超全的工程索赔手册

1 索赔知识手册索赔知识手册 第一章第一章 施工索赔施工索赔 第一节第一节 施工索赔及其分类 作用施工索赔及其分类 作用 一 施工索赔 施工索赔是指对并非由于自己的过错 而是由于应由合同对方承担责任的 情况造成的实际损失向对方提出给予补偿的要求 在市场经济条件下 建筑市场中的施工索赔是一种正常的现象 在我国 由于社会主义市场经济体制尚未完全形成 在工程实践中 发包人不让索赔 承包人不敢索赔和不懂索赔 监理工程师不会处理索赔的现象普遍存在 面对 这种情况 在建筑市场中 应当大力提高对施工索赔的认识 加强对索赔知识 和方法的学习 认真对待和搞好施工索赔 这对维护企业利益十分重要 二 施工索赔的分类 一 按索赔事件所处合同状态分类 1 正常施工索赔正常施工索赔 正常施工索赔 是指在正常履行合同中发生的各种违约 变更 不可预见 因素 加速施工 政策变化等情况引起的索赔 正常施工索赔是最常见的索赔 形式 2 工程停 缓建索赔工程停 缓建索赔 工程停 缓建索赔 是指已经履行合同的工程因不可抗力 政府法令 资 金或其他原因必须中途停止施工所引起的索赔 3 解除合同索赔解除合同索赔 解除合同索赔 是指因合同中的一方严重违约 致使合同无法正常履行的 情况下 合同的另一方行使解除合同的权力所产生的索赔 二 按索赔依据的范围分类 1 合同内索赔合同内索赔 2 合同内索赔 是指索赔所涉及的内容可以在履行的合同中找到条款依据 并可根据合同条款或协议中预先规定的责任和义务划分责任 按违约规定和索 赔费用 工期的计算办法提出的索赔 一般情况下 合同内索赔的处理解决相 对容易 2 合同外索赔合同外索赔 合同外索赔与合同内索赔依据恰恰相反 即索赔所涉及的内容难于在合同 条款及有关协议中找到依据 但可能来自民法 经济法或政府有关部分颁布的 有关法规所赋予的权力 如在民事侵权行为 民事伤害行为中找到依据所提出 的索赔 就属合同外索赔 3 道义索赔道义索赔 道义索赔 是指承包人无论在合同内或合同外都找不到进行索赔的依据 没有提出索赔的条件和理由 但他在合同履行中诚恳可信 为工程的质量 进 度及与发包人配合上尽了最大的努力 但由于工程实施中估计失误 确实造成 了很大的亏损 恳请发包人给予救助 这时 发包人为了使自己的工程获得良 好的进展 出于同情和信任合作的承包人而慷慨予以费用补偿 发包人支付这 种道义救助 能够获得承包人更理想的合作 最终发包人并无损失 因为承包 人这种并非管理不善和质量事故造成的亏损过大 往往是在投标时估价不足造 成的 换言之 若承包人充分地估计了实际情况 在合同价中也应含有这部分 费用 三 按索赔的目的分类 1 工期索赔工期索赔 工期索赔 是指由于非承包人责任的原因而导致施工进程延误 承包人要 求批准延展合同工期的索赔 工期索赔形式上是对权利的要求 以避免在原定 合同竣工日不能完工时 被发包人追究拖期违约责任 一旦获得批准合同工期 延展后 承包人不仅免除了承担拖期违约赔偿费的严重风险 而且可能提前工 期得到奖励 因此 工期索赔最终仍反映在经济收益上 2 费用索赔费用索赔 费用索赔 是指当施工的客观条件改变导致承包人增加开支 承包人要求 3 对超出计划成本的附加开支给予补偿 以挽回不应由他承担的经济损失的索赔 费用索赔的目的是要求经济补偿 四 按索赔的处理方式分类 1 单项索赔 单项索赔 是指某一事件发生对承包人造成工期延长或额外费用支出时 承包人即可对这一事件的实际损失在合同规定的索赔有效期内提出的索赔 因 此 单项索赔是对发生的事件而言单项索赔是对发生的事件而言 单项索赔可能是涉及内容比较简单 分析比较容易 处理起来比较快的事件 也可能是涉及内容比较复杂 索赔数 额比较大 处理起来比较麻烦的事件 2 综合索赔 综合索赔又称一揽子索赔一揽子索赔 是指承包人在工程竣工结算前 将施工过将施工过 程中未得到解决的或承包人对发包人答复不满意的单项索赔集中起程中未得到解决的或承包人对发包人答复不满意的单项索赔集中起 来 综合提出一次索赔 双方进行谈判协商来 综合提出一次索赔 双方进行谈判协商 综合索赔一般都是单项索 赔中遗留下来的意见分歧较大的难题 责任的划分 费用的计算等各持已见 不能立即解决 三 施工索赔的作用 一 保证施工合同的实施 施工合同一经签订 合同双方即产生权利和义务关系 这种权利受法律保 护 这种义务受法律制约 施工索赔是施工合同法律效力的具体体现 并且由 施工合同的性质所决定 如果没有施工索赔和关于施工索赔的法律规定 则施 工合同形同虚设 对双方都难以形成约束 这样 施工合同的实施就得不到保 证 施工索赔能对违约者起警戒作用使其考虑到违约的后果 以尽力避免违约 事件发生 所以 施工索赔有助于合同双方更紧密的合作 有助于合同目标的 实现 二 落实和调整施工合同双方经济责任关系 施工合同双方有权利 有利益 同时也应承担相应的经济责任 谁未履行 合同责任 构成违约行为 造成对方损失 侵害对方权利 则应承担相应的合 同处罚 离开施工索赔 施工合同的责任就不能体现 合同双方的责权利关系 4 就不平衡 三 维护施工合同当事人正当权益 施工索赔是一种保护自己 维护自己正当利益 避免损失 增加利润的手 段 在现代工程承包中 如果承包人不能进行有效的索赔 不精通索赔业务 往往使损失得不到合理的及时的补偿 就会影响正常的生产经营活动 甚至出 现倒闭 四 促使工程造价更加合理 