张守文《经济法》复习资料.docx

张守文经济法复习资料1、经济法的具体制度主要分为两类：一类是宏观调控制度，具体包括财税调控制度、金融调控制度、计划调控制度等；另一类是市场规制制度，具体包括反垄断制度、反不正当竞争制度、消费者保护制度等。2、“双手并用”的分析框架强调：调解经济或配置资源的手段有两个，一个是市场的无形之手，另一个是国家的有形之手。要使市场在配置资源方面发挥基础性作用，国家则要在市场调节的基础上发挥宏观调控作用。3、“两个失灵”主要包括两个方面，一个是市场失灵，一个是政府失灵。在运用市场的无形之手进行调节的情况下，随着市场经济向纵深发展，妨害竞争、外部效应、公共物品、信息偏在等问题越来越突出，从而使市场调节的无形之手很难有效地发挥作用，与此同时，诸如公平分配、币值稳定等问题，也是市场机制不能有效解决的，由此便提出了市场失灵的问题；由于信息不足、滥用权力、腐败寻租、体制不健、多头管理等原因，政府在资源配置上是低效的甚至是无效的，这被称为政府失灵。4、从经济法所要解决的基本问题或基本矛盾来看，个体营利性和社会公益性的矛盾，以及与此相对应的效率与公平的矛盾，是很基本的矛盾，这些矛盾不能有效协调和解决时，必然会产生“两个失灵”的问题。经济法不是单纯地强调限制政府的权力和国家的权力，而是要通过适度分权，以及适用合理的程序，按照经济规律的要求，努力实现既定的经济目标和社会目标。5、利益主体的分析框架，即假定在经济法上，各类主体都有自己的独立利益，为了各自的利益，都会采取有利于自己的行动，都会努力使自己的利益最大化；博弈行为的分析框架，调制主体和调制受体互相之间必然要为实现自己的利益而采取相应的理性行动，可能采取合作的态度，也可能采取不合作的行为，以求在互动的博弈过程中努力实现自身利益的最大化；交易成本的分析框架，各类利益主体必然要求产权界定清晰，也必然关注为取得和保护产权所花费的成本。6、经济法之所以会产生，导源于“两个失灵”问题的存在。经济法不但要规范市场主体的竞争行为等市场行为，同时要规范政府的调控和规制行为。因此，经济法所要解决的基本问题有两类：一类是市场失灵的问题，一类是政府失灵的问题。7、经济法的调整目标，就是经济法通过对特定社会关系的调整，来不断解决个体营利性和社会公益性的矛盾，兼顾效率与公平，从而持续地解决“两个失灵”的问题，促进经济的稳定增长，保障社会公益和基本人权，进而实现经济与社会的良性运行和协调发展。横向上分为经济目标和社会目标，纵向上分为基本目标和最高目标。具体包括稳定增长目标（双重目标）保障基本人权目标（分配法）保障社会公益目标良性运行和协调发展目标。8、研究调整目标的双重价值：首先，从理论意义来看，经济法的调整目标是经济法理论中的一个重要问题，在价值论中居于承上启下的地位，它既能够把抽象的价值转化为具体的法律构成部分，同时又能够为相关的法律原则和具体规则提供指导；其次，从实践价值来看，经济法调整目标的研究对于相关的经济法的法制建设，尤其对于经济法的立法和法律实施，具有重要的指导意义。9、经济法调整的社会关系包括两类：一类是宏观调控关系，一类是市场规制关系。从宏观和微观两个层面表示：市场失灵-结构失衡-经济失衡-宏观调控-政府失灵-依法调控-宏观调控法（财税、金融、计划）市场失灵-竞争失效-市场失序-市场规制-政府失灵-依法规制-市场规制法（反垄断、反不正当竞争、消费者保护）分权始终是经济法领域非常重要的问题，从而形成了各种层次的分权关系或称体制关系，只有有效地调整体制关系，从而实现有效地分权，才能在此基础上更好地进行调控和规制。10、经济法是调整在现代国家进行宏观调控和市场规制过程中发生的社会关系的法律规范的总称。经济性（宏观调控手段）、规制性（市场规制手段）与现代性（现代市场经济）是经济法的突出特征。