德国大学以请求权为基准的解案分析方法漫谈演讲

第 1 页 共 14 页 德国大学以请求权为基准的解案分析方法德国大学以请求权为基准的解案分析方法 漫谈演讲漫谈演讲 范文 范剑虹 一 阅读与分析案例的一般方法 2 二 对案例鉴定的规则 4 1 注意案例最后提出的问题 4 2 请求权的法律依据 5 3 注意抗辩权与请求权的竟合 7 4 书面的结构与推理 7 三 案例解析推理举例 9 一 阅读与分析案例的一般方法 通常 在解析案例时我们一般使用相关的法典 法典 评论集及学说与判例 此外 任何法律案例必须在一 定的时间内解析完毕 同时应该用三分之二的时间解 第 2 页 共 14 页 析案件的难点 也就是说对难点用学说与判例作深入 的解析 经调查定下的案情 应该对案例鉴定解析者 有一定的拘束力 教学案例视为已定论的案情 但必 须注意这儿指的是教学案例 而不是在法院的争诉之 中的案例 对在法院的争诉中案情的确定是十分复杂 的 因为各方律师均会提出一些不同的案情细节 其 中均有不同的法律含义 在教学案例中学生不能随便 增加案例没有提供的细节 教学案例中没提供的细节 就推定为没有此细节 而案情中提供的细节必带有一 定的法律含义 比如 五岁的孩子将皮球投向邻居 的玻璃窗 玻璃窗碎了 这儿玻璃窗碎了 不能再 去探究 五岁的孩子掷出的皮球能否真的打碎玻璃 因为教学案例的细节是设计而成的 必须定格 否则 案例的解析就会处在不稳定之中 尤其是不能用法律 的构成要件去引导及补充案例提供的细节 比如案例 中提到作案者喝醉了 因而有人就凭这一点推定作案 者无责任能力 并依次将解析答案引向错误的方向 但事实上 一个酒醉的细节的本身并不能成为无责任 能力的必然结果 这里有作案时并没醉的情况 或者 明知酒后驾车会撞死时还是放纵自己喝酒的情况 但在阅读案例时也会出现不同的难题 我在德国学习 第 3 页 共 14 页 法律时发现有些案例在一个对法律适用非常关键的问 题上无详尽的细节 这种案情细节上的漏洞有时是故 意设计的 有时是教授疏忽的 此时你就应该借助于 接近生活情理的 非人为臆想的解释方法去理解案情 从而在必须选择的不同案情细节之间找到可信的解析 以弥补案情留下的漏洞 由于此时案情的细节的细致 差异隐含差不同的法律适用的后果 或隐含不同的法 律含义 并且一不小心就会误导你进一步对案情正确 解析 这时你必须先对案情明确加注你的解析理由就 够了 而不要琐鐀地先加以推理与鉴定 这样你就可 以比较清晰的思路 而不会因不同的但又相似的案情 细节而在法律上作出错误的判断 最后在对综合案例中提出的问题必须在以后的鉴定结 果中作出明确的回答 你常常必须去不同的法学理论 与观点之间作出选择 或者在不同的法律适用及法律 后果的冲突中按规则作出选择 你不能给读者两个答 案 让别人去判断应该用哪个答案 这是阅读理解案 例之后必须心中有数的 从方法上看 案例解析报告与案例解析考试在论述的 结构上没有原则区别 唯一的区别在于 案例解析报 第 4 页 共 14 页 告须用学说与判例的资料来详细论证案例报告中所出 现的争论难点 这些争议难点往往是在判例中出现的 争议的交点 你必须对学说进行研究 在这儿所说的 学说是指与案例的争议有直接关系的学说 因此不能 将用在违反合同后的附随义务的学说用缔约前的过去 上去 此外 不必将这直接有关的多种学说详尽地加 以陈述 而是只要将不同的观点用精炼的语言概括出 来 并针对争议的难点进行判断与分析就行了 过多 地对相关学说进行论述固然是多余的 而仅仅以其中 一位法学家与评论家或一个法院的判例来论述却也是 不够的 而仅仅冠以 通说认为 更是难以让人 信服 因为有时少数派的理论更切合具体案情中出现 的争议解析 不经过比较与解析只能降低通说的说服 力 在解析中不能害怕表达自己独立的理由 要有重 点地逻辑地排列所要论述的问题 加大在法律上解析 案情的穿透力 给人一个明晰的思路 这一都是教授 在设定案例时所期待的 为了在大量阅读文献与判例时不迷失方向 你应该先 阅读一本有一定规模的法典评论 德国学生在做案例 报告时 一般均将法典评论视为他们的法律圣经 在 德国 世界著名的法典评论有 民法方面主要看 第 5 页 共 14 页 Palardt 的民法典评论 Kurt Rebmann 与我的博导 柏林大学的 Franz Juergen Saecker 教授的慕尼黑民 法典评论集 还有 Standinger 的民法典评论集 Soergel Bearbeiter 民法典评论集 刑法方面主要看 Sch nke Schroeder 