施工索赔的正常开展 把原来打入工程报价的一些不可预见费用 改为按 实际发生的损失支付 有助于降低工程报价 使工程造价更加合理 第二节第二节 施工索赔的起因施工索赔的起因 一 一 发包人或工程师违约发包人或工程师违约 一 发包人没有按合同规定的时间和要求提供施工场地 创造施工条件发包人没有按合同规定的时间和要求提供施工场地 创造施工条件 造成违约造成违约 合同条款约定的时间和要求所要完成的土地征用 房屋拆迁 清除地上 地下障碍 保证施工用水 用电 材料运输 机械进场 办理施工所需各种证 件 批件及有关申报批准手续 提供地下管网线路资料等发包人的工作 开工 日期经施工合同协议书确定后 承包人要按照既定的开工时间做好各种准备 并需提前进场做好办公 库房 及其他临时设施的搭建等工作 如果发包人不 能在合同规定的时间内给承包人的施工队伍进场创造条件 使准备进场的人员 不能进场 准备进场的机械不能到位 应提前进场的材料运不进场 其他的开 工准备工作不能按期进行 导致工期延误或给承包人造成损失的 承包人可提 出索赔 二 发包人没有按施工合同规定的条件提供应供应的材料 设备造成违发包人没有按施工合同规定的条件提供应供应的材料 设备造成违 约约 如果发包人所供应的材料 设备到货时间 地点 单价 种类 规格 数 量 质量等级与合同附件的规定不符 导致工期延误或给承包人造成损失的 承包人可提出索赔 三 发包人没有能力或没有在规定的时间内支付工程款造成违约发包人没有能力或没有在规定的时间内支付工程款造成违约 发包人应按照专用条款规定的时间和数额 向承包人支付预付款和工程款 5 当发包人没有支付能力或拖期支付以及由此引发的停工 导致工期延误或给承 包人造成损失的 承包人可提出索赔 四 工程师对承包人施工过程中提出的有关问题久拖不定造成违约工程师对承包人施工过程中提出的有关问题久拖不定造成违约 工程师应按照合同文件的要求行使自己的权力 履行合同约定的职责 及 时向承包人提供所需指令 批准 图纸等 在施工过程中 承包人为了提高生 产效率 增加经济效益 较早发现工程进展中的问题并向工程师寻求解决的办 法 或提出解决方案报工程师批准 如果工程师不及时给予解决或批准 将会 直接影响工程的进度 形成违约事件 造成承包人索赔 五 工程师工作失误 对承包人进行不正确纠正 苛刻检查等造成违约 实际工作中 由于具体工作人员的工作经历 业务水平 思想素质及工作 方式 方法等原因 往往会造成承发包双方工作的不协调 其中因工程师造成 的影响会成为索赔的起因 1 工程师的不正确纠正 施工过程中 可能发生工程师认为承包人某施工部位或项目所采用的材料 不符合技术规范或产品质量的要求 从而要求承包人改变施工方法或停止使用 某种材料 但事后又证明并非承包人的过错 因此 工程师的纠正是不正确的 在此情况下 承包人对不正确纠正所发生的经济损失及时间 工期 损失提出承包人对不正确纠正所发生的经济损失及时间 工期 损失提出 相应补偿是维护自身利益的表现相应补偿是维护自身利益的表现 2 工程师对正常施工工序造成干扰 一般情况下 工程师应根据施工合同发出施工指令 并可以随时对任何部 位进行质量检查 但是 工程师对承包人在施工中采用的方法及施工工序不必 过多干涉 只要不违反施工合同要求和不影响工程质量就可以进行 如果工程 师强制承包人按照某种施工工序进行施工 这就可能打乱承包人的正常工作顺 序 造成工程不能按期完成或增加成本开支 不论工程师意图如何 只要造成事实上对正常施工工序的干扰 其结果都 可能导致不应有的工程停工 开工 人员闲置 设备闲置 材料供应混乱等局 面 由此而产生的实际损失 承包人必然提出索赔 3 工程师对工程进行苛刻检查 工程师及其委派人员有权在施工过程中的任何时候对任何工程进行现场检 6 查 承包人应为其提供便利条件 并按照工程师及委派人员的要求返工 修改 承担由自身原因导致返工 修改的费用 毫无疑问 工程师的各种检查都会给 被检查现场带来某种干扰 但这种干扰应理解为是合理的 工程师所提出的修 改或返工的要求应该是依据施工合同所指定的技术规范 一旦工程师的检查超 出了施工合同范围的要求 超出了一般正常的技术规范要求即认为是苛刻检查 常见的苛刻检查的种类有 1 对同一部分工程内容的反复检查 2 使用与合同规定不符的检查标准进行检查 3 过分频繁的检查 4 故意不及时检查等 面对具有丰富经验的承包人 工程师对自己权力的行使应掌握好合同界限 过分地不恰当地行使自己的权力 对工程进行苛刻的检查 将会对承包人的施 工活动生产影响 必然导致承包人的索赔 二 合同变更与合同缺陷 一 合同变更 合同变更 是指施工合同履行过程中 对合同范围内的内容进行的修改或 补充 合同变更的实质是对必须变更的内容进行新的要约和承诺 现代工程中 对于一个较复杂的建设工程 合同变更就会几十项甚至更多 大量的合同变更 正是承包人的索赔机会 每一变更事项都有可能成为索赔依据 合同变更 一 般体现在由合同双方经过会谈 协商对需要变更的内容达成一致意见后 签署 的会议纪要 会谈备忘录 变更记录 补充协议等合同文件中 合同变更的个 体内容可划分为 工程设计变更 施工方法变更 工程师及委派人的指令等 1 工程设计变更 工程设计变更一般存在两种情况 即完善性设计变更和修改性设计变更 所谓完善性设计变更 是指在实施原设计的施工中不进行技术上的改动将 无法进行施工的变更 