第 284 页 7 并由此形成了 亲亲得相首匿 恶恶止其身 以功复 过 等司法原则 在唐朝 法例 凌驾于法典之上 出现 了 以例破法 的状况 及至宋朝的 断例 以例破法 的状况更为严重 宋史 刑法志 规定 法所不载 然后 用例 例本是补法之不足 但在实际审判中 例起的作用 很大 甚至超过法令 宋史 刑法志 记载 当是时 法令虽具 然吏一切以例从事 法当然而无例 则事皆泥 而不行 明朝初年 以例辅律 无律可以用例 及至 1500 年 问刑条例 和 1585 年 大明律附例 的问世 律 例开始并行 例开始具有永久性效力 以例代律和以例破 律的现象屡见不鲜 在清朝 大清律例 明确规定 既 有定例 则用例不用律 律例并行 甚至 有例则不用 律 的现象十分普遍 中华民国国民政府时期 除了六法全书成文法外 南 京国民政府的最高法院的判决例也可以成为司法机关行使 审判权的依据 4曾做过 16 年中华民国司法部长的居正先生 说 中国向来是判例法国家 甚似英美法制度 在民法 颁布之前 支配人民生活的 几乎全是判例 司法向来 已经取得创造法律之权威 判例势力之伟大 实无可辩 5 4 骆正斌著 关于建立判例制度的若干思考 载中国法院网 http www chinacourt org html article 200607 13 211418 shtml 发布时间 2006 年 7 月 13 日 5 曹三明著 中国判例法的传统与建立中国特色的判例制度 载 法律适用 2002 年第 12 期 第 36 37 页 8 由此可见 判例在中国古代 以及近代的司法体制中 都占有重要的地位 二 新中国成立以来对判例指导的探索与实践 二 新中国成立以来对判例指导的探索与实践 新中国建立初期 在法律不完备的情况下 司法审判 主要依据党和政府的有关政策进行 1956 年召开的全国司 法审判工作会议强调 要注重编纂典型判例 经审定后发 给各级法院比照援用 1985 年 最高人民法院公报 创刊 开创了案例在新 中国司法实践的新时期 1991 年最高人民法院开始编辑出 版 中国审判案例要览 和 人民法院案例选 1999 年最 高人民法院各审判业务庭开始出版业务研究和指导性刊物 如 刑事审判参考 民商审判指导与参考 等 随着我国司法体制改革的深入开展 最高人民法院越 来越重视案例指导制度的建设 2002 年 12 月 22 日 肖扬 院长在第 18 次全国法院院长工作会议上首次提出 加强 案例研究 发挥案例的参考作用 不断拓宽审判业务指导 的新途径 各地人民法院在司法实践中对案例指导进行了 有益的探索 为实行案例指导积累了宝贵经验 例如 2002 年 郑州市中原区人民法院率先推出 判决先例 制 度 并大胆付诸实践 62003 年 沈阳市中级人民法院开始 探索运用典型案例指导审判工作 2003 年 6 月 16 日 江苏 6 张千帆著 先例与理性 与为中国的司法判例制度辩护 载中国人民大学复印报刊资料 诉讼法 学 司法制度 2004 年第 8 期 第 52 56 页 9 高院出台 苏高法 2003 174 号 江苏省高级人民法院 关于建立典型案例发布制度 加强案例指导工作的意见 开始试行 参阅案例 制度 2005 年 6 月 成都市中级人 民法院出台了 示范性案例评审及公布实施办法 要求全 市法院在遇到同类案件时 如果没有不同的情况和不同处 理的理由 一般应当参照执行 北京高院 四川高院 天 津高院等也相继试行案例指导制度 2005 年 10 月 26 日 最高人民法院发布 人民法院第 二个五年改革纲要 2004 2008 其中第 13 项改革措施明 确提出 建立和完善案例指导制度 重视指导性案例在 统一法律适用标准 指导下级法院审判工作 丰富和发展 法学理论等方面的作用 至此 