的刑法典评论集及我在基大的 教授 Horn 与 Samson 的 Systematischer Kommentar 刑法评论集 宪法可参阅 Bonner Kommentar Maunz O rig 的基本法评论 Schmidt Bleibtreu klein 的基本法评论 v M nch Bearbeiter 的基本法评论 商法可阅读 Heidelberger Kommentar GroBkommentar zum HGB Ensthaler 的 Gemeinschaftskommentar zum HGB 竞争法可看 Baumbach Hefermehl 的竞争法评 论 Bechtold 的卡特尔法评论 v Gamm 的反不正当 竞争法评论 Immenga Mestmaecker 的 GWB Koehler Piper 的 UMG M ller Hennenberg 的反限制竞争法与欧洲卡特尔法评论 公司法典的评 论主要看 Baumbach Hopt 的 HGB Baumbach Hueck 的 GmBH Gesetz BGB RGTRK 的 BGB Kommentar Hachenburg 的 Grosskommentar zum GmBH Heymann 的 HGB Lutter Hommelhoft 的 GmBH Gesetze Kommentar Schlegelberger 的 第 6 页 共 14 页 HGB Scholz 的 GmBH Gesetze Staub 的 HGB Grosskommentar 当你阅读了相关的章节后 然后将 注意力集中在法典评论中提供的 对案情解析直接有 关的文献的陈述上 这些文献陈述往往涉及专著 论 文及判例的见解 在理解这些详细陈述后 你必须首 先将不可能省略的陈述以及对案例鉴定直接有关的陈 述在你的案例鉴定中加以引用 这儿注意不能让自己 淹没在书海之中不能自拔而是要对问题的概貌心中有 数 能在这种练习中培养自己区分重要的文献与非重 要文献的能力 在练习中 对特定案例中出现的问题 的不同见解的冲突 要以案例中考核的问题为标准来 进行取舍 反之不必展开 如在案例解析时 所有的 理论的运用结果均得出同一结果的话 那幺不必再就 这理论之间的不同展开评析 因为在对所解析的案例 而言并无必要 因而是多余的了 这样能做能增加鉴 定的清晰度 如果这些理论的运用会产生不同的结果 那幺必须非常小心顾及各种理解中所包含的赞成与不 赞成的理由 顾及他们的细小区别 因为对于这样的 案例鉴定 不允许提供两个答案 你必须根据具体的 案情先分析哪些理论不能适用或在此有其局限性 从 而最后得出一个结论 当然在提供了两个不同的解析 答案时只有在案情本身就具有多义性时才有可能 因 第 7 页 共 14 页 而在案情本身具有多义性时 必须非常小心地提供不 同的解析答案 二 对案例鉴定的规则 以上基本是阐述阅读理解案例时应注意的地方 既使 涉及到解析与鉴定的问题 也是从阅读与理解案例的 角度来论及的 以下则主要论述对案例鉴定的规则 1 注意案例最后提出的问题 比如甲是否必须承担损定赔偿责任 在民商中 尤其 在民法中 案例最后的提问一般是按请求权来作出的 也就是他是否有这种要求别人作为或不作为的请求权 有时案例后的提问非常大 比如 请分析其法律状况 此时所有参与人的请求权均须一一解析 当然有时这 个 请分析其法律状况 受到前句的限制 比如 A 想知道 他有否损害赔偿的请求权 请分析其法 律状况 那幺你不必将所有参与人的请求权均作一 解析 2 请求权的法律依据第一个问题在案例中可以找到 如有多数人 先要分出二人关系 然后每一边再加上 参与的人 比如 可分出甲向乙提出请求权 乙向丙 第 8 页 共 14 页 提出请求权 你只要在纸上写上甲 乙 乙 丙就可以 了 此外 从经济上角度 应先将那些可以互相平衡 的请求权加以审核 知道了请求权条款后 我们才开 始去寻找案例中须适用的请求权条款 在寻找之中 你可以从案例的提问中去找 比如 甲知道 他是 否因此买卖合同而有义务支付货款 那幺这个请求 权条款就非常明确了 但有时案例的问题是 此案的 法律状况如何 此时一般需先从民法典设定的特别 合同关系出发 比如买卖合同 租赁合同 如不合适 就去寻找未设定的合同关系条款 如不符合 再寻找 物权的请求权条款以及法定之债的请求权条款 但有时你在民法典中找不到相关的法条 那幺你就需 使用类推 你必须寻找是否有相似或者相应的条款可 以适用 这种做法 我们称为 法条的类推 或者 从各种法条中能否找到一个能适用于具体案件的原则 