通常表现为对设计遗漏 图纸互相矛盾 局部内容缺陷 方面的修改和补充 完善性设计变更 通过承发包双方协调一致后即可办理变 更记录 所谓修改性设计变更 是指并非设计原因而对原设计工程内容进行的设计 7 修改 此类设计变更的原因主要来自发包人的要求和社会条件的变化 对于完善性设计变更 是有经验的承包人意料之中的变更 常常由承包人 发现并提交工程师进行解决 办理设计变更手续 该类变更一般情况下对工程 量的影响不大 对施工中的各种计划安排 材料供应 人力及机械的调配影响 不大 相对应的索赔机会也较少 对于修改性设计变更 即使对于有经验的承包人也是难以预料的 尽管这 种修改性设计变更并非完全是发包人的自身的原因 但其往往影响承包人的局 部甚至整个施工计划的安排 带来许多对施工方面的不利因素 1 造成承包人重复采购 2 调整人力调配 3 调整机械调配 4 等待修改设计图纸 5 对已完工程进行拆改等 6 成本比原计划增加 工期比计划延长 承包人会抓住这一机会 向发包人提出因设计变更所引起的索赔要求 2 施工方法变更 施工方法变更 是指在执行经工程师批准的施工组织设计时 因实际情况 发生变化需要对某些具体的施工方法进行修改 这种对施工方法的修改必须报 工程师批准方可执行 施工方法变更 必然会对预定的施工方案 材料设备 人力及机械调配产 生影响 会使施工成本加大 其他费用增加 从而引起承包人索赔 3 工程师的指令 如果工程师指令承包人加速施工 改换某些材料 采取某项措施进行某种 工作或暂停施工等 则带来较大成分的人为合同变更 承包人可以抓住这一合 同变更的机会 提出索赔要求 二 合同缺陷 合同缺陷 是指承发包当事人所签订的施工合同进入实施阶段才发现的 合同本身存在的现时已很难再作修改或补充的问题 大量的工程合同管理经验证明 施工合同在实施过程中 常发现有如下的 8 情况 1 合同条款用语含糊 不够准确 难以分清双方的责任和权益 2 合同条款中存在漏洞 对实际可能发生的情况未做预料和规定 缺少 某些必不可少的条款 3 合同条款之间存在矛盾 即在不同的条款中 对同一问题的规定或要 求不一致 4 由于合同签订前没有把各方对合同条款的理解进行沟通 导致双方对 某些条款理解不一致而发生合同争执 5 对合同一方要求过于苛刻 约束不平衡 甚至发现某些条款是一种圈 套 某些条款中隐含着较大风险 按照我国签订施工合同所应遵守的合法公正 诚实信用 平等互利 等价 有偿的原则 以法律推定 合同当事人在签订合同之前都已认真地阅读和理解 了合同文件 明白合同的每一具体内容都是自己愿意接受的意愿表达 是为日 后进行善意的合作有意写进去的 不存在一方对另一方的强制 欺骗等不公平 行为 因此 签订合同后所发现的合同本身存在的问题 应按照合同缺陷进行 处理 无论合同缺陷表现为哪一种情况 其最终结果都可能是以下两种情况 1 双方当事人对有缺陷的合同条款重新解释定义 协商划分双方的责任 和权益 2 双方各自按照本方的理解 把不利责任推给双方 发生激烈的合同争 议后 提交仲裁机构裁决 总之 施工合同缺陷的解决往往是与施工索赔及解决合同争议联系在一起 的 三 不可预见性因素 一 不可预见性障碍 不可预见性障碍 是指承包人在开工前 根据发包人所提供的工程地质勘 察报告及现场资料 并经过现场调查 都无法发现的地下自然或人工障碍 如 古井 墓坑 断层 溶洞及其他人工构筑物类障碍等 不可预见性障碍在实际工程中 表现为不确定性障碍的情况更常见 所谓 9 不确定性障碍 是指承包人根据发包人所提供的工程地质勘察报告及现场资料 或经现场调查可以发现地下存在自然的或人工的障碍 但因资料描述与实际情 况存在较大差异 而这些差异导致承包人不能预先准确地制定处理方案 估计 处理费用 不确定性障碍属不可预见性障碍范围 但从施工索赔的角度看 不可预见 性障碍的索赔比较容易被批准 而不确定性障碍的索赔则需要根据施工合同细 则条款论证 区分不确定性障碍与不可预见性障碍的表现 采取不同索赔方法 是施工索赔管理人员应注意的 二 其他第三方原因 其他第三方原因 是指与工程有关的其他第三方所发生的问题对工程施工 的影响 其表现的情况是复杂多样的 往往难于划分类型 如下述情况 1 正在按合同供应材料的单位因故被停止营业 使正需要的材料供应中 断 2 因铁路部门的原因 正常物资运输造成压站 使工程设备迟于安装日 期到场 或不能配套到场 3 进场设备运输必经桥梁因故断塌 使绕道运费大增 诸如上述及类似问题的发生 客观上给承包人造成施工停顿 等候 多支 出费用等情况 如果上述情况中的材料供应合同 设备定货合同及设备运输路线是发包人 与第三方签订或约定的 承包人可以向发包人提出索赔 四 国家政策 法规的变化 国家政策 法规的变化 通常是指直接影响到工程造价的某些国家政策 法规的变化 我国目前正处在改革开放的发展阶段 特别是加入 WTO 以后 正在与国际市场接轨 价格管理逐步向市场调节过渡 每年都有关于对建筑工 程造价的调整文件出台 这对工程施工必然产生影响 对于这类因素 承发包 双方在签订合同时必须引起重视 在现阶段 因国家政策 法规变更所增加的 工程费用占有相当大的比重 是一项不能忽视的索赔因素 常见的国家政策 法规的变更有 1 由工程造价管理部门发布的建筑工程材料预算价格调整 10 2 建筑材料的市场价与概预算定额文件价差的有关处理规定 3 