不动产抵押权若干问题探讨(王崇敏)

1 不动产抵押权若干问题探讨 王崇敏 海南大学法学院 教授 上传时间 2008 5 2 关键词 不动产 抵押权 重复抵押 无权处分 善意 内容提要 不论动产 不动产均存在无权处分 因此 为保护第三人利益 维护交易安全 不动产也应如动产一样 以善意取得制度予以调整 在一个不动产上设立数个抵押权 立法上 应予肯认而非拒绝 其解决权利冲突的办法是确立抵押权的实现位次 我国 合同法 第二 百八十六条确立的是法定抵押权 法定抵押权之标的仅限于工程本身不够 还应及于工程所用 之土地使用权 法定抵押权之成立应以登记为条件 社会主义市场经济的发展 迫切期望我国物权法早日颁行 物权法作为确立人们财产归 属 变动之法律 关系到每一个人的切身利益 非认真研究 慎重权衡 抉择不可 正是因为 这样 学界对物权法领域的每一个问题均极为关注 不动产之善意取得 不动产之重复抵押 法定抵押权等问题 当然也不例外 本文试就我国物权法中应否设置不动产善意取得制度 应否确立不动产重复抵押制度 物权法应如何协调法定抵押权与意定抵押权之关系问题进行 论述 以就教于方家 一 不动产抵押权之善意取得 一 不动产抵押权善意取得的前提是无权处分 通说认为 动产有善意取得而不动产无善意取得 其根本原因在于公示方法的差异 动产 以占有为公示方法 占有者即推定其为有处分权人 在无相反证据材料的情况下 故而使人 将本无处分权之占有者误认为有处分权人 从而与其发生交易 从无处分权人手中取得对动产 的占有 为使该种占有达到当事人预期目的 遂赋予以动产善意取得制度来拯救因无效处分 无效的民事关系而得不到保护的善意第三人之利益 而不动产以登记为公示方法 登记机 关为国家设立的专司登记之官署 登记官员为专司登记之专业人士 在此情况下 不动产物权 之变动在登记簿上明确清楚 不易生误解 且具有公信力 在此种状况下 无法使人通过登记 之内容而错误地认识处分权之有无 无权处分不应存在 当事人信赖登记内容 而为民事法律 行为进行交易 当事人预期目的肯定能达到 故不应有不动产善意取得 这一通说反映在教科 书 以及有关善意取得之论著 其影响甚巨 但是这一通说颇值得商榷 笔者认为 善意取得 实际上与公示的方法没有必然的关系 占有的公示方法也好 登记的公示方法也好 倘使占有 人与有处分权人一致 登记之权利人和实际的权利人一致 均无无权处分情形之存在 均无法 适用善意取得予以调整 实际上动产运用善意取得规则予以调整 因在占有者与所有者的不 一致 即占有者无处分权却进行了处分 登记作为不动产物权之得 丧 变更之公示方式 它 照样存在登记之权利与实际权利不一致之情形 比如登记机关误将归属于甲的房屋登记到乙 的名下 张某出于某种考虑将本属自己所有的房屋登记到王某名下 登记机关之错误将原 已登记在陈某名下的不动产物权 如抵押权 予以涂销 等等 登记之权利与实际权利不一 致 倘若没有处分权的登记簿上的权利人对不动产进行处分 也为无权处分 其引起的民事行 为亦为无效 在此种情况下 如果不得善意取得制度予以规范 让善意第三人于让与人无处分 权时仍能取得不动产物权 既导致善意第三人利益处于不保护的艰难境地 同时也导致相同条 2 件下的交易行为 交易关系 其结果相异的情况 于法律制度统一性言似也极为不妥当 由上 述分析看来 善意取得之有无 实际上与让与人是不是真正的权利人 有无处分权有关 动产 处分也好 不动产处分也好 只要让与人无处分权 均会因无处分权而导致民事法律关系的无 效 如果这 无效的结果立法者欲予以改变的话 就得用善意取得制度 除善意取得制度外 也有其他的救济办法 但相比较而言 善意取得制度更易为人们所接受 在选择适用此制度 时 也应当如前所述 动产不动产一视同仁为好 