对法律行为类别的重新划分

对法律行为类别的重新划分对法律行为类别的重新划分 长期以来 法理学界对于法律行为的长期以来 法理学界对于法律行为的 划分存在着很大的争议 传统观点是将法划分存在着很大的争议 传统观点是将法 律行为划分为合法行为与违法行为 后来 律行为划分为合法行为与违法行为 后来 有学者发现 合法行为与违法行为的划分有学者发现 合法行为与违法行为的划分 并不能涵盖所有的法律行为 于是又提出并不能涵盖所有的法律行为 于是又提出 了中性行为 法律容许行为等概念 但由了中性行为 法律容许行为等概念 但由 于学者们对合法行为 违法行为 中性行于学者们对合法行为 违法行为 中性行 为 法律容许行为等概念的界定意见不一为 法律容许行为等概念的界定意见不一 致 所以对于法律行为如何划分至今仍无致 所以对于法律行为如何划分至今仍无 一个占主导地位的理论 这就给了笔者一一个占主导地位的理论 这就给了笔者一 个重新划分法律行为类别的机会 笔者对个重新划分法律行为类别的机会 笔者对 法律行为的划分如下图所示 法律行为的划分如下图所示 要对法律行为的类别进行划分 就要要对法律行为的类别进行划分 就要 先明确其涵义 法律行为是指受主体意志先明确其涵义 法律行为是指受主体意志 和意识所支配的具有法律意义的行为 它和意识所支配的具有法律意义的行为 它 能够引起法律关系的产生 变更和消灭 能够引起法律关系的产生 变更和消灭 有法律意义是指 有法律意义是指 1 1 该行为可以用法律去该行为可以用法律去 评价 调整 矫正评价 调整 矫正 请注意是请注意是 可以可以 不 不 是必然是必然 2 2 该行为能够发生法律效果 该行为能够发生法律效果 即能够引起法律关系的产生 变更 消灭 即能够引起法律关系的产生 变更 消灭 传统理论以法律行为是否符合国家制传统理论以法律行为是否符合国家制 定 颁布的法律规范为标准 将其分为合定 颁布的法律规范为标准 将其分为合 法行为与违法行为 可是有学者注意到 法行为与违法行为 可是有学者注意到 在该种合法行为与违法行为之外 还存在在该种合法行为与违法行为之外 还存在 一种既不合法 也不违法的行为 他们称一种既不合法 也不违法的行为 他们称 之为中性行为 之为中性行为 因为国家制定 颁布的法 因为国家制定 颁布的法 律规范中没有对此类行为是否合法作出规律规范中没有对此类行为是否合法作出规 定 于是 他们提出应将法律行为划分为定 于是 他们提出应将法律行为划分为 合法行为合法行为 与与 不合法行为不合法行为 或是或是 非非 法行为法行为 与与 不违法行为不违法行为 其中不合法 其中不合法 行为又分为违法行为与中性行为 这样就行为又分为违法行为与中性行为 这样就 产生了一个逻辑矛盾 即由于国家制定 产生了一个逻辑矛盾 即由于国家制定 颁布的法律规范中没有对中性行为是否合颁布的法律规范中没有对中性行为是否合 法作出规定 那么中性行为是不可以用法法作出规定 那么中性行为是不可以用法 律去调整评价的 而根据法律行为的定义 律去调整评价的 而根据法律行为的定义 法律行为是可以用法律去调整 评价的 法律行为是可以用法律去调整 评价的 那么中性行为又怎么能是法律行为呢 不那么中性行为又怎么能是法律行为呢 不 是法律行为 又怎能作为法律行为的分类是法律行为 又怎能作为法律行为的分类 之一呢之一呢 对于这一矛盾 有学者提出 对于这一矛盾 有学者提出 问题的关键在于合法行为的定义过于狭窄 问题的关键在于合法行为的定义过于狭窄 应抛弃法定主义将合法行为的应抛弃法定主义将合法行为的 法法 局限局限 于国家制定 颁布的法律规范的做法 改于国家制定 颁布的法律规范的做法 改 用宽客主义 将合法行为的用宽客主义 将合法行为的 法法 拓宽至拓宽至 法律原则 法律理念 法律精神的范畴 法律原则 法律理念 法律精神的范畴 由此 合法行为是指符合法律规范或法律由此 合法行为是指符合法律规范或法律 原则要求的 能引起法律关系产生 变更原则要求的 能引起法律关系产生 变更 和消灭的行为 这样 不被国家制定法所和消灭的行为 这样 不被国家制定法所 调整的中性行为因为可以用法律原则 法调整的中性行为因为可以用法律原则 法 律理念 法律精神等调整 而纳入法律行律理念 法律精神等调整 而纳入法律行 为之中 为之中 同时 也有学者提出 问题的另一个同时 也有学者提出 问题的另一个 原因在于合法行为与不合法行为不是法律原因在于合法行为与不合法行为不是法律 行为的两个域 而应该是行为的行为的两个域 而应该是行为的 2 2 个域 个域 