11、经济法体系由宏观调控法和市场规制法两部分构成，形成“二元结构”，其内在结构分为三层：体现经济法调整范围的宏观调控法和市场规制法各自的三个部门法即“财金计划调控法”和“两反一保规制法”若干小的部门法。12、监管规范是为宏观调控服务的，其调整具有直接性，受体具有特定性，广义上可列为市场规制法；反倾销、反补贴规范涉及宏观财税调整的属于宏观调控法，而对于影响价格形成机制的倾销行为和补贴行为的规制属于市场规制法；价格规范涉及价格总水平调控的属于宏观调控法，而一般的有关价格规制的规范属于市场规制法。13、经济法的经济性和规制性（基本特征）。经济性：作用于市场经济，目标是节约交易成本，提高市场运行效率反映经济规律经济政策的法律化运用法律化的经济手段以提高整个社会福利、社会总体经济效益和社会效益为目标；规制性：在调整目标和调整手段方面，把积极的鼓励促进和消极的限制禁止两者结合。具有经济性的法律化的政策主要是通过法律化的经济手段或称经济杠杆来调整，这些手段的发挥就是要通过积极的鼓励促进和消极的限制禁止来体现或实现，体现了经济法调整目标和具体调整手段的密切联系。14、经济法的现代性特征（重要特征）。主要体现在其在精神追求上的现代性（协调发展的时代精神），在背景依赖上的现代性（市场经济的充分发展），以及在制度建构上的现代性（制度形成的政策性、制度构成中实体规范和程序规范的自足性、经济法制度的可操作性和调控行为的可诉性）。15、经济法是重要的独立的部门法。与宪法：根本法与普通法；与民商法：互补，公法私法、调整对象的区别；与行政法：调整对象、宗旨、手段不同；与诉讼法；与刑法：同属公法，部分衔接。16、经济法的“二元价值”。内在的客观功用价值（基本价值）：规范调控可规制行为，保障宏观调控和市场规制的有效实施，从而实现宏观经济和微观市场的秩序，确保公平有效的竞争，实现微观的效率和总体福利，促进市场失灵问题的解决；外在的主观评判价值（评判价值）：实现效率、公平和秩序。经济法的评判价值是以功用价值为基础而确立的更高层次的多元价值目标，从而使主观价值与客观价值之间形成一种内在的联系，形成二元价值体系。17、经济法的原则是作为经济法具体规则的基础的原理和准则。三项基本原则：调制法定原则：调制的实体内容和程序规范都要由法律来加以规定，只是在法律明确授权的特殊情况下，才能由行政法规加以规定；调制适度原则：调制行为必须符合规律和客观实际，兼顾调控和规制的需要与可能，保障各类主体的基本权利；调制绩效原则：兼顾效率和公平是经济法调整的重要目标，追求调制的效果、总量的平衡和社会总福利的增长。调制法定原则更强调内容法定和程序法定，调制适度原则更强调符合规律和公平有效，调制绩效原则更强调调整目标和平衡协调。其中调制法定是调制适度和调制绩效的基础，调制适度是调制绩效得以实现的手段，而前两者都是为了实现调制绩效的总目标。18、学界认为现代意义上的经济法是在市场经济从自由竞争阶段进入到垄断阶段以后产生的，如1890美国的谢尔曼法、1896德国的反不正当竞争法等。而经济法学是以20世纪20年代德国学者的研究为标志的。19、德国的经济法理论：偏重强调独立法律部门并加以论证（组织经济法说、企业管理法、经济统制法）不强调经济法是独立的法律部门（集合理论、世界观理论、社会科学方法理论）；日本的经济法学说：经济法肯定说经济法否定说禁止垄断法非中心说（金泽良雄、今村成和）禁止垄断法中心说（丹宗昭信、田中诚二）；英美国家的经济法学说：发对把经济法的概念、调整范围等加以扩大化，并且主要是把经济法同商法相联系的观点；我国的经济法理论发轫于20实际70年代，以1992年为分界点分为：实行市场经济前的经济法理论（计划经济体制、有计划的商品经济体制）实行市场经济体制后的经济法理论。