比如对合同的附随义务的损害 这样的做法我们称之 为 法学类推 这样顺序有利于清晰地划定逻辑的推理关系 如你解 析无因管理 那你必须先否定没有一个委托合同 否 则当你解析无因管理时 即发现 原来有委托合同 此外 在你分析返还请求权条款时 必定在分析构成 要件时涉及到占有权 而占有权也可以从合同或无因 第 9 页 共 14 页 管理中产生 所以要先分析合同与无因管理 对于初 学者来说 他们往往会错误地先入为生地认定一个请 求权条款进行解析 没有全面地将可能的所有条款均 列出来 并按次序解析 而没有发现在这个问题前还 需要解决的问题 当然在案例要求提供了两个不同的解析答案时更需要 理顺思路 如案情本身具有多义性 就必须非常小心 地提供不同的解析答案 3 注意抗辩权与请求权的竟合 在解决案例时必须注意时效的抗辩以及其它的抗辩权 比如澳门民法典第 579 条及德国民法典第 404 条债务 人的抗辩就涉及到债务人在债权让与的当时所能对抗 辩债权人的抗辩有可能是同时履行抗辩 不安抗辩权 另外在商法也有不少抗辩权 这些在推理时必须认真 核查 对于法院的司法的实践 法官如认定甲有一个请求权 就给予甲此请求权 至于甲可能会有另一个请求法官 并不感兴趣 但对律师而言 在咨询中 律师可以告 知甲有哪些请求权 作为学生而言 必须找出所有的 请求权 而且并不因为此请求权已成立 而不再审核 第 10 页 共 14 页 彼请求权是否成立 在法理上 我们将出卖人对瑕疵 负担保责任的情况处理是 买受人可以要求取消买卖 合同或减少其价金 这种情况我们称为请求权的选择 竟合 而将一个规范排除另一个规范 这时我们称之 为法条竟合或者消融式竟合 4 书面的结构与推理 当然在提供了两个不同的解析答案时只有在案情本身 就具有多义性时才有可能 因而在案情本身具有多义 性时 必须非常小心地提供不同的解析答案 根据以上的请求权的排列及草图 我们就可以进行推 理 一方面是确认案例中的事实 另一方面对法规的 构成要件理解透彻 然后将二者进行对比 看看是否 能将相应的关系确定下来 也就是能否将法律规范具 体化于案例的事实 当然这是以在前事找到一个具体 的确定的请求权条款为前提的 比如案例是 甲将一 乙的 宝马 轿车给毁了 这样我们可以找到具体的 确定的请求权条款 下面我用草图先将法规的构成要 件与案例的事实作一简单对比 1 谁 甲 2 他人的财产 乙的宝马车 3 损害 给毁了 4 违法 乙没有正当理由 第 11 页 共 14 页 5 故意 乙明知这样做的后果 仍然去毁了宝马车 此外 法律中出现的概念加以说明 然后再证明案例 的细节说明其符合这个概念的含义 比如 德国民法 第 823 条第一款中的 过失 必须要说明 过失 的含义 这在解析案例时不能跳过 比如说 因 A 在 马路上踢球结果将一 B 的金饰店的贵重的玻璃打碎了 A 就是没有顾及通常要注意的义务 因而有过失 这样推理还不够 因为读者不明白你怎么结合案例的 细节加以确认的 所以必须先说明法规中的 过失 一词是指没有注意通常交往中的注意义务 而 A 在 X 金饰店符近的马路上踢球这一事实是没有顾及通常交 往中的注意义务 因而主观上有过失 这样才使法律 规范具体化于案例的事实 在对案例的事实及所选的具体的请求权条款构成要件 的互相闸明过程中会出现许多概念 这些概念有些已 经有了立法的解释 有的没有立法解释 在没有立法 解释时 就必须从判例及学说中找到相应的解释 如 果没有司法判例与学说解释 那么就必须按通常所用 的解释原则加以解释 比较权威的办法是参阅德国法 学家拉伦茨的 法学方法论 第 350 页下 如果你将请求权条款 也即将有一连串互有关联及顺 第 12 页 共 14 页 序的请求权条款构成要件与案例的事实构成 互相 印证 并明确哪些印证是失败了 哪些已符合了 并 且按上述提及的解析请求权条款的不同次序进行 那 么原则上就能得出正确的结果 三 案例解析推理举例 下面我举已最简单的例子 仅为了说明这种解析案例 的特征 一 案例 S 返回 K 车行时发现同一款标价 180 万之黑 色房车已卖掉 最后 S 唯有前往第三间车行 L 以 230 万购买黑色同一型号之房车 请解析此案 二 解析提纲 A I 对 S 1 I 可能可以以民法典第 433 条第 2 款要求 S 付款 220 万买下该黑色房车 1 首先视乎是否具有有效合同存在 a 有效买卖合同的成立以要约与承诺为前提 合同 的要约中 I 在车行内仅标出价钱 但 不指向特定 对象 故属 要约之邀请 第 13 页 共