二 我国确立不动产抵押权善意取得制度的客观必要性 我国目前正在进行着制定物权法的伟大事业 制定我国物权法的一个重要原则 即应从中 国实际出发 我们所设立的制度需对应中国的实际 为中国的实际情况服务 我国有关不动产 之实际情况是 尽管我们的土地管理法 房地法以及私有房屋登记管理办法中均规定土地及 房产这些不动产应当登记 但是我国土地所有权 使用权以及房屋所有权 抵押权等大量存 在未登记的情况 尤其是广大的农村 村民们极少将自己的房屋进行产权登记 农村的土地 所有权 国家土地所有权也极少登记 这些未登记的不动产实务中照样认可其产权 其交易 流转照样进行 并没有因其未加登记而有所影响 出现了纠纷后 实务中仍可以基于知情人了 解的情况 当事人手中的契约 建房时支出的费用条据 村与村之间土地天然形成的界线 土地改革 或 三包四固定 划定的界线 农村集体组织上交公粮的耕地亩数等材料来 解决纠纷 虽然依据这样的材料解决起来颇为费时费力 且有时也有极大的分歧 但广大的农 村就是在此情况下肯认产权 定纷止争的 长期以来形成的这一习惯性做法 可以说是积重难返 要想在短时间内全部摒弃 改为非 作登记不得有产权 非作登记交易不得生效 显然是做不到 也不太现实 尽管许多省份已着 手开始给长期以来未曾确权发证的不动产进行确权发证工作 但其进展情况之缓慢和艰难 说 明这并非一日之功 因此 即使我国的物权法能很快出台 即使政府主管部门及其工作人员高 效率的工作 这种情况仍然会存留相当长一段时间 大量的普遍的不动产未登记将无法使市 场交易的主体能极为简单快速地知悉不动产真正的权利状况 无权处分在不动产已登记时 尚 且存在 在未登记的情况下 将更为普遍 因此 利用善意取得制度来救济第三人之利益就极 为必要 所以 在我国物权法确立善意取得之制度 其中含抵押权之善意取得制度 是有着 现实的意义的 从制度的系统性 安全性比较来看 对所有权人牺牲最大的是所有权的善意 取得制度 立法者在确定立法政策时 为保护交易的安全都能选择所有权的善意取得 那么 对所有权人只是存在牺牲可能性的不动产抵押权善意取得制度就更应得到选择并予以确立 注 只有当债务人到期不履行债务时才可以实现抵押权 为保护交易安全 维护公示方 法的公信力 建立包含不动产抵押权善意取得在内的善意取得制度是必要的 也是可行的 从公平角度看 无权处分人得以处分他人的不动产而设置抵押权 在许多时候 不动产所 有权人是有一定责任的 比如所有权人未办理不动产登记 履行不动产登记手续 未取得法 定的公示公信力 所有权人将不动产登记到了他人的名下 虽然真实的所有权人与登记簿上 的所有权之间有约定 但该种约定债权人不知悉或不应知悉 所有权人委托他人办理产权登 记 对将产权登记到谁的名下 所有权人 抑或受托人 缺乏明确的约定 当受托人为图省事 或因其他原因而将不动产产权登记到自己名下等 均会导致无权处分不动产而对方并不知悉 的情况 在此种情况下 所有权人应当对自己已有责任的行为担负不利结果 而不能让债权人 3 在不知悉 不应知悉 无任何过失的情况去担负不动产抵押权不成立的不利的后果 倘若不 是这样的 对债权人而言就太不公平了 基于保护交易 鼓励流通的考虑 我国 关于贯彻执行 民法通则 若干问题的意见 试行 第八十九条规定 在共同共有关系存续期间 部分共有人擅自处分共有财产的 一 般认定无效 但第三人善意 有偿取得该项财产的 应当维护第三人的合法权益 对其他共有 人的损失 由擅自处分共有财产的人赔偿 这里所讲的 财产 应认为既包括动产 也包括 不动产 这里所讲的 擅自处分 应认为既包括处分所有权 也包括处分 设定在该财产上 的 担保物权 另外 我国司法实务中也存大量的不动产抵押权的善意取得案件 人民法院经 