建立案例指导制度正式成 为中国司法体制改革的重要任务之一 2008 年 3 月 11 日 在中国法院网上 最高人民法院研究室主任邵文虹在与网 友连线时表示 为了完善以案例形式指导审判工作 最高 法研究室已经基本完成了关于加强和完善案例指导工作若 干意见稿 此稿将于今年上半年提交审委会讨论 可以断言 建立和实行案例指导制度是中国司法体制 改革的必然趋势 也是统一法律适用标准 提高审判质量 的必然选择 三 大陆法系国家日益重视案例的作用 三 大陆法系国家日益重视案例的作用 事实上 无论是判例法 英美法系 国家还是成文法 10 大陆法系 国家 案例都是客观存在的 只是在不同法 系环境下其法律地位和作用不同而已 正如有学者所言 同等情形同等对待这一现代法治社会的基本原则要求法官 应当尊重和参照以前的同类案例 防止出现 同案不同判 现象 在这一点上 大陆法系与英美法系国家实无本质差 别 问题只在于技术操作上的不同路径而已 7 随着两大法系的互相趋同 融合 相互之间的取长补短 案例的积极作用也越来越受到大陆法系国家的重视 在法 国和德国 法院判例实际上丰富了 法国民法典 和 德 国民法典 的内容 促使法典不断适应社会的发展 例如 法国法院通过一系列的判例先后发展了过失推定理论 有 关雇员和职工之社会保护的规定等等 在德国 司法判例 所发展的诸如 情势不变条款 交易基础消灭 与事 实不相符 失效 等概念 修正了 德国民法典 契约 法中最初的个人主义的僵化性 8 虽然在大多数大陆法系国 家 立法和司法中并没有明确采用遵循先例原则 但判例 在补充法典的规定 指导法官办案方面的作用却大大加强 了 以德国为例 实务中引用判决的比例比较大 在 1990 年至 1995 年 联邦宪法法院的判决中引用判例的比率是 97 02 1992 年至 1995 年联邦财政税务法院公布的判决 7 江必新著 论司法自由裁量权 载 法律适用 2006 年第 11 期 第 21 页 8 黄建国著 论法典与判例的融合 载中国法院网 http www chinacourt org public detail php id 178282 发布时间 2005 年 9 月 19 日 11 中有 99 29 引用先例 9 四 案例指导对司法实践具有重要意义 四 案例指导对司法实践具有重要意义 案例是法庭审判活动的反映 是法律与现实生活结合 的产物 是法律原则和法律规范具体化 形象化的重要载 体 可以说案例是 微缩的法治 具体的法治 案例中 蕴含着丰富的法律理念和指导原则 是看得见的法典 是 摸得着的规则 建立案例指导制度 有利于克服成文法的不周延性 抽象性 滞后性等局限性 明确法律含义 限制法官自由 裁量权 有利于指导各级法院审判工作 做到 同案同判 实现司法统一 10促进司法公正 有利于提高法官的法律适 用能力和裁判质量 有利于丰富和发展法学理论 有助于 促成当事人调解 和解 息诉服判 促进社会和谐 有利 于法制宣传 增强社会的司法认同感 同时 实行案例指 导制度还隐含着另外一个重大的命题 即对司法腐败的遏 制 11 9 王利明著 论中国判例制度的创建 载中国民商法律网 2002 年 3 月 15 日 10 由于立法缺陷 法官素质差异及自由裁量权的必然存在 司法不统一现象是任何司法制度都无法根除 的痼疾 美国现实主义法学代表人物杰罗姆 弗兰克对 1914 1916 年纽约市治安法院几千个轻微刑事 案件和处理结果进行了分析 结果表明治安法官在处理同类案件时差别达到了惊人的程度 在送交一个 法官处理的 546 个被控酗酒的人中 他只释放了 1 人 而在由另一个法官处理的 673 个被控酗酒的人中 有 531 人被判无罪 在扰乱秩序行为案件中 一个法官只释放了 18 的人 另一个法官则释放了 