保险合同与其他经济合同的不同

1 / 24保险合同与其他经济合同的不同 保险合同成立与生效之比较文章来源： 互联网 作者：admin提要：保险合同的成立不能等同于保险合同的生效。在实践中由于混淆了二者的界限，而无法实现合同双方当事人的预期目的，继而损害了双方当事人，特别是投保人的合法权益。保险合同的成立与生效的区别主要有三方面：成立要件与生效条件不同；保险法对二者规定的侧重点不同；法律后果不同。关键词：保险合同,成立要件 ,生效条件,合法权益我国保险法第九条规定， “保险合同是投保人与保险人约定权利义务关系的协议。 ”也就是说，当事人双方就保险合同的内容经过协商达成一致，保险合同即告成立。然而保险合同成立，并不意味着该合同一定产生法律效力，如果其违反或欠缺法定生效条件，则构成无效保险合同，不受法律保护，更无法达到当事人预期的目的。一、保险合同的成立要件不同于保险合同的生效条件我国保险法第十二条规定， “投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立。 ”依照这一规定，保险合同的一般成立要件有2 / 24三：其一，投保人提出保险要求。投保人提出保险要求即是投保人以订立保险合同为目的的意思表示，在实践中表现为投保人主动要求填写投保单，或经保险代理人的要约引诱而填写投保单，即投保人向保险人发出申请订立保险合同的书面要约。其二，保险人同意承保。保险人收到投保人所填写的投保单后，经逐项审查，认为符合保险条件，愿意接受投保人的保险要求并表示同意。这种同意承保在实践中主要表现为保险人的言词、书信表示同意，或者保险人将保险费收据交付投保人，也表明同意承保。其三，保险人与投保人就合同的条款达成协议。在保险合同的成立过程中，无论是通过投保单的形式，还是通过保险人与投保人当面洽谈协商或者其他形式，订立保险合同都是投保人与保险人就保险合同条款不断协商的过程，是要约、反要约、再要约直至承诺的过程。应当明确的是，投保单虽然为要约，但如果保险人签发的保险单或保险费收据内载有其他条件，且必须由投保人同意的，则保险单或保险费收据应视为保险人向投保人发出的新要约，只有经过投保人的反承诺，保险合同方能成立。因此，一项保险合同的成立，关键在于保险人与投保人双方是否就保险合同的主要条款达成了一致的协议。实践中人们常常将出具保险单作为保险合同成立的要件之一，认为只有保险人向投保人签发了载明当事人双方约定3 / 24合同内容的保险单，保险合同才得以正式成立。这种观点不仅有悖于法律的规定，也极大地损害了投保人的利益。从我国保险法第十二条不难看出保险合同的成立并不依赖于保险单的签发。保险单只是由于其明确完整地记载了保险合同双方当事人的权利义务，是投保人和保险人履行保险合同权利义务的重要依据，因此，法律规定保险合同成立后，即双方当事人就保险合同条款达成协议后，保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证。如果保险事故发生在保险单或者其他保险凭证签发之前，而当事人双方已就合同条款达成了协议，保险人有义务按照约定的时间承担保险责任。保险单或者其他保险凭证仅是投保人与保险人订立保险合同的正式书面形式，而非保险合同本身。我国经济合同法第六条规定， “经济合同依法成立，即具有法律效力” 。据此，依法成立的保险合同也即具有法律效力，产生一定的法律后果，对投保人和保险人具有约束力，双方当事人中的任何一方不得擅自变更和解除。那么保险合同经双方当事人协商达成一致后是否都会发生法律效力，都能受到法律的保护呢？答案显然是否定的，只有依法成立的保险合同才具有法律效力，依法成立即依照保险法及其他法律法规规定的条件而成立。具体言之，保险合同的生效条4 / 24件有三：第一，主体合格，即双方当事人在订立保险合同时具有相应的民事行为能力。就投保人而言，必须是具有完全民事行为能力的自然人、依法成立的法人或者其他经济组织；就保险人而言，必须是依法设立的保险公司，且须在其营业执照核准的营业范围内订立保险合同。第二，意思表示真实，即双方当事人在订立保险合同时的意思表示必须符合自己的真实内在意思。如投保人故意谎报被保险人的年龄、健康状况，隐瞒保险标的真实情况而与保险人签订的保险合同，保险人由于受欺诈，虽然与投保人就保险合同达成了协议，但没有反映出当事人的真实内在意思，也即表意与真意不一致，由此产生的保险合同应属无效合同。