国家调整关于建设银行贷款利率的规定 4 国家有关部门在工程中停止使用某种设备 某种材料的通知 5 国家有关部门在工程推广某些设备 施工技术的规定 6 国家对某种设备 建筑材料限制进口 提高关税的规定等 显然 上述有关政策 法规对建筑工程的造价必然产生影响 承包人可依 据这些政策 法规的规定向发包人提出补偿要求 假如这些政策 法规的执行 会减少工程费用 受益的无疑应该是发包人 第三节第三节 施工索赔中的费用分析施工索赔中的费用分析 一 施工索赔费用的种类及其构成 施工索赔费用 是承包人根据施工合同条款的有关规定 向发包人索取的 承包人应该得到的合同价款以外的费用 这种费用 既不是承包人的额外收入 也不是发包人支出了不必要的费用 而是在合同规定的因签订施工合同时还无 法确定的 应由发包人承担的某些风险因素导致的结果 在工程施工阶段 引起施工索赔的因素是多种多样的 每一具体索赔事件 所发生的费用构成也不尽相同 但是 按照索赔起因及其费用构成特点可分为 工程量增加费 施工延误损失费 发包人或工程师违约的损失费 中止及解除 合同损失费 国家政策 法规变化影响的费用等 一 工程量增加费 工程量增加费 是指由于某些因素的影响 施工中实际发生的工程量超过 了原合同或图纸规定的工程量而发生的施工索赔费用 工程施工中 引起工程 量增加的常见情况往往与设计变更 工程师指令 不可预见性障碍等有关 1 设计变更引起的工程增加 施工过程中发生的设计变更 无论是完善性设计变更 还是修改性设计变 更都有可能引起工程量的增加 2 工程师指令引起工程增加 工程施工中 工程师在施工合同规定的限度内可以实现发包人增加工程量 的愿望 如某工程中 工程师指令在接待室增加吊顶 窗帘盒 木墙裙和暖气 罩等 11 3 不可预见性障碍引起工程量增加 施工过程中发生的不可预见性障碍的处理往往会导致工程量增加 如增加 土方挖填量 增加混凝土量等 工程量增加费的数量是由所确认的工程增加量的直接费 人工费 材料费 机械使用费 间接费和其他费用构成 按照施工合同工程价款确定的原则 或 按照合同条款中规定的计算办法进行计算 二 施工延误损失费 施工延误损失费 是指由于非承包人原因所导致的施工延误事件给承包人 造成实际损失而发生的施工索赔费用 引起这种索赔费用的因素常常是 1 发包人 工程师或与发包人有直接关系的第三方所引起的延误 2 不可预见性障碍处理引起的延误 3 异常恶劣的气候条件引起的延误 4 特殊社会条件引起的延误 由上述原因造成承包人的实际损失 与工程量增加费是完全不同的情况 其费用构成是下列几种情况的组合 1 工人停工损失费或需要暂调其他工程时的调离现场及再次调回费 2 施工机械闲置费 当承包人使用租赁机械时是指机械租赁费 当承包 人使用自有机械时是指机械闲置费或暂调其他工程时的调离及二次进场费 3 材料损失费 包括易损耗材料因施工延误而加大的损耗 水泥因延误 造成过期失效 材料调运其他工地的运输及装卸费等 4 材料价格调整 受市场价格变化的影响 因施工延误迫使承包人的材 料采购推迟 当延误前后材料明显涨价时 承包人不得不付出比计划进度情况 下增加的费用 5 异常恶劣气候条件 特殊社会条件造成已完工程损坏或质量达不到合 格标准时的处置费 重新施工费等 三 加速施工费 加速施工费 是指由于非承包人的原因导致工期延误 承包人根据工程师 的指令加速施工 从而比正常进度状态下完成同等数量的工程量施工成本提高 而发生的施工索赔费用 通常情况下 加速施工费由以下几种情况构成 12 1 实行比定额标准工资高的工资制度 如多发奖金 加班费等 2 配备比正常进度人力资源多的劳动力 如为加速施工多雇佣工人 多 安排技术熟练工 由一班制改为两班甚至三班制 为增加的工人多购置工具 用具 增加服务人员 增建临时设施等 3 施工机械设备的配置增加 周转材料大量增多 如为增加混凝土搅拌 机 增加垂直提升设备 由于施工进度快 现浇钢筋混凝土结构的支撑和模板 将减少周转次数 增加投入量 4 采用先进价高的施工方法 如现浇钢筋混凝土工程中 使用商品混凝 土 高空作业使用泵送混凝土机械等 5 材料供应不能满足加速施工要求时 发生工人待工或高价采购材料 6 加速施工中的各工种交叉干扰加大了施工成本等 上述加速施工费用的产生 因不同的工程情况会千差万别 甚至会有加速 效果不明显 而加速施工费用却大幅度增加的情况 四 发包人或工程师违约损失费 发包人或工程师违约损失费 是指在施工合同履行过程中 由于发包人或 工程师违背合同规定 给承包人造成实际损失而发生的施工索赔费用 发包人 或工程师违约损失费在工程实践中经常发生 但其费用构成却较为复杂 应根 据具体情况具体分析 1 发包人延迟付款 发包人因某种原因不能按合同条款规定的时间支付承包人工程款项的违约 行为 会造成承包人该部分款项的利息损失 导致承包人该部分款项不能用于 施工准备而造成其他损失 2 发包人或工程师工作失误 发包人或工程师在行使合同所赋予的权力时 由于业务能力 工作经验等 原因 往往发生不正确纠正工程问题 提出不能实现的工程要求 进行了不自 觉的苛刻检查等 无意但确实对承包人的正常施工造成了干扰 这类工作失误 无疑会给承包人造成某些损失 如承包人进行了不必要的返工 不必要的多次 暂停 干扰造成生产效率明显减低 增加不必要的工序和工器具 更新某种材 料或施工设备等 13 3 发包人对已完工程修改 