54 的人 据此 他认为 司法是由情绪 直觉的预感 偏见 脾气以及其他司法非理性因素决定的 沈 宗灵著 现代西方法理学 北京大学出版社 1992 年版 第 340 341 页 但是 司法统一是司法公 正的基本内涵 是法治的基本要求 正如有学者所言 虽然法律人永远也不可能成为在实验室里工作 的自然科学家 但是 他们仍然需要追求确定性 同样的事项同样对待便是这种确定性追求的标志 佚名著 司法不统一现象的法理分析与案例指导制度的构建 载 2008 年 2 月 9 日 11 刘作翔著 我们为什么要实行案例指导制度 通过几起案例来看实行案例指导制度的必要性 载中国民商法律网 2006 年 12 月 4 日 12 二 中国案例指导的运作机制二 中国案例指导的运作机制 一个好的司法判决是法官智慧的结晶 这种智慧应该 使它得以延续和延展 而不能局限于目前的一案一判 使 它能够发挥最大效应 12鉴于案例指导在司法活动中的积极 作用 笔者认为 中国应以现有案例指导实践经验为基础 吸收司法历史上适用判例的成功经验 借鉴英美法系国家 判例法的有益成分 并结合国情建立有中国特色的案例指 导制度 以充分发挥案例指导在促进社会和谐 构建社会 主义法治国家中的作用 一 制定关于案例指导的法律规定 一 制定关于案例指导的法律规定 最高人民法院 人民法院第二个五年改革纲要 指出 规范和完善案例指导制度 最高人民法院要制定关于案 例指导的规定 规范指导性案例的编选标准 公布方式 指导规则等 在制定关于案例指导的规定时 应该特别注 意以下两点 其一 要明确指导性案例的法律地位和指导 规则 其二 要明确指导性案例的创制和发布主体 指导 性案例的编选标准 编选程序 公布方式 修订程序等 二 明确指导性案例的法律地位 二 明确指导性案例的法律地位 关于指导性案例的法律地位 是案例指导制度中争议 最大的一个问题 有学者明确主张赋予指导性案例具有法 12 范昌旺著 浅议我国案例指导制度的构建 载中国法院网 http www chinacourt org html article 200806 11 306678 shtml 发布时间 2008 年 6 月 11 日 13 律拘束力 13王利明教授亦认为 尽管我们要建立判例制 度 不可能完全采纳英美法系的遵循先例的原则 但某些 判例必须具有一定的拘束力 可以起到指导法官判案的作 用 否则 就不可能真正建立此制度 14但也有学者认为 在立法没有作重大修改之前 不宜认为指导性案例具有法 律拘束力 否则会有突破法律之嫌 讲严重一点 以突破 法律原则为代价进行改革 无异于饮鸩止渴 15还有学者认 为 我国要确立案例指导制度 就必须明确案例的法律效 力仅次于司法解释 赋予 准司法解释 的效力 16本文姑 且不对此进行评析 笔者认为 判例法是英美法系国家特殊历史文化传统 三权分立政治体制和法官高度职业化的产物 相比较而言 中国的政治体制 法律文化传统 法律职业共同体的发育 水准 法官审理案件的思维方式决定了判例法不符合中国 的国情 因此 中国要建立的案例指导制度与英美法系国 家的判例法制度存在本质区别 在实行判例法的国家 依 据 遵循先例 原则 法院先前创制的判例对以后该法院 及下级法院处理相同或相似案件具有约束力 且判例可以 作为判决的依据 是法的渊源之一 实质上 法官创制判 13 杨畅著 法律实质推理在司法审判中的运用 载 人民司法 2006 年第 3 期 第 94 页 14 王利明著 论中国判例制度的创建 载中国民商法律网 2002 年 3 月 15 日 15 何良彬著 同案不同判 现象的思考及对策 兼论指导性案例机制在我国的可操作性前景 2007 年 2 月 9 日 16 何志著 我国案例指导制度的构建 载中国论文下载中心 2006 