常使用此条文来解决财产所有权的保护与善意第三人的利益 交易安全的维护之间的矛盾和 冲突 可以说 我国的司法实务中早已认可了不动产抵押的善意取得制度 三 我国不动产抵押权善意取得的适用范围 学者们草拟的两个物权法草案建议稿分别对不动产善意取得作了规定 梁慧星等学者 建议稿第二十九条规定 以不动产登记簿为根据取得的不动产物权 不受任何追夺 但取得 人于取得权利时知悉权利瑕疵或者登记有异议抗辩的除外 1 这条借鉴自瑞士民法典第 974 条关于 恶意第三人 的规定 1 物权的登记有缺陷的 该登记对于知悉或应知悉该 缺陷的第三人无效 2 凡无法律原因或依无约束力的法律行为而完成的登记 为不正当 3 因前款的登记使物权受损害的人 得援引该登记的缺陷对抗恶意第三人 第二十九条 中 取得人取得权利时知悉权利瑕疵 参照第 一 项 但忽略了 应当知悉 一项 笔者以 为不妥 从不动产物权转移的安全性方面考虑 取得人应当对即将取得的不动产进行其所可认 知范围内的考查 如他本应知悉权利有瑕疵却因疏忽大意之因未能察觉 则不应受善意取得制 度的保护 王利明等学者建议稿第七十八条规定 出于善意而信赖不动产登记簿的登记 而 与登记记载的权利人发生交易 因而取得不动产所有权或其他权利的 准用动产善意取得的规 定 2 这一条借鉴自瑞士民法典第 973 条关于善意第三人的条款 出于善意而信任不动 产登记簿的登记内容因而取得所有权或其他权利的人 均受保护 以上述两个建议之规定 来看 肩负着为国家立法机关提供立法参考方案的学者们 深刻地洞悉到了我国当前社会实际 生活和市场经济之交易状况 为保护交易安全 维护交易秩序 提高交易的速度考量 极为审 慎地向国家立法机关提出了认可不动产物权善意取得制度的建议 但是两个建议稿仅将适 用之范围局限在对不动产登记簿的信赖的情况下 并未将未作登记的不动产之善意取得规定 在内 笔者认为 这样会导致不动产权在未登记的状况下 相对人利益保护不利的后果 二 不动产之重复抵押 一 我国物权立法应当确立不动产重复抵押制度 所谓不动产重复抵押是指债务人或第三人就同一财产的全部价值分别向数个债权人抵 押 数个抵押权的范围都及于同一抵押物的整体 在债务人不履行债务时 各抵押权可依法之 规定 来实现抵押权的一种制度 其根本特点在于同一物上的数个抵押权并存 我国现行民 事立法对重复抵押持的态度反映在以下两处规定中 111988 年最高人民法院颁布施行的 关 于贯彻执行 中华人民共和国民法通则 若干问题意见 试行 第一百一十五条规定 在抵押期间 非经债权人之同意 抵押人就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的 其行为 无效 211995 年颁行的 中华人民共和国担保法 第三十五条规定 抵押人所担保的债 4 权不得超过其抵押物的价值 财产抵押后 该财产的价值大于所担保的债权的余额部分 可 以再次抵押 但不得超出其余额部分 从此两处规定看 学者们有两方面的分歧意见 一部 分学者认为 上述规定 明确显示了我国立法禁止重复抵押的态度 3 另一部分学者认为我 国担保法第三十五条之规定应作两个层面的理解 首先 本条以明示方式肯定了重复抵押制度 即 许可债务人就同一抵押物分别向多个债权人进行抵押 其次 本条对抵押物价值与被担保债 权数额的关系作了限制 只允许抵押物价值大于被担保债权数额 财产已经抵押的 也只允许 就价值大于被担保债权部分设置重复抵押 前一涵义成为确定重复抵押权之基础 使得抵押 人可以充分利用抵押物的担保价值 以使举债与融资更容易 成本更低 4 笔者对两种观点 均不甚赞同 从两个条文中 均看不出我国对重复抵押是明示禁止抑或明示肯认 就民法通则 第一百一十五条的规定来看 