加工承揽合同律师法律讲座

1 / 34加工承揽合同律师法律讲座 企业法律实务讲座一、一般合同实务。合同是企业常见的法律问题。签订、履行好一个合同，是企业权利得到实现的保证。怎么样才能做到签订、履行好一个合同？签订合同的准备工作：A、充分论证准备。委托律师对合同相对方的股东状况、结构、相关的法律文件进行调查、核实。委托会计师对合同相对方的资产状况、经营前景进行调查核实。这样才能够在合同签订之前为企业的商业活动提供安全保障。B、对合同相对人进行必要了解的范围：工商登记、注册资金等。对于对方以现金出资的，要防止出资不实以及抽逃出资的行为。对以无形资产出资的，要防止对方虚高评估无形资产价值。相对来说，以土地使用权或者房屋产权出资得比较安全。合同相对人的主体资格。主要是查看对方的营业执照。防止没有签订合同主体资格的相对人签订合同，这样容易导致合同无效，而对于已经投入的资金或者其他财产2 / 34又难以追回。注意：只有法人以及法人的分支机构才能够签订合同。此外，在签订某些对合同相对方有特殊资质要求的合同时，应当审核对方是否具有相应资质以及其资质等级是否符合相关合同要求。C、对合同相对人的实际履约能力作出审查。此时可以要求对方提供相应的生产能力证明书、相关产品来源证明等相关的证明材料。注意：在这个时候要谨慎使用推理判断来辨别对方当事人的履约能力。应当以实际见到的书面材料或者实物为准，最好做到书面材料与实物相互映证。D、经营范围的要求。除非国家对相关产品的经营条件有所限制或者禁止，合同不会因为经营范围的瑕疵而无效。对合同条款的要求：A、合同条款应当做到用语准确，尤其是对合同约定的时间、地点、合同相对人以及履约方式、顺序的用语应当确定，不能有任何歧义，以防产生不必要的纠纷。B、当对合同约定的标底物有特殊产地以及质量等级要求时，应当作出明确约定。因为一般合同中会依据标底物的产地来确定标底物的质量标准，所以最好对两者都作出明确的要求。3 / 34合同变更时的注意事项：A、在合同变更时，应当要求合同的相对方出具相应的书面证明。不能依据口头商议或者传真的方式进行合同变更，否则容易承担违约的风险。所以最好自变更之前就要求对方出具书面的材料或者双方重新签订补充协议，这样才能最好保护企业的权利。此外，在双方没有重新签订补充协议或者出具相关书面材料而实际变更了合同的条款时，应当尽快要求对方补充提供书面材料，否则还是应依据原由合同履行，不然容易遭受双重损失。合同的履行：A、履行不能够和合同脱钩，应当依据合同所约定的内容来履行己方的义务。这样才能够避免因为合同履行不适当而导致的违约责任。B、在一些情况下，即使在对合同履行中作出了对合同的变更，但是应当取得相关的凭证，这样才能够作为最后结算的依据，法院才能够依次认定合同已经变更。C、合同的相对人应当确定，不能随意变更。但是在实践中也无法避免合同相对人变更的情况出现，这样的情况下应当首先取得合同原相对人所出具的材料。在其书面材料许可的前提下，可以在变更相对人的情况下继续履行合同。D、防止履行合同时相对方名称的差异。在交易过4 / 34程中，要防止对相对方名称的差异产生误解，不能依据经验作出判断。应当选定正确的相对人，不能够因为误解而错误的履行或者选择错误的交易对象，这样有可能给企业带来无法挽回的损失。二、建筑工程施工合同实务。施工合同的签订过程：根据我国建筑法 、 招标投标法的规定，一定范围内的建筑工程在签订施工合同之前必须进行招投标，再依据招投标的结果签订施工合同。一般来说，招投标协议的效力大于施工合同，当出现施工合同与招投标协议不一致的时候，往往依据招投标协议来确定双方的权利义务。阴阳合同的定义以及相关处理依据。阴阳合同是指当招投标双方依据招投标结果签订施工合同，并以此合同到建委备案。但是双方事后又签订另一合同，并依据后签订的合同来履行双方当事人的义务。这样容易在价款结算、工程验收时产生纠纷。最高人民法院 XX 年 9 月 29 日公布的 关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第 21 条对此作出明确规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款的根据。这样，在因为阴阳合同产5 / 34生价款、质量纠纷时，应当依据招投标结果所签订的合同即在建委备案的合同作为履行依据。关于垫资施工行为：建设部相关的行政法规原来规定禁止在建筑工程施工过程中的承包方垫资施工行为。 