第三，合同内容合法，即保险合同的内容不得违反法律或社会公共利益。我国经济合同法第四条规定，“订立经济合同，必须遵守法律和行政法规。任何单位和个人不得利用合同进行违法活动，扰乱社会经济秩序，损害国家利益和社会公共利益，牟取非法收入。 ”就保险合同而言，则要求双方当事人签订保险合同应严格遵守保险法及有关法律法规，否则保险合同无效。如我国保险法第十一条规定， “投保人对保险标的应当具有保险利益，投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。 ”由保险合同的成立要件与保险合同的生效条件，我们不难看出，保险合同的成立即双方当事人意思表示的一5 / 24致，是一种合意。判断保险合同是否成立，只须考察双方当事人是否通过意思表示确立了双方之间的保险权利义务关系，这种判断只是事实上的判断。而保险合同的生效，即已订立的保险合同的内容开始产生法律效力，受到法律保护。判断保险合同是否有效是法律对于已成立的保险合同的评价，这种评价是对保险合同法律价值的评价，它已超出保险合同双方当事人各自的角度，而从更公平、公正的法律角度，全社会公共利益的角度来评价保险合同，维护保险合同的安全与信誉。因此，判断保险合同是否生效，无论从理论上还是在实践中处理保险合同纠纷时，都更具有重要意义。二、我国保险法对保险合同的成立与生效的规定侧重点不同保险合同的成立是投保人与保险人就保险合同条款达成一致的结果，必然经历了双方充分协商的过程，体现为双方订立保险合同的民事活动。在这一民事活动过程中，保险法强调的是平等自愿、诚实信用原则。 保险法第十条规定：“投保人和保险人订立保险合同，应当遵循公平互利、协商一致，自愿订立的原则，不得损害社会公共利益。除法律、行政法规规定必须保险的以外，保险公司和其他单位不得强制他人订立保险合同。 ”不难看出，保险法的这一规定实际上是我国民法通则中有关6 / 24民事活动的诸原则在保险法中的具体体现。当然，在这一普遍性规定之下， 保险法更强调了保险人的说明义务和投保人的告知义务，对保险合同能否成立的影响。保险法第十六条第一款规定， “订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同条款的内容，并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问，投保人应当如实告知。 ”保险合同多为附合合同、格式化合同，其保险条款多为保险人事先拟就，投保人之所以与保险人签订保险合同，很大程度上是相信保险人对其拟就的保险条款的解释与说明，相信这些保险条款能够保护被保险人或受益人在保险标的发生保险事故时获得补偿。因此在订立保险合同前或订立保险合同时，保险人有义务向投保人说明保险合同的条款内容，并如实回答投保人有关保险合同条款的询问。保险合同又是射幸合同、双务有偿合同，保险合同的射幸性质决定了其双务有偿的不确定性。尽管投保人的给付义务在保险合同订立时已经确定，但是保险人的反给付义务在保险合同订立时还无法确定，而须有赖于保险事故的发生。如果不发生保险事故，保险人只收取保险费而不须赔付；如果发生了保险事故，保险人所赔付的金额将会大大高于该保险合同中的保险费。因此保险人对某种危险发生率的正确估计和判断在其保险活动中就显得更为重要，它既是保7 / 24险人是否同意承保的依据，也是保险人在同意承保后确定保险费收取标准的依据。在保险合同的订立过程中，保险人对某种危险发生率的正确估计和判断的依据有三：一是投保人的如实告知；二是保险人的调查了解；三是保险业内的数理依据。我国保险法鉴于投保人与保险人的这一利害关系，专门详尽地规定了投保人如实告知义务。如实告知，是指投保人在签订保险合同前或签订保险合同时，对保险人的询问所作的真实客观的说明和陈述。如实告知义务是投保人按照诚实信用原则与保险人订立保险合同的随附义务，它并非构成保险合同的内容，因此不能把它视作保险合同当事人一方的主要义务。这种随附义务既然是一种先合同义务，它的作为与否显然只是影响着保险合同的成立。对此我国保险法第十六条作了明确的规定，投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，或者因过失未履行如实告和义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同。