它只是规定 倘若某一物上已存续一个抵押权 抵押物如若重复 抵押 在债权人 抵押权 未同意的情况下 重复抵押行为是无效的行为 这从另一个侧面来 分析 则可以视为 如果债权人同意 则重复抵押就是有效的法律行为 由此看来 民法通则第 一百一十五条非但没有明示禁止 其条文中却隐含了在满足一定条件下的肯认态度 所以说 第一种观点笔者不赞同 从 担保法 第三十五条规定来看 它只是规定一物可以同时数押 但数个抵押权所担保的债权额之和不得大于抵押物的总体价值 这些抵押权同时有效 并可 以在具备实现条件时同时实现 各自独立 互不冲突 彼此间没有重复 因此 担保法 第三 十五条之规定 只不过是一种所谓的余额再抵而已 它和重复抵押是完全不同的两种抵押 因 此 从担保法第三十五条规定 得不出我国已肯认重复抵押的结论 实际上 我国对是否应确 认重复抵押及如何确定该制度的态度 在目前实际上尚不清楚 对民法通则意见一百一十五 条分析可知隐含了重复抵押 但在担保法中未进一步落实此内容 相反只字未提 另外却规定 了一个 余额再抵 从民法通则意见第一百一十五条到担保法第三十五条 在此问题上 立 法实际上是后退了 这说明 立法者尚未认识到重复抵押之价值 笔者认为 我国在制定物权 法中 应当在充分认识重复抵押的价值的基础上 建立完善的重复抵押制度 其理由如下 首先 笔者同意这样的观点 即担保制度的目的并不要求设立担保的债权一定可以足额清 偿 担保制度的根本目的在于通过一定的手段 使债务人负担之压力增大 从而促使债务人积 极履行债务 在债务人不履行债务时 以某种物权的方式使债权人得到 定的优先受偿的权 利 是担保物制度第二层次的利益 而不是担保制度本质出发点 正如史尚宽先生所言 于债 务人主观的价值愈大 则担保之效用亦愈显 虽其价值甚小或绝无 亦不妨为担保 5 因此 重 复抵押 虽然极有可能造成位次在后的抵押权在实现抵押权时得不到足额清偿 甚至于抵押权 利益完全落空 但只要债权人在明知此种制度所带来的后果仍选择此种制度 就足矣 因为在 大多数的情况下 在正常的经济生活氛围中 债权人选择这 重复抵押之制度 甘居次位 其实 债权人也是作过认真考量的 比如 已考虑到债务人可以履行债务 或者已考虑到抵押之价值 会随着因地少 房屋的需求量大而升值所带来的债务人清偿能力的提高 其次 重复抵押本身并不违反物权排他性原则 物权具有强大的排他性 因此在一物之上 不得同时有两个以上互不相容的物权存在 重复抵押虽为同一物上设定两个以上的抵押权 但由于重复抵押权有位次之先后的区分 在抵押权实现时 是先让位次在先的抵押权享受优先 受偿权 待位次在先的抵押权消灭后 位次在后的抵押权才可以实现 因此 重复抵押与物权 的本质性特征是协调一致的 5 第三 重复抵押不论在立法上加以规定还是不加以规定 在客观上在所难免 依据我国担 保法第三十五条之规定 财产抵押后 该财产的价值大于所担保债权的余额部分 可以再次 抵押 但不得越出余额部分 倘若债务人将其已抵押购产之余额再行抵押 是为法所肯认的 但是我们知道 任何个人及法人的财产额之确定 仅限在某 时点上 在此时点前 抑或在该时 点后 同一财产之价值是断然不同的 这是财产价值始终处于随市场供求关系的变化使然 一 旦在设定余额抵押后 财产价值大幅度下滑 使得原抵押担保债权后的余额荡然无存 甚至于 原抵押权所担保的债权均不能得到百分之百的保证 余额抵押权是无效呢 还是继续有效 如若作无效处理 不仅对余额抵押权人不公 让余额抵押权人独自担负了市场带来的风险 而 且我国担保法中也找不到相应的规定 如若余额抵押权仍继续有效 其赖以生存的余额确已 不存在了 岂不是陷入两难境地 因此 客观经济生活的复杂多变 利益的冲突 需要立法者选 择一个能满足客观需要 