它们是从法律的角度去审视行为而对其作它们是从法律的角度去审视行为而对其作 出的划分 对于此种观点 笔者不敢苟同 出的划分 对于此种观点 笔者不敢苟同 因为在现实生活中 往往存在这样一种情因为在现实生活中 往往存在这样一种情 况 即人们的某些行为不在于发生特定的况 即人们的某些行为不在于发生特定的 法律后果 因而也就不能用法律法律后果 因而也就不能用法律 广义的法广义的法 律 并非仅指国家制定 颁布的法律规范律 并非仅指国家制定 颁布的法律规范 来评价合法还是不合法 诸如男女之间的来评价合法还是不合法 诸如男女之间的 恋爱 同志之间的交往 朋友之间的交谈恋爱 同志之间的交往 朋友之间的交谈 等 这类行为也属于行为的一种 但却不等 这类行为也属于行为的一种 但却不 能归入合法行为或不合法行为之中 所以 能归入合法行为或不合法行为之中 所以 将行为只划分为合法行为与不合法行为将行为只划分为合法行为与不合法行为 2 2 个域 犯了划分不全 子项不穷尽的逻辑个域 犯了划分不全 子项不穷尽的逻辑 错误 错误 笔者认为 如果从法律的角度去审视笔者认为 如果从法律的角度去审视 行为 可以根据行为是否由法律来评价将行为 可以根据行为是否由法律来评价将 其划分为法律行为与非法律行为 法律行其划分为法律行为与非法律行为 法律行 为的概念如前所述 非法律行为是指不会为的概念如前所述 非法律行为是指不会 发生特定的法律后果 不能用法律来评价发生特定的法律后果 不能用法律来评价 的行为 其理由是法律行为的概念比行为的行为 其理由是法律行为的概念比行为 的概念狭益 法律行为的外延永远不可能的概念狭益 法律行为的外延永远不可能 大于或等于行为的外延 只可能比行为的大于或等于行为的外延 只可能比行为的 外延小 两者外延之间的差值就是非法律外延小 两者外延之间的差值就是非法律 行为的范畴 随着生产力的发展 社会的行为的范畴 随着生产力的发展 社会的 进步 人们之间的社会关系越来越复杂 进步 人们之间的社会关系越来越复杂 许多新的行为方式产生 同时被法律纳入许多新的行为方式产生 同时被法律纳入 调整范围的行为也越来越多 所以行为 调整范围的行为也越来越多 所以行为 法律行为 非法律行为这三者的外延是不法律行为 非法律行为这三者的外延是不 断变化的 断变化的 本文第三段里提到 由于中性行为概本文第三段里提到 由于中性行为概 念的提出 使得对法律行为的划分产生了念的提出 使得对法律行为的划分产生了 一个逻辑矛盾 有学者提出可以通过对合一个逻辑矛盾 有学者提出可以通过对合 法行为用宽容主义加以界定的方法解决 法行为用宽容主义加以界定的方法解决 可是合法行为与违法行为是两个相互对立可是合法行为与违法行为是两个相互对立 的概念 合法行为的的概念 合法行为的 法法 与违法行为的与违法行为的 法法 应具有相同的函义 这样才符合人应具有相同的函义 这样才符合人 们惯常的思维方式 所以不应该在对合法们惯常的思维方式 所以不应该在对合法 行为的行为的 法法 作广义理解的同时又对违法作广义理解的同时又对违法 行为的行为的 法法 作狭义理解 作狭义理解 笔者认为应根据法律行为是否由国家笔者认为应根据法律行为是否由国家 制定 颁布的法律规范明文予以规定 将制定 颁布的法律规范明文予以规定 将 其分为法定行为与非法定行为 法定行为其分为法定行为与非法定行为 法定行为 是由法律规范明文规定的行为 包括合法是由法律规范明文规定的行为 包括合法 行为与违法行为 合法行为是符合国家制行为与违法行为 合法行为是符合国家制 定 颁布的法律规范的行为 违法行为是定 颁布的法律规范的行为 违法行为是 不符合国家制定 颁布的法律规范的行为 不符合国家制定 颁布的法律规范的行为 非法定行为是指国家制定 颁布的法非法定行为是指国家制定 颁布的法 律规范没有明文规定并予以调整的行为 律规范没有明文规定并予以调整的行为 换句话说 非法定行为是用法律原则 法换句话说 非法定行为是用法律原则 法 律理念 法律精神等加以调整的行为 法律理念 法律精神等加以调整的行为 法 律来源于现实生活 法律目的反映了社会律来源于现实生活 法律目的反映了社会 生活中的法权要求 它被立法者意识到之生活中的法权要求 它被立法者意识到之 后制定为法律并颁布出来 用以调整人们后制定为法律并颁布出来 用以调整人们 的行为 因此 法律及法律调整机制存在的行为 因此 法律及法律调整机制存在 着难以克服的滞后性 在出现了行为却无着难以克服的滞后性 在出现了行为却无 相应的法律规范予以调整时 就需要通过相应的法律规范予以调整时 就需要通过 法律原则及其理念进行调整 庞德说过 