投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。保险合同的生效是投保人与保险人订立的保险合同依法成立，从而产生双方当事人所预期的法律后果。保险合同的依法成立即是保险合同的生效条件，它主要包括合8 / 24同主体合法、意思表示真实、合同内容合法三个方面，这也是判断各种不同类型合同是否生效的普遍标准。我国司法实践对保险合同是否生效除依照普遍标准予以确认外，还特别注重对保险利益原则的把握，因为我国保险法专门就保险利益原则对保险合同效力的影响作了明确的规定。 保险法第十一条规定， “投保人对保险标的应当具有保险利益。投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。 ”可以说，保险利益原则是保险合同生效的特殊条件。所谓保险利益，是指投保人或者被保险人对保险标的具有的法律上承认的利益。即投保人或者被保险人因保险标的遭受保险事故而受损，或者因保险标的未遭受保险事故而受益的损益关系。如果允许投保人将其不具有保险利益的标的进行投保，投保人不会因保险标的遭受保险事故而受损，相反却可以通过保险合同而获取不当利益，甚至可能导致某些投保人为图谋保险赔偿铤而走险，引发道德危险。为体现保险的补偿目的，确保保险合同双方当事人的合法利益，防范可能导致保险标的损失的不道德危险，有必要将保险利益原则作为保险合同生效的特殊条件，严格规范投保人在订立保险合同时的特殊资格条件。三、保险合同不成立所产生的后果不同于保险合同无效的法律后果保险合同的成立是投保人与保险人就保险合同条款9 / 24相互磋商的结果，如果投保人与保险人未就保险合同条款形成最终的合意，或者保险合同缺少必备条款，保险合同则不成立。对于不成立的保险合同，我国法律并未规定其所产生的后果，通常是将保险合同所导致的财产流转恢复到原有状态，然而这又常以牺牲投保人的利益为代价。因为保险合同通常为格式合同、附合合同，投保人对于保险人所拟订的保险合同，或者全部接受，或者完全拒绝，鲜有协商的余地，且对于保险合同具体条款的解释权也为保险人所掌握，因此，在保险合同的订立过程中，表面上是投保人主动要求投保，实际上投保人是处在一种被动的地位，他之所以能够接受这种被动状况，是为了保险标的获得保险保障。如果只是将不成立的保险合同所导致的财产流转恢复到原有状态，一方面投保人保险标的无法获得保险保障，另一方面投保人所缴保费的利息也将遭致损失。因此对于不成立的保险合同，应从保护当事人合法权益的立场出发，视具体情况予以不同的对待。如果由于保险人过失导致保险合同不成立，应对投保人的利益加以保护，通过保险合同的解释或者填补遗漏，使不成立的保险合同转为成立。如大额人寿保险合同中，由于保险代理人的过失未督促被保险人进行体格检查而收取了保险费，且保险人出具了保险费收据，就应认定保险合同成立，而不能以该合同不符合大额人寿保险合同的订立要10 / 24件认定不成立。当然如果是由于投保人的过失导致保险合同不成立，如投保人因过失未将保险标的所处的危险状态向保险人告知，该保险合同是否可以转为成立由保险人自行决定。保险合同的无效是指已成立的保险合同不具有法律效力，它不同于保险合同的不成立仅涉及保险合同当事人的切身利益。保险合同的无效，既关系到保险合同当事人的切身利益，还关系到国家、集体和社会公共利益，关系到保险法及有关法律的适用。因此，保险合同的无效须由人民法院或者仲裁机构确认，经有权机构确认无效的保险合同，自订立时起就不具有法律效力。不仅如此，被确认无效的保险合同还有着相应的法律后果。如我国经济合同法第十六条规定， “经济合同被确认无效后，当事人依据该合同所取得的财产，应返还对方。有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失；如果双方都有过错，各自承担相应的责任。违反国家利益或社会公共利益的合同，如果双方都是故意的，应追缴双方已经取得或者约定取得的财产，收归国库所有。 ”保险合同的无效又分为全部无效和部分无效。如投保人以欺诈、捏造隐瞒真相等手段，使保险人与之签订的保险合同，全部自始无效；而保险金额超过保险价值的超额保险合同，其保险金额超过保险价值的部分自始无效。被保险人或者受益人依照无效保险合同领11 / 24受的保险金给付，应当返还给保险人；保险人依照无效保险合同收取的保险费，原则上不予退还。