承包人按照发包人提供的施工图纸进行施工后 发包人对已完成部位又提 出修改要求 这在工程装修阶段是时常发生的 这种修改一般都会因此而增加 施工费用 五 国家政策 法规变化影响的费用 国家在建设管理方面的政策 法规变化 或新的政策 法规颁布实施后 对工程施工活动往往会产生费用影响 施工费用会发生相应的变化 对于这方 面的影响 承发包双方必须无条件的执行 建设工程费用必须进行相应的调整 而施工索赔正是在国家政策 法规变化情况下调整相关费用的常用方法 二 施工索赔费用的确定原则 施工索赔中承发包双方产生的纠纷 一般都反映在 该不该提出索赔要求 和 索赔费用是否合理 两个问题上 工程实践中 对 索赔费用是否合理 的认定难度大大超过对 该不该提出索赔要求 的认定难度 一 索赔费用应在所履行合同规定的范围之内 二 索赔费用应能使承包人的实际损失金额得到弥补 根据法律和施工合同的规定 承包人在履行合同的过程中 对由于非自身 原因所发生的实际损失或额外费用向发包人提出索赔要求 是承包人维护自身 利益的权利 第四节第四节 施工索赔的处理施工索赔的处理 一 施工索赔程序 1 索赔事件发生后 28 天内 向工程师发出索赔意向通知 2 发出索赔意向通知后 28 天内 向工程师提出延长工期和 或 补偿经 济损失的索赔报告及有关资料 3 工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后 于 28 天内给予答 复 或要求承包人进一步补充索赔理由和证据 4 工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后 28 天内未予答复或 未对承包人作进一步要求 视为该项索赔已经认可 5 当该索赔事件持续进行时 承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向 在索赔事件终了后 28 天内 向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告 索 14 赔答复与 3 4 相同 二 施工索赔意向通知及索赔报告 一 索赔意向通知 索赔意向通知没有统一的要求 一般可考虑有下述内容 1 索赔事件发生的时间 地点或工程部位 2 索赔事件发生的双方当事人或其他有关人员 3 索赔事件发生的原因及性质 应特别说明并非承包人的责任 4 承包人对索赔事件发生后的态度 特别应说明承包人为控制事件的发 展 减少损失所采取的行动 5 写明事件的发生将会使承包人产生额外经济支出或其他不利影响 6 提出索赔意向 注明合同条款依据 二 索赔报告 索赔报告 是承包人提交的要求发包人给予一定经济赔偿和 或 延长工 期的重要文件 索赔报告在索赔处理的整个过程中起着重要的作用 索赔报告 通常包括以下五个方面的主要内容 1 标题 2 索赔事件叙述 3 索赔理由及依据 4 索赔值的计算及索赔要求 5 索赔证据资料 编写索赔报告时应特别注意以下几点 1 索赔报告的标题应能准确地概括索赔的中心内容 2 索赔事件的叙述要准确 不应有主观随意性 应写明事件发生的时间 工程部位 发生的原因 影响的范围 持续的时间以及承包人所采取的措施等 3 对于索赔理由及依据 要明确指出依据合同某条某款 某某会议纪要 以证明已方有合理合法的索赔资格 4 索赔要求要准确 计算依据 计算方法 计算过程要合理正确 5 证明资料应翔实 充分 能够有力地支持或证明索赔理由 索赔事件 15 的影响 索赔值的计算 6 索赔报告用词明确 不能出现 大概 大约 可能 等模棱两可 的词语 三 施工索赔证据 一 收集索赔证据的重要性 索赔证据是关系到索赔成败的重要文件之一 工程实践中 承包人即使抓 住施工合同履行中索赔机会 但如果拿不出索赔证据或证据不充分 其索赔要 求往往难以成功或被大打折扣 如果承包人拿出的索赔证据漏洞百出 前后自 相矛盾 经不起对方的推敲和质疑 不仅不能促进索赔的成功 反而会被对方 作为反索赔的证据 使自己索赔问题上处于极为不利的地位 因此 收集有效 的索赔证据是搞好索赔管理不可忽视的 二 索赔证据的有效性 1 真实性 索赔证据必须是施工过程中产生的真实资料 经得起对方的推敲 由于索 赔事件是在履行施工合同中产生的 所收集的资料承发包双方都应存在 即使 对某一细节问题存在记录不明确等情况 也应同对方协商求得共识 自补自改 或虚假证据是违反职业道德的 也是法律不允许的 2 全面性 所谓索赔证据的全面性 是指所提供的证据应能说明索赔事件的全部内容 索赔证据不能只有发生原因的证据而没有持续影响的证据 或证据零乱无序 证据含糊不清 如发生此类问题 工程师往往采取退回报告要求重新补充证据 的方法 这不仅会拖延索赔的解决 也会使承包人在索赔中处于不利的被动地 位 3 法律效力 索赔证据必须具有法律效力 特别是在承发包双方意见分歧 争执不下 需要提交仲裁或诉讼时更要作到这一点 具有法律效力的证据通常是 1 必须是当时的书面文件 一切口头承诺或口头协议都不具有法律效力 2 凡属承发包双方达成的变更协议 会谈纪要等 都必须有双方代表签 16 字 单方面的对合同提出修改 建议都不具有法律效力 3 所提供的证据必须符合国家法律的规定 如果双方所签的协议 协议 变更 会谈纪要的关键内容不符合国家法律规定 即使有双方签字认可 也不 具有法律效力 三 索赔证据的内容 