年 10 月 2 日 14 例的过程具有 法官造法 的性质 而中国作为成文法国 家 法院判决的惟一依据是法律 这与大陆法系成文法传 统所恪守的 案件应当根据法律而不应当根据先例来审判 原则相一致 案例对审判具有指导作用 但不具有法律上 的拘束力 建立案例指导制度并不是要改变中国现行的法律制度 也不是要在中国实行英美法系国家的判例法 我们所要建 立的案例指导制度是立足国情 具有中国特色的一项司法 改革措施 其目的在于 统一法律适用 指导下级法院审 判工作 丰富和发展法学理论 确定指导性案例的法律地位 关键在于对 指导 的 理解 目前的司法实践中 各地法院对指导的定位有参考 参阅 借鉴 莫衷一是 从语义学上解释 指导的含义是 指示教导 指点引导 没有强制性含义 因此 可以肯定 的是 中国建立的案例指导制度中的指导性案例不具有法 律上的拘束力 不能作为法官定案的法律根据 更不能在 裁判文书中予以援引 法官必须在现有法律的框架内正确 理解和适用法律 而不能随意创设法律规则 既然指导性案例不具有法律上的拘束力 那么 案例 指导制度怎样得以贯彻执行呢 有学者认为 应当规定 如果 后案 与前案诉讼标的属同一种类 原则上应当参 照前案所确立的判决原则行事 如果不予参照 即处理上 15 与前例不一致 必须要阐明正当理由 如果不阐述理由而 与前例不一致 实际上属于滥用自由裁量权 17但必须明 确 要求法官参照以前同类案例 并不等于认可或主张以 前同类案例具有判例上的法源性 即使是在事实上确立了 某种形式的判例作用机制的某些大陆法系国家 也同样如 此 德国法官自身都承认 先前的与待决案件有关联的判 决的所具有的约束力是非规范化的 不仅找不到任何法律 规定 也并没有明确被作为普遍的司法政策 在成文法之 外确立一种英美法上的判例制度既不现实也无必要 18 笔者认为 为了顺利实行案例指导制度 最高人民法 院在即将制定出台的关于案例指导的规定中应当明确规定 各级法院在审判中应当参照指导性案例 指导性案例虽然 不具有法律拘束力 但其在司法审判中具有事实上的拘束 力 具体而言 中国现行诉讼程序中的上诉审程序和审判 监督程序事实上赋予了指导性案例隐性的拘束力 下级法 院为了避免作出的裁判被上级法院推翻 势必会参照指导 性案例 作出不违背指导性案例的裁决 从而达到 同案 同判 的法律效果 正如有学者所言 大陆法系的判例 并不具有强制的拘束力 而是因为法官担心自己的裁判被 上级法院所推翻 从而自觉仿效上级法院裁判的结果 19 17 江必新著 论司法自由裁量权 载 法律适用 2006 年第 11 期 第 21 页 18 最高人民法院课题组著 关于德国判例考察情况的报告 载于 人民司法 2006 年第 7 期 第 11 页 19 黄建国著 论法典与判例的融合 载中国法院网 16 鉴于 应当参照 的拘束力有限 有学者认为 必须 同时明确 不参照 而背离典型案例时的法律后果 可以 借鉴德国的背离判例报告制度 当法院要背离判例另 行判决时 必须向上级法院报告 就我国而言 应当逐级 向发布典型案例的人民法院汇报 对于背离典型案例原则 和精神作出的判决 上级法院在审理时应当予以撤销 依 法改判 20笔者对此表示赞同 只有这样案例指导制度才会 在司法实践中真正被贯彻执行 总之 中国有必要遵循成文法传统 同时为避免历史 上出现的 以例破法 的教训 指导性案例对各级法院的 审判工作只具有指导意义 或者至多具有隐性的事实上的 拘束力 三 确立一元案例创制和发布主体 三 确立一元案例创制和发布主体 在英美法系国家 各级法院均有权在一定规则下创制 判例 那么 在中国是否每一级法院都有权创制并发布指 导性案例呢 主流观点认为 指导性案例的创制和发布主体限于最 高人民法院 例如 有学者认为 目前状况下 