关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知 ，其中提到：“任何建设单位都不得以要求施工单位带资承包作为招标条件，更不得强行要求施工单位将此类内容写入工程承包合同?施工单位不得以带资承包作为竞争手段承揽工程。 ” 但是随着 1999 年 10月 1 日新合同法的施行，如何从市场经济这个大背景下，从合同法的角度来考虑这类合同的效力，成为当前审判实践中必须予以解决的一个课题。我国新合同法为了充分尊重当事人的意思自治，充分保护当事人的契约自由，根据合同的效力，将合同分为四大类，即有效合同、法定无效合同、效力待定合同以及可撤销、可变更合同。合同法对合同的法定无效作出严格的限定，合同法第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。 ”只要带、垫资合同充分反映了当事人的真实意思，是双方当事人共同自愿实施的行为，就应当予以充分的尊重。根据合同法关6 / 34于合同法定无效的规定，国家建设部、财政部以及各地建设委员会的规定，属于政府部门的规章，显而易见，据此认定此类合同为无效合同与法相悖，亦经不起历史的检验。所以现在的审判实践中，一般都不对垫资行为加以禁止。关于降低工程级别收费：由于在合同法中对于合同无效的情形作出了明确的规定，所以只要是基于双方当事人的真实意思表示，承发包双方对于降低工程级别收费的约定是有效的。法律以及审判实践显在都不将降低工程级别收费的条款认定为无效，所以双方可以在施工合同中对降低工程级别收费作出特别的约定。关于施工合同的无效情形下的处理方式：A、建设工程合同订立后尚未履行前被确认无效的后果：尚未履行前被确认无效的建设工程合同，双方当事人均不得再继续履行。这时，合同无效的处理只按照缔约过失来承担责任，由有过错的一方赔偿另一方因合同无效而造成的损失，双方均有过错的，依照过错大小承担相应的责任。另外，损害事实的举证责任在受损害一方，如果受损害一方对其损失不能通过举证加以明确，其要求过错方承担赔偿责任的请求法院不能支持。而有过错一方除了自行承担给自己造成的违法后果外，还要承担无过错方的7 / 34实际损失。B、建设工程合同已开始履行但尚未履行完毕被确认无效的后果：对于建设工程合同尚未履行完毕就被确认无效的情形，不能按一般无效合同的处理原则实行恢复原状或双方返还，应区分不同的情况处理。第一种情况，已完成部分工程质量低劣，无法补救或所建工程在防洪区域内对防洪工程构成危胁的，应按照一般无效合同的处理原则，已经完成部分工程应拆除，建设方支付的工程款应返还。第二种情况，工程质量完全合格，也未违反国家和地方政府的计划，则已完成的建设工程归建设方所有，承包方所付出的劳动由建设方折价补偿给施工方，折价时应该按照合同约定的工程价款比例折价。最高院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释第 10 条第 1 款规定：建设工程合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款，该解释的规定正是为了避免教条，减少不必要的损失和浪费。第三种情况是赔偿损失，如果因建设方过错导致合同无效的，建设方对自己的损失自负，同时应该赔偿承包方施工过程中支付的人工费、材料费等实际支出费用；如果是承包方存在过错的，承包方对自己的损失自负，同时要赔偿建设方材料费等实际支出的费用。双方都有过错的，按过错大小承8 / 34担相应赔偿责任。C、建设工程合同已履行完毕后被确认无效的后果。按照最高院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释第 2 条和第 3 条的规定处理。第一，建设工程合同已经履行完毕后，建设工程经竣工验收合格的，建设方应该参照合同约定支付承包方工程价款。但仍应追究双方的其它相应法律责任。第二，建设工程合同已经履行完毕后，建设工程经竣工验收不合格的，要分两种情况给予不同处理：一是维修后建设工程经竣工验收合格的，建设方仍应参照合同约定支付承包方工程款，但承包方应承担相应的维修义务，或自己维修，或负担建设方维修费。二是维修后建设工程经竣工验收不合格的，建设方不支付施工方工程款，对此损失由承包方自行承担。同时按照双方的过错及过错大小对其它损失承担相应的赔偿责任。这里的其它损失包括签订、履行合同和合同被确认无效后的后续费用，如拆除质量不合格的建筑物的费用、工程延期费用、材料费等。