索赔证据一般包括以下内容 1 招投标文件及附件 2 经工程师批准的施工组织设计文件 3 合同文件及变更文件 各种会议纪要 4 建筑定位放线验收单 基础验槽记录 钎探记录 轴线检查记录 回 填土检验记录 材料试验报告 隐蔽工程验收记录 设备箱验收记录 水电及 消防试验和试压记录等 5 土方开挖前的现场情况 隐蔽工程掩盖前的状况 业主责任造成工程 返工 不可抗力造成工程损坏等工程照片 6 记录了包括天气 施工人数 设备数量及使用情况 进度情况 质量 情况 安全情况 工程中的特殊事件 停水停电时间 工地临时性变动 会议 及参加人员 材料设备的到场及检查情况 不正确纠正 返工范围 工程损坏 等情况的施工日志 7 可以证明与某事件有关的时间 责任 可用于评价当事人对某事件观 点和态度的来往信件 函件 8 包括气温 湿度 降雨量 风力风向 暴风雪 冰雹等准确可靠的异 常天气的气象资料 9 包括后续设计图纸 修改设计图纸 设计中选用的标准设计 有关图 集在内的所有工程图纸 以及工程地质勘察报告等 10 记录了施工中地下障碍处理 工程局部尺寸或材料的改换 增加或减 少某项工程内容等情况的工程洽商记录 证明发包人提供的场地范围 水电接 通位置 水准点 施工作业时间限定 施工道路指定等内容的工程通知资料 11 建筑材料及设备的采购 定货 运输 保管 压港压站等有关凭证 12 反映材料调价 运费提高 人工费标准提高 银行利率调升 新增加 17 有关征税等的国家法律 法规 政策文件 四 工程师对索赔报告的审查 一 审查目的 工程师对索赔报告审查的目的 是对承包人索赔要求通过核对事实 分清 责任后将其正当的利益给予批准补偿 将其不合理索赔或索赔中的不合理的部 分给予否定或纠正 二 索赔事件真实性的审查内容 1 索赔事件发生的时间 持续的时间 间断的时间 完结的时间 2 索赔事件发生的原因 包括直接原因和间接原因 3 索赔事件对工程施工的影响范围和程度 如停水 停电会造成对施工的 影响 但并非绝对有影响 这类索赔事件影响的事实往往被夸大 审查人员应 掌握发生以上事件的实际资料的情况下认真核查 三 索赔事件责任分担的审查内容 1 承包人应承担事件的部分责任还是全部责任 2 施工合同中是否已明确承包人应承担该类风险或发包人不承担该类风险 的条款 3 对承发包双方共同承担责任的事件引起的损失 施工合同中是否有比例 数规定 发包人是否还要承担承包人损失的一定数额 四 索赔报告的合同依据的审查内容 1 索赔所依据的合同条款 工程师指令和有关会议纪要 通知等是否恰当 准确 2 承包人是否利用了合同漏洞的相互矛盾的条款 3 承发包人双方对所依据的合同条款 指令 通知等理解不一致的情况是 否存在 五 索赔费用的审查内容 1 索赔报告中所要求补偿的费用是否应由发包人补偿或部分补偿 2 索赔费用原始数据的来源是否正确 3 索赔费用计算是否符合有关工程概预算文件的规定 六 要求工期延长的审查内容 18 1 延误的工作是否位于网络计划的关键线路上 2 延误的时间是否超过该工作的总时差 七 索赔审查应注意的问题 1 工程师应站在公正的立场上客观分析 评价索赔要求 不应把承包人当 对立面 以审查设关卡 有意压低或否定其应得的补偿 2 工程师应深入实际 调查研究 决不可在还没弄清事实真相的情况下盲 目下结论 3 索赔的审查处理应着眼大局 对于比较复杂 难以量化的问题应按有利 于双方合作及工程进展为原则 主动与承包人联系进行协商解决 五 施工索赔的解决 施工索赔的解决是多途径的 可以友好协商 也可以请人调解 还可以申 请仲裁或诉讼 具体采用哪种方式解决施工索赔问题 完全由承发包双方的实 际行为所决定 当然也涉及一些前提条件 一 双方无分歧解决 双方无分歧解决 是指发包人或工程师经过审查索赔报告完全同意承包人 的索赔要求 对于施工索赔的解决承发包双方无分歧 工程实践中 对于施工 索赔 承发包双方无分歧解决的条件主要有 1 索赔事件涉及问题单一 责任明确 2 施工合同条款或协议中规定了这类事件的索赔权利及计算基础 3 承发包双方对该事件的认识比较一致 特别是在责任和数据方面无不 同看法 4 索赔的依据 证据资料齐全准确 5 索赔值比较小 6 承包人提出的索赔计算实事求是 无高估冒算现象 7 承发包双方在施工合同履行中相互比较信任 合作得较好 8 承包人在事件发生后 主动努力减少了损失 且索赔中没有计算这部 分工作量 二 双方友好协商解决 双方友好协商解决 是指发包人或工程师经过审查索赔报告 并不完全同 19 意承包人的索赔要求 对于双方存在的分歧通过友好协商达到一致的索赔解决 方法 工程实践中 对于施工索赔承发包双方友好协商解决的条件主要有 1 承发包双方对索赔事件的发生认可 但对影响分析看法不一致 2 发包人认可承包人的索赔权力 但认为全部责任由发包人承担有不妥 之处 3 发包人认为承包人的索赔证据是可信的 但发包人仍有理由不完全按 承包人提出的索赔额进行赔偿 4 发包人对索赔数据分析后认为 索赔数额不够准确 总额偏高 5 承发包双方合作较好 承包人管理严 守信誉 施工质量好 以往的 索赔工作处理地比较好 6 对发包人提出的疑问和问题 承包人都能认真对待 实事求是地解释 或纠正 工程实践中 对于一般的单项索赔 在管理水平较高及合作关系较好的情 况下 大部分都可通过友好协商解决 即使在协商过程中 双方对某些问题看 法难以一致 