20、经济法领域宏观上的制度变迁，体现为在经济法的制度建设上，是先产生市场规制法，再主要在经济大危机后产生宏观调控法。各个国家在不同时期的经济法制度侧重不一各国在立法领域和形式上有一定趋同性制度变迁的速度和制度成熟的速度有一定关联宏观调控法和市场规制法已经成为经常性制度。21、中国的改革开放起于分配，并随着分配关系的调整而不断深化，个体利益分配时影响改革开放的基本动因，国家财政分配是影响改革开放的直接动因，正是上述引渡推动着中国经济法的产生和发展。从分配角度看，在改革开放过程中，国家先放权让利以培育市场主体，再适度集权进行宏观调控和市场规制。22、经济法的主要渊源：宪法（根本大法，15条规定国家加强经济立法，完善宏观调控）；法律（特别是涉及“基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度”等，只能制定法律）；行政法规（国务院依法制定的规范性文件）；部门规章（主要来自那些负有宏观调控和市场规制方面职能的部门）；地方性法规（主要是对相关宏观调控法和市场规制法的具体落实）。23、经济法的辅助渊源。共识度较高的辅助渊源：地方政府规章、自治条例、单行条例以及判例法；新兴的辅助渊源：港澳台地区的多种层次多种形式的制定法以及判例法，具有突出的地域性和相对独立性；还有同时适用于港澳台地区和内地的新的法律形式随着经济、社会联系的日益紧密而形成和发展起来；内地与香港特别行政区之间的一种制度安排也属于新兴的经济法的辅助渊源，是不同管辖权协调的结果。尚存争议的辅助渊源：国际条约（需要转化为国内法）、经济政策（不是法律的表现形式）和法律解释（有些没有法律效力）等。24、经济法的效力范围。时间效力（经济法上的时间制度、时间对效力的影响、时间效力上的差异性）；空间效力（域外适用的效力、管辖权冲突和区际冲突问题、空间效力的减损问题）；主体效力，包括公定力、确定力、拘束力和执行力。确定主体效力的原则包括属地原则和属人原则，主体效力的差异更强调实质正义，主体差异和经济法的适用注重不同角色的不同的权利、义务和责任。25、经济法主体是指依据经济法而享有权利或权力，并承担义务的组织体或个体。依据对调整对象的二元划分，可以分为宏观调控法主体（包括调控主体和受控主体）和市场规制法主体（包括规制主体和受制主体）两类，或称为调制主体（在宏观调控方面享有立法权或准立法权的国家机关）和调制受体（包括作为市场主体的企业和居民等，第三部门需分情况而定）。26、经济法各部门法的重要主体。财政法的主体二元结构：财政收入法主体（财政收入的权利主体和财政收入的义务主体）和财政支出法主体（履行财政支出义务的主体和享有财政收益权利的主体）；财政调控主体和财政受控主体；财政法各部门法领域的主体组合（预算法主体、国债法主体、政府采购法主体和转移支付主体等）；其他部门法的主体二元结构：金融法领域的金融调控主体和金融调控受体、金融监管主体和金融监管受体等，市场规制法领域的市场规制主体和市场规制受体等。27、主体资格取得的多维性：调制主体的资格需要依据宪法和法律的规定，特别是专门的组织法或者体制法的规定，调制受体的资格取得基本条件应当是一致的，主要是依据反映主体平等精神的民商法；主体资格取得的特殊性：调制主体的资格取得与宪政性法律相关，而调制受体的资格取得又都与民商法相连，从而使经济法主体资格取得具有多源性和非单一性，但是调制主体的资格在主体职权方面更强调有关宏观调控和市场规制职能的行使，更强调其经济管理职能，调制受体也不排除在市场准入方面，基于产业政策的考虑，由专门的经济法规范对其主体的资格或者资质条件作出专门的限定。28、经济法主体的能力主要从两个方面去理解，“资格说”和“意志实现说”。