而又能切实解决问题的制度 重复抵押的允可使用便能将上述矛盾 予以解决 第四 有关一物数押 要解决的问题不外乎 在抵押权实现时的位次问题 而此问题研究及 实务做法均有较为妥当的预设方案 比如 登记设立在先的抵押权先实现 在后的抵押权在前 位抵押权消灭后依次升进实现 同时登记的抵押权 则实现抵押权时无先后之分 为同时实现 同等受偿等等 我国民法通则意见第一百一十五条规定 实质上隐含了重复抵押 只不过额外 附加了一个本不应附加 也无需附加的条件 因为登记设立在后的抵押权根本不会危及登记 成立在先的抵押权 在此种情况下 债权人 抵押权人 之同意有什么意义呢 因此 我国制 度物权法时 首先要解决的即是在物权法中的明文规定的方式将重复抵押确定下来 纠正民法 通则意见第一百一十五条和担保法第三十五条多余 界定不清 欠操作性 与实际生活不 相符之内容 完善和丰富我国抵押权制度 二 重复抵押权之先后位次的确立 抵押权之公示 大多取登记之方式 并有登记要件主义和登记对抗主义两说 因抵押权已 不限于不动产 动产也可以设定抵押权 又产生抵押权 既以登记为公示方法也可以占有或交 付作为公示方式 故重复抵押权之先后位次的确立非考虑这些情况不可 笔者认为 既然不动 产抵押之公示方式大多均选择登记 且登记公信力最为强大 因此 在确定重复抵押权先后位 次时应当依以下规定规则来予以解决 第一 重复抵押权中有的进行了登记 有的未进行登记 应以登记抵押权优先于未登记的 抵押权 我国担保法第五十四条规定 抵押物已登记的先于未登记的受偿 的内容 即与笔 者的看法 致 第二 数个抵押权如若均依要求办理了抵押登记 则应以登记的时间先后来予以确定抵押 权的位次 即登记在先的抵押权优先于登记在后登记的抵押权 第三 数个抵押权为同时登记 其抵押权位次之确定应视为数个抵押权人为同一位次 彼 此抵押权处平等状态 不区分先后为妥当 在抵押权实现时 各抵押权人依其债权比例公平受 偿 在我国担保法和有关司法解释中明显地反映了这一内容 第四 数个抵押权均未办理登 记 且未办理登记为法律所允许 其在重复抵押状况下 该数个抵押权之先后位次如何确定 实 值得研究 就我国担保法而言 已明确规定抵押权未登记的 按照抵押合同生效先后顺序清偿 顺序相同的 按照债权比例清偿 有学者对此规定提出了诸多批评意见 认为此种规定违背抵 6 押权之设立生效条件 会置后设立的抵押权地位降至普通债权人地位之下 与立法本旨不合 且会导致设立在后的抵押权人与抵押人恶意通谋 虚填或者倒签日期 改变自己的位次在后的 地位 因此 持该种意见的学者认为 我国担保法之规定显然不妥当 应当对担保法予以修改 将此种规定修改为 未登记的抵押权 不论设立时间的先后 均将其置于一个同等的位次 从而 就能合乎立法设立此制度的本旨 同时避免我国担保法有关抵押合同生效在先 受偿在先的 做法而带来的不当后果 我国担保法司法解释在担保法未作修改的情况下 已接受此观点 并 形成了相应的司法解释 详见适用 担保法 若干问题解释第七十六条 笔者认为 我国 担保法第五十四条的规定精神 应当予以坚持 其理由为 11 我国担保法是肯认部分抵押权之 设立在是否登记的问题上取自愿主义 即当事人可登记 不登记也不影响抵押权之成立 因此 抵 押合同虽未登记 抵押权照样已经成立 所以 不存在有违抵押权成立之条件的规定 21 我国 担保法作如此之规定 是我国长期以来司法实践的经验总结 从我国人民法院对同一物上数 个未登记抵押权问题上之处理的判决来看 均是以抵押合同生效的先后时间来确定抵押权实 现 债权受偿的先后次序 从审判人员的观念和民事主体之认识来看 也均认为成立在先的抵 押合同要比成立在后的抵押合同效力优先 认为放到同一次序既不公平 也不妥当 