判例的创 制应由最高人民法院承担 理由是 首先 判例起着填补 法律漏洞及解释法律等作用 而依据目前的法律规定 只 http www chinacourt org public detail php id 178282 发布时间 2005 年 9 月 19 日 20 北京市高级人民法院研究室著 关于完善案例指导制度的调研报告 载中国法院网 http www chinacourt org html article 200802 22 288559 shtml 发布时间 2008 年 2 月 22 日 17 有最高法院享有司法解释权 第二 判例应当少而精 目 前我国法官的素质参差不齐 绝大多数不具备创制判例的 能力 也不能保障判决的公平与正义 21还有学者认为 在 目前来看 创制判例的主体应仅限于最高人民法院 如果 允许各级法院都享有这一职能 设定主体不单一 很容易 导致判例被滥发 滥用 造成适用法律错误 混乱甚至伤 及法制的统一 22 另有学者认为 我国当前实施的是以中央和省 自治 区 直辖市以及较大市的人大及其常委会三级立法并存的 立法模式 因此 我国可以采取三级案例创制主体的构架 即由最高人民法院 高级人民法院和较大市的中级人民法 院作为创制案例的主体 针对同一地域适用统一尺度的案 例指导不容置疑 不同地域案例指导应结合国情区别对待 这些适用法律上的差别 只要人民法院在判决中给予充足 的说理 并且向社会公开就应当是合情 合理 合法的 只有当社会经济 文化 生活全面发展 才能最终实现全 社会完全统一的司法尺度 23 还有学者认为 就中国的现实来看 应当将发布典型 案例的主体限定在最高法院和高级法院 这是因为 我国 21 沈爱平著 从成文法的局限性论我国建立判例制度的必要性及其构想 载中国法院网 http www chinacourt org public detail php id 225380 发布时间 2006 年 11 月 29 日 22 叶蓉 于焱著 建立中国特色判例制度之构想 载中国法院网 http www chinacourt org public detail php id 141239 发布时间 2004 年 12 月 2 日 23 丁吉生著 刍议不同地域案例指导的运作机制 载江西法院网 http jxfy chinacourt org public detail php id 18435 发布时间 2008 年 5 月 27 日 18 系单一制国家 司法统一是全国范围内的司法统一 在两 级发布机关的协调上 高级法院发布的案例不得与最高法 院发布的案例相冲突 高级法院的案例发布工作接受最高 法院的监督指导 发布的案例及时报最高法院备案 24 笔者认为 就目前中国法官的整体素质而言 很多法 官尚不具备创制并运用指导性案例的能力 因此 结合中 国法院的审级和司法运行实际 不宜将所有法院作为指导 性案例的创制和发布主体 相对来说 最高人民法院作为 国家最高审判机关 具有一流的审判和研究力量 其作为 指导性案例创制和发布主体具有无可争议的权威性 另外 最高人民法院发布的 人民法院第二个五年改革纲要 指 出 高级人民法院可以发布适用于本地区的参考案例 但所选案例不得与最高人民法院公布的指导性案例相抵触 因此 鉴于中国地域辽阔 民族众多 风俗各异 地区 经济发展水平差异较大的情况 最高人民法院可以授权高 级人民法院创制并发布与最高人民法院的指导性案例没有 冲突的对本地区有法律拘束力的指导性案例 但事前应报 最高人民法院审核通过并备案 结合国情区别对待而导致 的适用法律上的差别并不违背法律适用平等原则 相反在 中国现有经济社会发展水平差异较大的国情下 区别对待 更符合实质正义的要求 24 陈明国著 完善案例指导制度之对策 载 