这是因为保险合同的无效大多由于投保人对保险标的不具有保险利益，或者投保人进行超额保险所致。当然如果保险合同无效是保险人的过错所致，则应当向投保人返还保险费。正是由于保险合同不成立的后果与保险合同无效的法律后果有很大的区别，因此更需要在实践中正确判断各种具体保险合同是否成立，以及已成立的保险合同是否具有法律效力，从而切实保障投保人和保险人的合法权益，惩处利用保险合同损害国家利益和社会利益的行为，确保保险法的贯彻实施。浅析保险代理合同与劳动合同的区别一、案例简介XX 年，某人寿保险公司个人保险代理人 L 某向劳动仲裁委员会申诉自己所执业的保险公司。诉称：在该保险公司工作多年，双方之间已经形成劳动合同关系。保险公司单方面辞退自己，解除劳动合同关系侵犯了自己的劳动权益，诉请保险公司补发工资，补办养老保险等。劳动仲裁委员会经审查以“L 某不能提供与保险公司存在劳动关系的相关证明”为由，对 L 某的仲裁请求做出不予受理决定。L 某不服，在法定时效内又向人民法院提起诉讼，诉请保险公司补发其养老金，补办养老保险，并按照劳动法12 / 24的规定向其支付经济补偿金。人民法院以劳动争议为案由受理并开庭审理了本案。二、争议焦点在庭审中，双方针锋相对，据理力争。L 某认为：与保险公司之间虽然没有签订书面劳动合同，但双之间形成劳动合同关系，并且保险公司对自己为公司做出的贡献予以了充分肯定，曾向其授予“先进工作者”荣誉称号。保险公司单方解除劳动关系，依照劳动法的相关规定，保险公司应当对自己进行经济补偿，并补发工资、补办养老保险。保险公司辩称：1、双方之间系保险代理合同关系，而非劳动合同关系。1999 年，双方签订了“个人代理人代理合同书” ，合同约定，保险公司授权 L 某在授权范围内，以保险公司的名义代办理人寿保险业务，L 某在合同有效期内，按照约定范围从事代理行为所产生的保险责任由保险公司承担。保险公司按合同约定支付 L 某代理手续费。由此可见，双方系典型的代理合同法律关系。2、相关法规完全排除了双方存在劳动合同关系的可能性。1997 年 11 月30 日中国人民银行公布了保险代理人管理规定第五十三条规定“任何个人不得兼职从事个人保险代理业务。 ”，即禁止个人兼职从事个人保险代理业务，其目的在于防止扰乱保险管理和保险市场。就本案而言，既然 L 某与保险公司签订了保险代理合同，依照该规定，从法律上完全排13 / 24除了 L 某再与包括保险公司在内的其他单位形成劳动关系的可能性，因此，L 某既以代理人的身份从保险公司处获得了佣金，同时又想以劳动合同关系获取劳动报酬工资以及劳动法规定的其他各种保障，显然与我国法律、法规相悖。故本案只能是代理合同纠纷，而非劳动争议纠纷，因此，原告建立在劳动纠纷基础上的诉讼请求应被依法驳回。三、法院审理情况法院经审理认为：从双方签订的代理合同书约定的条款项目以及条款内容看，都明确显示了 L 某是保险公司委托的个人保险代理人，双方之间存在的是委托代理关系，而非劳动关系。该代理合同中对 L 某的劳动保护、劳动条件、劳动报酬、劳动纪律等劳动合同必备条款均无显示，L某以此证明双方签订的该合同是劳动合同，证据不充分。况且，现实中个人保险代理人工作上没有定量的目标和工作时限，其收入高低完全取决于保险费的高低，若未为保险人联系成一单业务，其就得不到任何报酬，而作为劳动合同的劳动者，只要按规定完成一定的工作量，都应当享受规定的劳动报酬。本案中，L 某只获取保险公司依据其代理的保费收入支付其的代理手续费，该费用并非工资的表现形式。综上，因 L 某不能提供更充分的能证明其与保险公司之间存在事14 / 24实劳动关系的有力证据，故对 L 某基于劳动关系提出的各项诉讼请求，人民法院不予支持。最终驳回了 L 某的诉讼请求。一审法院宣判后 L 某未提起上诉。四、由本案引发的思考虽然，本案的结果无疑是保险公司胜诉，但从案件的发生，至案件的审理，不难看出人们对保险代理合同与劳动合同之间的区别认识不清晰，对此笔者有一些看法愿与关注此类案件的同仁商榷。从法律关系的角度看，保险代理合同与劳动合同是两个不同的法律关系。二者所依据的法律关系不同。保险代理合同系代理合同中的一种，其所依据的是保险法 、 保险代理人管理规定等，劳动合同关系主要依据的是劳动法 。保险代理合同内容的核心在于对经济利益和经济责任；劳动合同的权利义务主要内容集中在工资、福利待遇等方面，两类合同关系所依据的法律基础不同决定了二者内容的本质性差异。