D、双方共同故意损坏他人利益的后果：如果建设方和承包人在订立合同时，明知他们的行为会损害国家、集体或第三人利益，而故意订立该合同的，依据合同法第 59 条的规定，建筑工程施工合同被确认9 / 34无效后，当该合同属于损害国家利益时，所获得的利益应收缴国家，当损害集体、或者第三人利益时，所获得的利益应返还集体和个人。当然，收缴的财产应限制在因该合同所获利益范围内，不能扩大到其它财产。工程优先权的相关问题：行使期限：从工程竣工或者合同约定的竣工时间起计算，为六个月。如果超过这个期间不行使，则不能再要求行行使优先权。关于工程优先权和抵押权的关系：工程优先权优于抵押权，也优于其它一般债权。但是，在买受人支付了大部分的房屋价款后，则不能通过拍卖、变卖房产的形式来实现优先权。三、关于担保的法律实务问题：目前关于企业的一般担保的形式主要是保证和抵押两种主要方式。、成立担保关系的方式：一是签订单独的保证合同，二是由担保人出具担保函。、实现保证的方式：连带保证，可以直接要求保证人履行。一般保证，可合同法讲座合同成立必备条款及签订合同的风险防范合同法第十二条规定：“合同的内容由当事10 / 34人约定，一般包括以下条款：当事人的名称或者姓名和住所；标的；数量；质量；价款或者报酬；履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法。 当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。 ” 其他根据合同的种类、标的所应当具备的条款，包括但不限于合同正副本的份数，补充协议和附件的效力，合同是否公证或见证，合同中的定义条款，合同的生效条件，商业秘密的保护，合同的有效期限等。一、 合同法第 12 条只是关于合同条款的任意性规定，是建议性或指示性的；二、合同条款的补充原则合同漏洞时指合同当事人对合同条款没有约定或约定不明确的情形。根据合同法第 61、62 、125 条的规定，对合同欠缺的其他内容的补充，应当遵循下列原则：首先由当事人协议补充；第六十一条 合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定；11 / 34第六十二条 当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。1根据合同法第 125 条的规定进行确定。第一百二十五条：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真12 / 34实意思。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。 ”合同法第 61、62 条是专为填补合同漏洞而设立，第 125 条不仅适用于合同漏洞的填补，而且适用于合同是否成立、 合同是否生效等问题的判断。因此，在填补合同漏洞时，第 61、62 条填补漏洞的规则应当优先于第125 条所规定的合同解释的方法。三、签订合同的法律风险防范签订合同应当遵守国家法律、法规和政策的规定，遵守公司合同管理制度，坚持平等、自愿、公平、诚实信用的原则；应当做到主体适格、内容合法、条款齐全、手续完备、权利义务明确、责任清楚、文字表述准确。律师提示，在合同签订前后以及合同各个条款的细节上，都要注意法律风险的防范，以免上当受骗造成不应有的损失。签订合同前的法律风险及防范要点合同签订前的法律风险，主要是合同对方的主体资格和履约能力。1、做好对合作对象尽职调查对签约主体的信用调查，查清合作方的商业信誉和13 / 34履约能力等基本情况，有助于在签订合同的时候，在供货及付款条件上采取相应的对策，避免风险的发生。主要调查对方的财产状况、生产和经营能力。调查企业经营状况是否正常，是否能满足履行合同项目的条件，合同标的是否存在争议或者被司法行政机关依法查封、扣押、冻结等，避免签约后对方履约不能。同时需要注意了解对方的经营历史、客户评价等商业信誉情况。合同若涉及重大交易问题，在签订前，尽可能对派遣相关人员去合作方所在地进行实地考察，考察团的人员应是企业高级管理人员+主管负责人+专业技术人员+法律人士+财务人员等的综合组成。该种审查并不仅仅是对对方企业表面化的考察，而是应对对方提供的各类执照、资格证、许可证、债权债务状况、涉诉状况及财务报表等进行仔细的审查，还应当去工商行政管理局调查核实该企业的年检注册和历年的奖罚情况，去土地管理部门和房屋管理部门调查核实该企业是否存在不动产的抵押担保，去税务局调查核实该企业是否存在拖延缴纳税费或2者是否还有税费没有及时上缴情况，去环保局调查核实是否存在严重污染环境的行为等。