法律原则及其理念进行调整 庞德说过 法律对其没有明白加以遣责的东西并不法律对其没有明白加以遣责的东西并不 一定就表示赞同一定就表示赞同 所以对于非法定行为根 所以对于非法定行为根 据行为主体的不同 分为对权利者的据行为主体的不同 分为对权利者的 法法 不禁止皆自由不禁止皆自由 与对权力者的与对权力者的 法无规定法无规定 皆禁止皆禁止 两种态度 两种态度 从罗马法学时代开始 从罗马法学时代开始 法不禁止皆法不禁止皆 自由自由 的原则就被某些国家所接受 的原则就被某些国家所接受 1717 世世 纪 英国思想家托马斯纪 英国思想家托马斯 霍布斯也提出了霍布斯也提出了 类似的观点 他认为统治者的最高义务就类似的观点 他认为统治者的最高义务就 是增进人民的安全和福利 为了忠实于人是增进人民的安全和福利 为了忠实于人 们的信任 统治者必须保护人民 使他们们的信任 统治者必须保护人民 使他们 免遭敌人的侵犯 允许他们致富 并确使免遭敌人的侵犯 允许他们致富 并确使 他们享有一种他们享有一种 无害的无害的 自由 于是肯定自由 于是肯定 会有会有 许多既不加以命令也不加以禁止的许多既不加以命令也不加以禁止的 情形 就这些情形而言 每个人既可以为 情形 就这些情形而言 每个人既可以为 也可以不为 随其所欲 也可以不为 随其所欲 约翰约翰 洛克也认洛克也认 为 法律的目的为 法律的目的 不是废除或限制自由 不是废除或限制自由 而是保护和扩大自由而是保护和扩大自由 17891789 年法国年法国 人权人权 宣言宣言 第第 5 5 条规定 条规定 法律只能禁止有害法律只能禁止有害 于社会的行为 凡是法律不禁止的 都是于社会的行为 凡是法律不禁止的 都是 许可的 许可的 但是 在现今 对于私权利者 法律但是 在现今 对于私权利者 法律 不禁止的行为并非都是合法行为不禁止的行为并非都是合法行为 此处的法此处的法 作广义解释 下同作广义解释 下同 也并非都是不需要承 也并非都是不需要承 担法律责任的 法律不禁止的行为成为合担法律责任的 法律不禁止的行为成为合 法行为要有法行为要有 4 4 个条件 个条件 行为应当符合法行为应当符合法 律原则的要求 律原则的要求 行为应当是对社会或他行为应当是对社会或他 人有害的 至少应该不是有害的 人有害的 至少应该不是有害的 行为行为 的方式的方式 形式 手段形式 手段 应当符合法律规定 应当符合法律规定 行为不违背社会公德与善良风俗 行为不违背社会公德与善良风俗 对于权力者 应严格实行对于权力者 应严格实行 法无规定法无规定 皆禁止皆禁止 的原则 只要国家制定 颁布的的原则 只要国家制定 颁布的 法律规范没有明文规定的行为 权力者法律规范没有明文规定的行为 权力者 主主 要指国家机关及其工作人员要指国家机关及其工作人员 就不可以去做 就不可以去做 因为公权力存在着天然的扩张性和易腐性 因为公权力存在着天然的扩张性和易腐性 若不对其加以约束 会损害私权利 孟德若不对其加以约束 会损害私权利 孟德 斯鸠就说过斯鸠就说过 每个有权力的人都趋于滥用每个有权力的人都趋于滥用 权力 而且还趋于把权力用至极限 这是权力 而且还趋于把权力用至极限 这是 一条万古不易的经验一条万古不易的经验 为了防止公权力者 为了防止公权力者 滥用权力 就必须以权力制约权力 用立滥用权力 就必须以权力制约权力 用立 法来制约公权力者的权力 同时不能给公法来制约公权力者的权力 同时不能给公 权力者自己解释法律的自由 权力者自己解释法律的自由 前文中提到 有学者提出了前文中提到 有学者提出了 法律容法律容 许行为许行为 的概念 是指那些虽不为国家法的概念 是指那些虽不为国家法 律所积极倡导 但同时也不为国家法律所律所积极倡导 但同时也不为国家法律所 明令禁止 在一定范围和条件下为法律所明令禁止 在一定范围和条件下为法律所 容许的行为 从受法律调整的方式上 法容许的行为 从受法律调整的方式上 法 律容许行为可以分为公开的法律容许行为律容许行为可以分为公开的法律容许行为 和隐含的法律容许行为两大类 公开的法和隐含的法律容许行为两大类 公开的法 律容许行为是指在法律调整范围内 既不律容许行为是指在法律调整范围内 既不 为法律所积极倡导 也不为法律所反对 为法律所积极倡导 也不为法律所反对 禁止 法律以明文规定容许的行为 隐含禁止 法律以明文规定容许的行为 隐含 的法律容许行为是指那些虽然不在法律调的法律容许行为是指那些虽然不在法律调 整范围之内 但同法律调整有着较密切联整范围之内 但同法律调整有着较密切联 系 法律对之没有加以明文规定 但实际系 法律对之没有加以