就工作性质而言， “保险代理人”不等同于“劳动者” 。就合同主体而言， 个人代理人保险代理合同中的“保险代理人”与劳动合同中的“劳动者”是分别归属两个不同合同关系中的不同主体。依照保险法第125 条规定 “保险代理人是根据保险人的委托，向保险人15 / 24收取代理手续费，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的单位或者个人。 ”同时， 保险代理人管理规定明文限制了保险公司现职人员不得同时兼为保险代理人。在保险实务中，保险代理人没有定量的工作目标，流动性极强，保险代理人只要向保险公司提出解除代理合同即可脱离原来所服务的保险公司，保险实务称之为“离司” ；而劳动合同中的劳动者则必须与用人单位签订劳动合同 ，一旦劳动合同关系成立，即隶属于用人单位成为单位雇员，相对于保险代理人的工作性质不同。“佣金”还是“工资” 保险代理合同关系与劳动合同关系的基本识别点。依照保险法第 125 条的规定，保险代理人有权向保险人收取代理手续费，这里的手续费即“佣金” ， 在保险实务中，保险代理人接受保险公司的委托，持有保险公司出具的对外展业凭证及展业资料，向投保人收取保险费后交给保险公司，保险公司按照保险代理人收取保险费的数额向保险代理人支付一定比例的手续费，保险代理人收入的高低完全取决于自己对外拓展保险业务的能力即所收取保险费的数额， “多收多提，不收不提” 。保险公司向保险代理人支付佣金时，除合法扣税外，不再扣除任何费用。而劳动者的收入称之为“工资” ，只要劳动者按照劳动合同约定及用人单位的要求完成一定的工作量，用人单位16 / 24就应当向劳动者支付报酬，但“工资”的标准及分配方式以及支付形式与“佣金”相比较要复杂得多，如工资的分配方式、水平，按照劳动法第 47 条规定“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和公司水平” ，用人单位对工资的分配处于主导地位；再如劳动法第 51 条规定“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资” ，即在此类法定期限内劳动者不劳动也有收入，这体现的是国家制度对劳动者劳动权益的保护，是国家意志的体现。 劳动法此类规定还有很多，这里不再一一列举。因此，笔者认为，保险代理合同关系与劳动合同关系之间的区别是明显的，然而有时也有交叉，但是只要能够甄别合同个体一方收入的本质是“佣金”还是“工资” ，就找到了划分两类合同关系的切入点。承揽合同是指承揽人按定作人的特别要求，以自己的技术、设备和劳力以自己的名义独立完成一定的工作并将工作成果交付定作人，定作人按约定接受工作成果并交付事先约定价款的合同。承揽合同与劳动合同有某些共性，但二者存在本质区别。其一，劳动合同目的在于提供劳务，其标的在于劳务本身；承揽合同则在于一定的工作的完成，虽然也涉及劳务，但其目的不在于劳务本身，而在于劳动17 / 24成果，劳动本身仅为获得其成果的手段而已。其二，劳动合同中，无论劳动有无成果，均能获得报酬；而承揽合同如无工作成果时，不能获得报酬。其三，劳动合同中，劳动者提供劳务，须服从用人单位的安排，其工作具有某种从属性；而承揽合同中，承揽人的工作具有独立性。因此，在劳动者因执行职务侵害他人权利时，其责任通常先由用人单位先行承担；而承揽人在承揽过程中的侵权行为的损害赔偿责任通常田承揽人承担。此外，劳动合同反映的是用人单位和本单位职工个人之间的，以劳动报酬、劳动福利等为核心而发生的合同关系；而承揽合同反映的是平等民事主体之间一方为另一方提供工作成果而发生的合同关系。一)、双方协商解除劳动合同用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。协商解除劳动合同没有规定实体、程序上的限定条件，只要双方达成一致，内容、形式、程序不违反法律禁止性、强制性规定即可。若是用人单位提出解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付解除劳动合同的经济补偿金。二)、劳动者单方解除劳动合同即具备法律规定的条件时，劳动者享有单方解除权，无须双方协商达成一致意见，也无须征得用人单位的同意。