调制主体要进行调制，必须具有调制能力，包括宏观调控主体的财税能力、金融能力和计划能力，也包括市场规制主体的竞争规制能力或秩序维持能力等；调制受体要同调制主体进行博弈也必须具有博弈能力或对策能力。财政主体的能力：汲取财政的能力与财政支出的能力、发债的能力与偿债的能力，转移支付的能力以及整体上的财政调控能力等，这些既与相关主体的法律地位、资格有关，也与相关主体是否具有实现自己意志的能动力量有关；竞争法主体的能力：规制竞争的主体和参与竞争的主体，前者主要体现为各类反垄断、反不正当竞争的执法机构，后者则主要是各类市场主体，有时也包括参与竞争的政府或其他组织。29、经济法主体的行为包括经济调制行为和市场对策行为。经济调制行为时非常重要的具有主导性地位的行为，包括宏观调控行为和市场规制行为等；市场对策行为包括横向对策行为（市场主体相互间的竞争）和纵向对策行为（对国家的调制行为所实施的博弈行为）。从主体角度分为角色行为和非角色行为、单方行为和非单方行为、自为行为与代理行为（调制立法行为）；从行为对象角度分为抽象行为（调制行为）和具体行为（对策行为）；从行为的效果分为积极行为和消极行为。30、行为的二元结构。主客二元结构：法律行为是主体和客体、主观因素和客观因素交互作用的复杂过程，主观要素主要是行为目的和认知能力，调制行为要实现经济目标和社会目标、基础性目标和高层次目标，对策行为主要是实现利润的最大化和效用的最大化，同时再通调整主体博弈的过程中实现自身利益的最大化；客观要素主要是行动、手段和结果，行动是行为的核心，手段是实现主体行为目的的具体方式和方法，结果是行为完成的一种状态。层级二元结构：基础行为和高层次行为，调制主体要实现其调制目标，要以一些基础性行为的实施为基础，从而使调制行为具有更高的层级性。31、对行为的多维评价包括政治标准、经济标准和法律标准等。调制行为所实现的经济和社会目标，与国家利益和社会公益直接相关，也与政府的合法化能力直接相关，需要政治评价；经济法的主体行为涉及经济增长率、通货膨胀率、宏观税负、市场自由度等需要进行经济评价；法律评价的重心是对行为的合法性作出判断，是更好地对行为进行法律规范，以使相关主体能够更好地把握可为、当为、必为和禁为的事项和程序，从而可以依法作为或不作为，因而在经济法上，应当有效地利用相关手段，利用法律的评价，去约束、引导调制主体和调制受体的行为。32、调制行为就是调制主体所从事的调控、规制行为，亦即从宏观上通过调节来控制，从微观上通过规范来制约。其于民事行为、行政行为主要存在主体上的不同、权源上的不同和行为性质的不同。在经济法主体行为结构中的核心地位：由于经济调制行为，决定了市场对策行为的对立存在，并且个别的市场对策行为相对于政府的调制行为来讲是弱小的；在经济法法制建设中的核心地位：一方面，为解决经济法所面临的矛盾和问题，需要大量地规定有关政府调制的问题，从而形成经济法所特有的调控和规制手段，进而确立调制行为在整个经济法主体的行为结构中的核心地位，另一方面也要对调制行为的权源、效力、实施程序作出相应规定，从而使调制行为也受到法律的制约，以体现法治精神。33、调制行为的构成要件：主体要素，包括调制主体和调制受体；行动要素，即主体运用其调制权的活动，并把行使调制权的行为予以公示，以为一定范围的社会公众所知晓，从而使调制主体和调制受体发生联系，形成博弈；关联要素，调制主体与调制活动、调制活动与调制受体之间发生关联（如避税即缺乏关联）。调制行为的合法性要件：主体合格、权源合法、调制合法（内容和程序）。合法性要件直接影响到调制行为的效力，影响到调制主体与调制受体的权利、义务与法律责任。调制行为的效力：公定力（对世）和确信力（信赖）、拘束力和执行力。34 、经济法主体的职权或权利是其从事合法行为的依据，调制主体既有职权也有职责，调制受体既有权利也有义务。