也可以通过咨询或鉴定求得一致的理解 从而划清责任 清除争 执 这种办法解决问题的优点是气氛平和 时间较短 不需额外花费 能利于 后期的继续合作 三 通过调解解决 当施工索赔不能通过双方友好协商解决时 承发包双方可以按施工合同专 用条款的规定 请有关部门调解 调解人按照国家的政策 法规及施工合同的 规定 在划分各方责任的基础上 对施工索赔提出调解方案 如果承发包双方 同意调解方案并签字后 即调解完成 承发包双方应当按调解方案履行 四 通过仲裁或诉讼解决 当施工索赔不能通过调解解决时 承发包双方可以按照施工合同专用条款 的规定 通过仲裁或诉讼解决施工索赔 第五节第五节 索赔时效索赔时效 一 索赔时效的功能 1 促使权利人行使权利的功能 索赔时效的这一功能是由其本质决定的 索赔时效是时效制度中的一种 20 其功能类似于民法中的诉讼时效 也就是说 超过法定期间 权利人不主张权 利 则权利灭失 这样就可以督促权利人行使自己的权利 2 平衡业主和建筑承包商的利益的功能 在施工合同索赔中 业主通常是作为被索赔方 与建筑承包商比较而言 对施工过程的参与程度和熟悉程度相对较为简单肤浅 施工记录也相对较为简 单 如果允许承包商隐瞒索赔意图 对其索赔权不加时间限制 无疑将置业主 于不利状态 通过制约索赔的时间限制 可以使业主与承包商的利益在一定程 度上得到平衡 3 有利于客观 公正 经济地解决索赔的功能 如果没有索赔时效的限制 索赔权利人可能会在工程完工后才提出一揽子 索赔 但由于时间较长 人员变动 使得索赔事件的事实状况很难复原 因而 导致索赔很难通过协商解决 而只能通过调解 仲裁或诉讼等方式解决 增加 了承发包方的成本 即使通过诉讼 客观公正地认识事件真相 也是非常困难 的事情 因此 确定相对较短索赔时限 有利于证据保存 使索赔事件的真相较易 查明 有利于索赔的快速解决 因此 索赔时效对业主和承包商而言 都是经 济的 公正的 二 索赔时效的效力 索赔时效有两个方面的效力 一是索赔时效期间届满则索赔权即诉权的消 灭 即权利人未在约定的索赔时效期间内提出索赔 其索赔权利消灭 二是索 赔时效为有效的抗辩理由 即索赔时效期间届满 请求权的相对人因而取得否 认对方请求的权利 索赔时效期间届满后的请求权 因诉权的消灭 变为不可诉请求权 这种 请求权不受法律强制实施的约束力和保障 因此基于索赔时效的效力 义务人 取得了抗辩权 可拒绝权利人的索赔主张 但权利人的实体权利并未就此丧失 因此 一方面如果被索赔方即请求权义务人主动放弃索赔时效的抗辩权 其仍可自愿履行该债务 给权利人以补偿 索赔方有权接受该赔款 不构成不 当得利 即使被索赔方不知道时效届满的事实 也不能以不知时效届满为由要 21 求返还 另一方面 被索赔方也可以在时效届满 提出索赔时效抗辩的同时 仍可基于道义或公平原则 给予索赔方适当补偿 即所谓的道义索赔 索赔方 也有权接受该赔款 不构成不当得利 三 索赔时效的适用范围 索赔时效的适用范围应根据合同约定确定 一般而言 对于合同有具体时 间约定的事项不适用索赔时效 如合同规定设计变更对总价的增减在竣工结算 时调整 则设计变更引起的索赔 毋须遵守索赔时效规定 此外 法律对时效 有明文规定的事项 如保险索赔时效 应按法律规定处理 而不得以合同约定 为准 四 索赔时效期间的计算 由于索赔时效关系到索赔权利的得失 决定了索赔结果 因此 索赔时效 期间的计算 尤其是索赔时效期间的起算时间的确定就至关重要 尽管任何事件的发生或长或短都有持续时间 但是索赔时效期间的起算时 间应该是索赔事件的发生当时 从索赔事件开始发生起 当事人就应该知道其 具有了索赔权利 就应该积极行使自己的权利 事实上 在规定较为详细的合同条款中 对持续时间较为长久的索赔事件 其索赔时效期间的起算仍然是事件发生的时间 只是在这种情况下 索赔权利 人在索赔时效期间内提出的索赔要求不是最终的索赔要求 而仅仅是索赔意向 当索赔事件持续进行时 承包应当阶段性地向工程师发出索赔意向 在索赔事 件终了后 28 天内 提交最终索赔报告 FIDIC 条款 53 3 条规定 当据以提出 索赔的事件具有连续影响时 承包提出的索赔报告应该被认为是临时详细报告 承包商应在索赔事件所产生的影响结束后 28 天之内发出一份最终详细报告 应该指出的是 当有与权利人无关的事由发生而使权利人无法行使其请求 权时 法律为保护权利人而使时效期间暂停计算 待中止事由消灭后继续计算 一般来说 索赔时效期间只可能因为不可抗力而暂停计算 第六节第六节 发包人的索赔发包人的索赔 一 发包人索赔的内容及方式 根据 合同法 和 建设工程施工合同 示范文本 的规定 索赔应是双 向的 承包人可以向发包人提出索赔 发包人也可以向承包人提出索赔 这是 22 承发包双方平等的主体地位决定的 施工合同履行过程中 如果承包人未能按 合同约定履行自己的各项义务或发生错误 给发包人造成经济损失 发包人可 向承包人提出索赔 发包人向承包人索赔的主要内容是工程进度索赔和工程质量索赔 如果由 于承包人的原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工 或由于承包人的原因 工程质量达不到协议书约定的质量标准 发包人都可能 向承包人索赔 索赔的方式是发包人书面通知承包人并从应付给承包人的工程 款额中扣除相应数额的款项 当承包人在工程进度和工程质量方面严重违约给 