18 / 24具体又可以分为预告解除和即时解除。1、预告解除概念：即劳动者履行预告程序后单方解除劳动合同。两种情形：劳动者提前 30 日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前 3 日通知用人单位，可以解除劳动合同。2、即时解除：即劳动合同法第 38 条规定的情形。对于第一款规定的几种情形劳动者可以单方解除合同。注意：用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令危险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。这种属于即时解除中可以立即解除且不用事先告知用人单位的情形。注意：对于劳动者可即时解除劳动合同的上述情形，劳动者无须支付违约金，用人单位应当支付经济补偿。第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：在试用期间被证明不符合录用条件的;严重违反用人单位的规章制度的;严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;19 / 24劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;被依法追究刑事责任的。王某于 XX 年与某公司签订了无固定期限劳动合同，合同约定若连续 2 年考评均处于末位时，公司可以解除劳动合同。XX 年起该公司下发了关于实施“末位淘汰制”的文件，其主要内容为公司每季度对员工进行考评，对连续两年年末考评处于最末位的 5 名职工予以解除劳动合同。XX 年和 XX 年度综合考评中王某均处于最末 5 位，XX 年末的职工大会上该公司决定淘汰考评末位的职工。XX 年初该公司决定解除与王某的劳动合同，并通知王某。王某不服，与公司交涉未果，遂向当地劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求撤销公司的解除劳动合同决定。|裁|判|结|果|劳动争议仲裁委员会经审理后以劳动合同中关于“末位淘汰”的约定违反法律，裁决支持王某的请求。该公司不服，以劳动合同的订立为合同双方当事人真实的意思表示为理由，起诉至当地人民法院，法院最后驳回了公司的诉讼请求。20 / 24|案|例|评|析|本案是一起由末位淘汰而引起的典型案例。在实践中，不少企业运用末位淘汰的方式保留优秀员工，而将排名末位的员工予以淘汰。那么排名末位与不能胜任工作是否是同一回事，末位淘汰的合法性究竟如何?排名末位=不能胜任工作？不能胜任工作，通常是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量，而在绩效考核中，必定有排名末位的员工，排名末位与能否胜任工作不可划一，不具有直接相关性。举例而言，一组员工有 50 人，如果做绩效考核，肯定有排名靠在最后一位的，可能这 50 人均不能胜任工作，也可能只有前 25 名才可以胜任工作而后 25 名不能胜任工作，但是也有一种可能，那就是这排名末位的这位员工也完全可以胜任工作。因此，排名末位与“不能胜任工作”并非同一回事。因此，在本案中，王某只是排名靠后，但这一简单的排名并不能说明王某不能胜任工作。 劳动合同法第二十六条第一款规定，下列劳动合同无效或者部分无效：以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背其真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；21 / 24劳动者在订立劳动合同时，未履行如实说明义务，是否即因构成欺诈而致劳动合同无效，笔者认为应区别情况予以确认： 1 、如劳动者不具有履行劳动合同的资格，却未如实告知用人单位，则劳动合同应确认无效。比如，某些从事特种作业的劳动者必须具有特种作业资格，应聘的劳动者没有取得该资格，而向用人单位提供假的资格证书。又比如，某些行业对劳动者的身体情况有一定要求，应聘的劳动者明知自己患病不能从事该行业的工作，却故意隐瞒或提供假的健康证明。 2 、劳动者不具有履行劳动合同的能力，但在订立劳动合同时却故意隐瞒或提供虚假情况，在此后亦无法胜任工作，则双方所签劳动合同应确认无效。 3 、劳动者在订立劳动合同时虽未