依据经济法上的行为理论，经济法主体行为可以分为两类，即调制主体的经济调制行为和调制受体的市场对策行为，经济法主体的权义结构具体体现为调制主体的职权与职责所形成的“权责结构”，以及调制受体的权利和义务所形成的“利义结构”。调制主体的宏观调控权分为宏观调控立法权和宏观调控执法权两类；而调制主体的市场规制权可以分为市场规制立法权和市场规制执法权两类，上述调制主体的宏观调控权和市场规制权要具体规定于各类经济法的法律、法规之中，尤其要具体地规定在经济法的“体制法”中，这也是职权法定的具体体现。35、我国在调制立法权方面实行的是“分享模式”；在调制执法权方面一般由相关职能部门行使专属的调制权，并在相关的体制法规范中作出规定。各类调制主体在享有职权的同时，也要履行相关职责，主要包括贯彻调制法定原则、依法调制、不得滥用或超越调制权、不得弃权等，核心是依法调制。36、从权利的角度来看，调制受体依法享有法律赋予市场主体的一切基本权利，统称为“经济自由权”，具体形态包括企业的“经营自由权”和居民的“消费者权利”等。按照市场经济法的一般原理，市场调节应是基础性调节，只有当市场不能有效解决，以致出现市场失灵的情况下才需要调制，由此就确立了调制受体可以要求调制主体依法进行宏观调控和市场规制的权利。在平等市场主体之间，可以体现为相关企业的市场竞争权，包括公平竞争权和正当竞争权，如果公平竞争受到侵害，一般会与垄断行为的存在有关而需要反垄断；如果正当竞争权受到侵害，则一般与不正当行为有关而需要反不正当竞争；消费者权利包括消费者的知情权、选择权等基本权利，是消费者从事市场对策行为所必不可少的，一定意义上说，消费者权利无论在法律上或经济上对经营者的经营自由权都是一种限制，恰恰是经营自由权与消费者权利的协调共存，才能使调制受体的经济自由权的行使总体上更有效。37、调制受体的义务主要有接受调制的义务和依法竞争的义务。接受调制的义务是指调制受体应当接受调制主体依法作出的调制，遵从那些具有法律约束力的调制；依法竞争不仅涉及市场主体与其竞争者之间的干系，而且在竞争过程中，还可能涉及消费者权利保护的问题，不能采取不公平的方式，或者不正当竞争的手段，去损害其他竞争主体的利益，这是依法竞争的基本要求，也不得从事违反诚实信用、公序良俗和公认的商业道德行为，这是调制受体的消极义务。有关调制主体饿调制受体的权利义务的规范分布是不均衡的，宏观调控法中的调控主体权利规定较多，而市场规制法中从事市场经营活动的受制主体的义务规范较多，调制主体和调制受体并非平等主体，经济法主体之间的权利和义务并非可以等量等质地互换。38、宏观调控的合法性从法律上说应当是具有宏观调控权的主题依法实施的，从形式上看，宏观调控权来源于法律上的明确授权，宏观调控在经济上的合法性取决于经济上规定合理性或者是“合规律性”，如果国家的宏观调控行为符合经济规律，取得了较好的绩效，在总体上增进了社会福利，则宏观调控就具有合理性，从而获得市场主体和社会公众的支持和拥护，获得合法性。宏观调控是国家站在全社会的立场上对宏观的经济运行所实施的调节和控制，其实施主体应当是国家，要加强各类宏观调控政策、措施、制度等方面的协调，合理配置调控权，遵守“调控权法定原则”之类的法治原则。39、行使宏观调控权的原则：比例适度原则：必要性原则（最小侵害原则）和成比例原则（手段与目标）；诚实信用原则（确保公众信赖利益）、情势变更原则（实质高于形式）。在具体行使调控权时，要能够对拟调控事项的轻重缓急作出权衡，以确定适当的调控力度，与之密切关联的一是宏观调控能力，二是宏观调控效力；宏观调控权虽然具有独立性，但其有效行使并不是孤立的，需要一系列协调的、配套的制度作为支撑。40、经济法责任是经济法主体因实施了违反经济法规定的行为而应承担的法律后果，可分为调制主体责任和调制受体责任，或者违反宏观调控法的责任和违反市场规制法的责任。