31 抵押 合同之成立时间 是完全可以确定的 尽管存在当事人间恶意通谋 虚填或倒签日期之可能 其 解决办法在于用积极的手段去防范这一不诚信的 妨碍交易安全 损及一方当事人合法权益之 行为 而不是消极的解决 即使用如上同等位次观点将未登记的抵押权放在同一位次 照样存在当事人间恶意串通 先行清偿其中一个或数个当事人债权之情形 损害其他债权人利益 甚至于存在当事人与登记 官署工作人员恶意串通在财产不足以清偿债务时 为个别债权人设立登记的情形 因此 所谓 同位次说 可以防止抵押人与某一抵押权人通谋 虚填或倒签抵押合同成立日期 损人利己 之说法 不是一个改变不同位次说的理由 笔者建议数个抵押权均未登记的情况 如能确立抵 押合同的先后顺序 则应以抵押合同成立之先后确定抵押权先后位次 如无法确立抵押合同 成立的先后顺序 则视为同一位次 如此可能更为交易主体所接受 也显得公平 三 不动产之法定抵押权 法定抵押权 系指基于法律规定而生之抵押权 此种抵押权无须当事人之合意且不待登 记即生效力 与普通抵押权系因当事人合意而设定 需经登记始生效力者有异 法定抵押权乃 是出于对与某些特定财产有直接关系的债权人特殊保护的一种措施 在 德国民法典 第 648 条 瑞士民法典 第 836 条与第 837 条 法国民法典 第 212 条均规定了内容不同 的法定抵押权 我国台湾地区的抵押权制度中亦有法定抵押权之规定 我国目前在立法中无法定抵押权之规定 但我国 合同法 第二百八十六条规定 发 包入未按照约定支付价款的 承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款 发包人逾期不 支付的 除按照建设工程的性质不宜折价 拍卖的以外 承包人可以与发包人协议将该工程折 价或者拍卖的价款优先受偿 我国法学界许多学者认为该条款规定了 法定抵押权 根据我国 合同法 第二百八十六条规定来看 法定抵押权仅限于建筑工程承包合同 有 别于 德国民法典 第 648 条法定抵押权之标的为建设工程或建筑工程的用地 也有别于 我国台湾地区民法第五百一十三条法定抵押权之标的为不动产的规定 我国法定抵押权标 的范围之狭小 加之所建工程之存在的不确定性 有致法定抵押权之利益落空之虑 故有学者 7 建议对 合同法 第二百八十六条进行修正和补充 参酌 德国民法典 和我国台湾民法典 之规定 将法定抵押权之标的扩大到所建工程之土地使用权上 法定抵押权是否需经登记方能成立 各国做法不尽一致 根据 德国民法典 第 648 条 此请求权得为预告登记 须有定作人之同意或代替同意之判决和登记 始成立抵押权 的规 定 其法定抵押权应进行登记 才能成立 瑞士民法典 将法定抵押权区分为公法上的抵押权和私法上抵押权 前者不要求登记 当法定事实出现时 抵押权自然成立 后者则需登记方成立 韩国民法第 666 条 第 186 条 第 187 条也规定法定抵押权应登记方可以成立 我们应借鉴德 瑞 韩等国立法例 明确规 定应经登记始发生效力 我国 合同法 第二百八十六条之规定 没有对法定抵押权之成立提出登记之要求 学 者们对此看法极不一致 有观点认为 法定抵押权不必要进行登记 并且认为这是法定抵押权 与一般抵押权不同之处 笔者赞成这种观点 即 承揽人的法定抵押权是一种物权 为保障交 易安全 使法律关系明确 应以登记为必要 但此登记无需定作人之同意 承揽人可以单独为之 6 目前 我国市场经济所需的诚信交易氛围尚未能形成 恶意交易 损害债权人之利益的行 为极为常见 如果不进行抵押权登记 不足以昭示承包之债权人对发包人之举债行为备加小心 因此 为了社会有效交易 交易秩序的安全稳定 防止发包人之行为危及其他债权人及建筑物 或构筑物之受让人的利益 应当以登记