人民法院报 2008 年 1 月 9 日 第 5 版 19 四 建立指导性案例的逐级遴选制度 四 建立指导性案例的逐级遴选制度 在实际操作中 指导性案例不限于最高法院审结的案 件 事实上 基层法院审结的案件占全国的绝大部分 这 些案件是遴选指导性案例的丰富资源 大多数指导性案例 都是来源于基层法院 因此 指导性案例的搜集和整理工 作要充分发挥各级法院的积极性 特别是中级法院的积极 性 要鼓励广大法官在工作中善于发现 分析 阐述 总 结具有指导性的疑难 复杂 典型 新型案例 美国学者 霍姆斯曾经说过 哪一个法官创造了一个成功的案例 就 超越了历史 他也将因此而被后人记住 25中国的每一位法 官都应该以此自勉 在审判实践中 各级法院要建立疑难 复杂 典型 新型案件受理报告制度 日常工作中就应当注意搜集 整 理对今后审判工作具有指导性的案例 通过法院的研究室 系统 采用逐级上报的方式上报各省高院 由各省高院按 照指导性案例的标准审核 编辑后上报最高法院 由最高 法院最后审核通过后予以发布 五 严格指导性案例的创制程序 五 严格指导性案例的创制程序 为增强指导性案例的权威性 结合中国的审判体制 审 判委员会具有总结审判经验 讨论重大 疑难案件和其他 有关审判工作的问题的职能 因此 基层法院上报的案例 25 沈志先著 重视案例指导 提高法律适用能力 载 2005 年 9 月 27 日 20 应该是经过审判委员会讨论决定的案件或者是经过审委会 专门审核的案件 同时 在最高法院和各省高院 成立案 例审核委员会 案例审核委员会由审判委员会委员 资深 法官 知名学者和辅助人员组成 各省高院案例审核委员 会承担着审核本省上报的案例的主要工作 对审核通过的 案例上报最高法院 最高法院案例审核委员会审核全国上 报的案例 最终将审核通过的案例作为指导性案例正式向 社会发布 六 规范指导性案例的编选标准和编写体例 六 规范指导性案例的编选标准和编写体例 一份好的判决应该是一篇很好的学术论文 它对法律 的阐释应该是准确的 明白的 是法律研究者和公众对法 官职业水平评判的一个重要基础 26指导性案例必须是事实 认定清楚 证据确实充分 审判程序合法 裁判理由得当 的生效裁判 一般来说 指导性案例必须具备以下几个条 件 一是具有疑难复杂性 即案情复杂 法律性质不清晰 法律关系庞杂 法律适用不明确的案件 此类案件往往需 要运用法律理念经过缜密的法律分析才能得出正确的裁决 二是具有典型性 即在刑事 民商 行政等各审判领域中 具有一定的代表性 能对同类案件的审判起到示范和导向 作用的案件 三是具有新颖性 即反映新型的社会矛盾和 纠纷 准确适用新的法律规定的案件 同时 作为指导性 26 沈敏荣著 我国判例制度的建立与完善 载 上海市政法管理干部学院学报 第 16 卷第 3 期 2001 年 5 月 第 16 页 21 案例 必须事实认定清楚 争议焦点归纳突出 适用法律 准确 裁判理由充分 裁判结果在促进社会和谐方面达到 法律效益和社会效益的统一 程序公正与实体公正的统一 在编写体例方面 指导性案例应该按法律关系的性质 分类编辑 编写体例宜包括标题 主标题和副标题 案号 裁判要旨 基本案情 裁判理由等五个部分 要求裁判要 旨精炼 概括 基本案情准确 清楚 其中裁判理由是整 个指导性案例的核心 要求逻辑严密 分析透彻 能够释 明法律规定和法律原则及其与案件事实的联结性 体现出 法官的思维过程和裁判结果的法理基础 具有说服力 正 如伯曼所指出的 美国人常常把法官公布的判决理由看作 是抵御法官刚愎和专横行为的最主要的保障 因为详细撰 写了判决理由的文件将受到大众的审查和批评 使法官滥 用权力受到公众严厉监督 从而杜绝此行为 并使法官的 裁判权必须受到上诉审的约束 27当前 中国的