经济法责任在整个责任体系中应当有其独立的地位，具有经济性（趋利避害）、规制性（励进和限禁）、自足性（自成体系）、可诉性（诉愿或复议），同时也具有主体角色的特定性和权义的非对称性、非平衡性。经济法主体承担法律责任的双重性是指具体承担的法律责任可能由本法责任和它法责任构成，我国现行立法中，对于调控机关或规制主体本身的责任一般不直接做出规定，而是通过对调制主体相关人员的行政责任甚至是刑事责任的规定来体现；从实证角度来看，经济法主体承担责任还具有非单一性的特征（不仅会侵害具体的个体利益还会侵害公共秩序和公共利益），即承担责任往往较重，表现在存在多种责任的竞合。违法者之所以要承担责任，是因为违法主体也都是理性有限的利益主体，当然会考虑自己的成本和收益，在其从事违法行为时，会在客观上给他人和社会带来成本，也就必须对相关的成本做出补偿。41、经济法传统责任理论最重要的是民事、刑事和行政责任，或者追加违宪责任；依据主体可分为调制主体责任和调制受体责任；依据追究责任的目的可分为赔偿性责任（民法损害赔偿、税法滞纳金）和惩罚性责任（财产罚、自由罚、声誉罚）；依据责任性质分为经济性责任（罚款、罚金、没收财产）和非经济性责任（政治性、社会性、道义性）。不同类型的责任之间可能存在“交叉”和“内在关联”，如民法、行政法等法律中同样具有上述类型。42、在经济法主体结构中，主体的角色不同，其身份和地位、行为目标和宗旨有别，各自的法律待遇或权利与权力各异，决定了其违法责任的不同，从而形成了不同的“角色责任”。但调制主体的行为往往被认为是抽象行为，很难通过诉讼渠道追究责任，即使是调制受体，也有对调制行为的“拒绝权”，其不遵从具有现实合法性。43、经济法主体承担的赔偿性责任：国家赔偿责任，主要是基于国家所实施的宏观调控和市场规制不当，而给调制受体所造成的损害，表现在社会保障、转移支付等领域；实际履行责任，提供外部环境、市场秩序等公共物品；超额赔偿责任，强调的是在对私人成本进行补偿的同时，对由此导致的社会成本进行补偿。44、经济法主体承担的惩罚性责任：在发生私人成本，仅仅给私人造成损害的情况下，按照私法上确立的赔偿责任就可以使私人成本或损害得到补偿，在发生社会成本的情况下，违法者可能给更多的甚至不特定的主体在更大范围内造成了一种秩序上的损害，这种损害是靠一般的私人成本补偿办法所无法弥补的，因此就必须在尽量补偿私人成本的同时，对其予以惩戒和处罚，从而使其承担惩罚性责任。经济法上较为重要的惩罚措施形式是资格减免（对经济法主体，特别是调制受体的资格减损或免除，如吊销营业执照、褫夺某种主体资格等）、信用减（信誉评估制度、纳税信息公告制度、各种黑名单制度以及国家信用的减等下降或合法性降低）等。45、经济法的运行具体包括立法系统、执法系统、司法系统和守法系统等，影响经济法运行的因素很多：外部因素包括经济、社会、文化、政治；内部因素包括立法因素、执法因素、司法因素和守法因素。46、立法因素的基础性影响：经济法的立法环节同执法等环节密切相关，通过其他环节多层次的信息反馈，形成完善的立法方略，可以说经济法的法制实践以及实践中所存在的诸多问题及其解决方案是经济法立法的重要源泉，同时，经济法的立法又是进一步的执法和司法、守法等各个环节的基础，它对于经济法的运行具有基础性影响。经济法的立法过程要严格贯彻法定原则（要件法定、内容明确、程序合法），各类行为都应该符合相关的法定要件，并注意对调制主体权力的限定，要注意立法模式的选择，独享模式能够比较充分地体现法定原则，分享模式下应当注意防止行政机关滥用立法权的问题注意立法的数量、质量、协调性等问题，我国目前还缺少税收通则、国债法、计划法等，同时立法质量也有很大改良空间。47、执法因素的特殊重要性：经济法的实施主体是政府而不是