发包人造成严重损失时 发包人甚至可以留置承包人在施工现场的材料和施工 设备 二 发包人索赔的特点 一 索赔发生的频率较低 发包人对承包人选择 一般都要经过直接或间接地考察和严格地招标投标 筛选 在正常情况下 施工质量一般能达到要求 至于是否能够按照合同工期 竣工的问题 一个单项工程只有一次 因此 只要承包人在施工技术和管理方 面不出现大的失误 发包人向承包人提出的索赔一般不易发生 二 在索赔处理中 发包人处于主动地位 当发包人向承包人提出索赔时 有较多的制约机会 发包人往往处于主动 地位 只要发包人就索赔问题书面通知了承包人 就可以从应付工程款中扣款 甚至于留置承包人的材料 设备补偿损失 三 发包人向承包人索赔的目的是按时获得满意的工程 发包人向承包人索赔的主要内容是工程进度索赔和工程质量索赔 工程进 度索赔通常表现为由于承包人自身原因施工活动不能按合同工期竣工时 发包 人按合同规定扣除一定数额的款项 工程质量索赔通常表现为工程师要求承包 人对有质量缺陷的产品进行修补 甚至返工 这两个方面索赔的目的是为了按 时获得发包人满意的工程 而不是为了索赔费用 这和承包人向发包人索赔主 要是为了自身的经济利益是不同的 第二章第二章 反索赔反索赔 一 反索赔及其内容 23 施工合同履行过程中 如果发生干扰事件 承发包双方都要进行合同分析 一方面 想在合同中找到对己方有利的条款 尽快追回在事件中所产生的损失 另一方面 又想在合同中找到对对方不利的条款 尽量推卸己方的责任 防止 己方可能产生的经济损失 追回己方损失的手段称为索赔 把防止和减少对方 向己方提出索赔的手段称为反索赔 反索赔与索赔具有同等重要的地位 如果不能进行有效地反索赔 也就不 可能进行有效的索赔 从这个意义上说 反索赔和索赔是不可分离的 索赔管 理人员 应该同时具备索赔和反索赔这两方面的能力 才能在工作中掌握主动 权 反索赔的目的是防止和减少经济损失的发生 则它必然涉及防止对方提出 索赔和反击对方的索赔两个方面的内容 要防止对方提出索赔 必须严格按施 工合同的规定办事 防止己方违约 而要反击对方的索赔 最重要的是反驳对 方的索赔报告 找出理由和证据 证明对方的索赔报告不符合事实或合同规定 索赔值的计算不准确 推卸或减轻己方的赔偿责任 二 反索赔的作用 一 成功的反索赔能减少或防止经济损失 施工合同履行中 当对方提出索赔时 己方应认真分析事件发生的原因及 有关资料和合同文件 减少己方的责任 以达到减少或否定对方索赔之目的 二 成功的反索赔能阻止对方提出索赔 索赔和反索赔是进攻和防守的关系 对于多次进攻都不能取胜 甚至惨遭 失败的索赔方 必须引起谨慎行事 不敢盲目再提出索赔 甚至放弃一些把握 性不大 索赔额不高的索赔机会 三 成功的反索赔必然促进有效的索赔 由于工程施工中干扰事件的复杂性 往往承发包双方都有责任 双方都有 损失 分清责任的大小及损失的多少 又很少一开始就形成一致意见 所以 索赔中有反索赔 反索赔中又会有索赔 有经验的索赔管理人员可以通过审查 双方的索赔报告 发现新的索赔机会 找到双方索赔的理由 四 成功的反索赔能增长管理人员士气 促进工作的开展 能攻善守的反索赔管理者能够巧妙地使用合同武器 系统地利用客观资料 24 变更被动为主动 摆脱不利局面 从而使对方无法推卸应负的责任 找不到反 驳的理由 使己方不仅减少损失 更会士气大振 促进工作的开展 三 反索赔的实施 实施反索赔 理想的结果应是对方企图索赔却找不到索赔的理由和根据 而己方提出索赔时 对方却无法推算自己的责任 找不出反驳的理由 要想达 到这样的理想结果 必须研究反索赔的实施 不断总结经验并制定出一整套有 效的措施 并经过实施逐步完善 反索赔工作是一个系统工程 从签订施工合同开始 并贯穿于合同履行的 全过程 一 为防止对方索赔 应签订对己方有利的施工合同 施工合同的内容对己方是否有利 是一个基本而又重要的问题 因为 施 工合同的规定是承发包双方进行索赔和反索赔的最直接的依据 如在己签订的 施工合同中已存在对己方不利的单方面约束 双方责 权 利不对等 以及隐 含己方承担较大的风险等 就可能从根本上限制或否定了己方提出索赔和反索 赔的资格条件 由此可见 能否有效的进行反索赔 维护己方的正当利益 从签订施工合 同时就应有反索赔和索赔的意识 认真分析施工合同的每一条款对日后提出索 赔和反索赔是否有利 如何利用制约对方的条款来缓解对方对己方的制约 使 己方在签订施工合同阶段就处于不被对方制约的有利地位 二 认真履行施工合同 防止己方违约 施工合同签订以后 承发包双方应完全按照合同规定办事 把精力放在改 进管理 提高效益上 通过有效的工程管理 排除干扰 搞好协作 不使己方 发生违约行为 防止扯皮事件发生 使对方找不到索赔的理由和根据 三 发现己方违约 应及时补救 己方违约正是对方提出索赔的机会 无论事后对方是否提出索赔 违约方 都应做好以下两个方面的工作 1 发现己方违约后 应及时采取补救措施 并客观地向对方作必要的解 释 以求获得对方的谅解和宽容 使对方不为此提出索赔 就目前国内的情况 来看 对一些影响不大 经济损失较小 对方能够谅解的违约行为双方往往着 25 眼于长远的合作和主要目标的实现 并不一定计较那些细小的索赔 2 己方违约后 应及时收集有关资料 分析合同责任 测算给对方造成 的损失数额 做到心中有数 以应付对方可能提出的索赔 决