当然，上述几个方面的调查核实，因合同的内容侧重不同而酌情选择。 另外，尽职调查也可以委托专业调查机构对其资信情况进行专项14 / 34调查并制作调查报告。对法人的资格调查一般审查：是否依法成立；有没有必要的财产或经费；是否有自己的名称、组织结构和场所；是否能独立承担民事责任。判断是否具有法人资格，首先要看其是否持有工商行政管理机关颁发的企业法人营业执照 ，注意审查在订立合同时对方是否已经超过经营期限；并且要注意是否正常进行年检，没有经过年检的企业不是适格的主体。一般情况下，办事处、项目部、各科室等都不具有独立承担民事责任的能力。有资格限制的交易，还应查看其资质。对于资质等级的判断，应审查其相关的资质证书，以确定其是否合法、有效及是否在合法的范围之内从事经营活动；对于某些特定交易内容，应审查其是否符合相关的生产许可或经营许可等相关许可制度，以确定合同是否存在效力问题。通过调查工商档案可了解对方签约时真实有效的企业名称、住所地、经营范围、注册资本、法定代表人身份以及预留公章、财务专用章等印鉴的样式；通过营业执照还可以了解对方的经济性质，是有限责任公司、股份有限公司、还是总公司、分公司、公司分支机构或者是母子公司中的哪一种，如果对方是企业集团名义和分公司名义则不具有独立法人资格，不能与之签订合同。15 / 34需要说明的是，我国法律明确规定公司法定代表人的行为视同公司行为，所以只要是法定代表人的签字，其效力是确定的。确认法定代表人，只需查询营业执照上登记的法定代表人即可。对个人独资、个人合伙企业、个体工商户的调查主要调查其是否经工商部门依法登记并领取营业执照以及负责人的具体身份情况，个体工商户还需要调查业主和实际经营人是否一致。另外，经营范围是否合法，也是签约审查的重点，由于目前最高人民法院对此规定为“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外” 。因此，应当重点审查对方签约项目是否违反了国家限制经营、特许经营和禁止经营的规定。2、商业秘密泄露的防范与保密协议的合理约束既要防止竞争对手通过恶意磋商获取相关信息，也要防止善意合作者磋谈时获取公司资料后，会因工作不慎等将公司有用的信息传递出去。公司在与其他公司合作时，可根据不同的对象签署相关保密协议，要求任一合作伙伴进行磋商前即签署保密协议，使得他人知晓保守商业秘密的重要性，防止过失甚至故意的泄密现象出现。16 / 3433、如何审查合同对方企业的履约能力履约能力主要包括支付能力和生产能力两方面的内容。在审查支付能力时，主要审查对方当事人的注册资本、资金来源、银行存款、交款能力等情况；在审查生产能力时，主要审查对方当事人的生产能力、生产规模、技术水平、产品质量、交货能力等情况。审查履约能力的目的是提高经济合同的真实性和可行性。4、 签约前首先要注意的是加强对企业公章或合同章的保管。企业的公章和合同章具有法定的法律效力。所有的合同在签订前我们需要重点审查的是合作方有无签约主体资格。合同签订时的风险防范1、 合作方为单位的，应当要求对方出示法定代表人身份证明书 、 法定代表人授权委托书 、企业法人营业执照复印件、受托人身份证明以及特殊行业从业资格要求的相关证书等资料，并作为合同附件。资料为复印件的，应当加盖单位公章。合作方是个人，应保留其身份证复印件、现在居住的住址、联系电话。了解这些信息，有助于在签订合同的时候，在供货及付款条件上采取相应的对策，避免风险的发生，也有利于我方更好地履行合同；同时，出现纠纷时，17 / 34有利于我方诉讼和法院执行。重点风险防范：审查对方主体资格是否真实、合法，看清对方是以单位的名义签订合同还是以单位下属单位的名义签订合同。资信情况是否全面、可靠；履约能力；对方代理人的代理事项、权限和代理期限；合同标的的真实性；其他应当掌握的相关情况。杜绝凭关系或熟人的介绍草率签订合同，还要做好对合同承办人的资格审查。2、规范公司对员工的授权代理行为，授权一定要明确，杜绝无权代理和表见代理的发生规范的授权代理做法：不要预先发出盖章的空白介绍信和空白合同书，若必须如此，企业必须严格控制，应在空白介绍信中明确规定该员工可以签订合同的具体项目、金额上限，以及该员工有权独立签订合同的时间期限。在该员工的职务停止或者调整岗位后，一定要确保将原先预先给他的空白介绍信、授权委托书和空白的盖有企业公章的格式合同及时清理、上缴。同时务必以最快的18 / 34速度书面通知和他有业务往来的关系客户。43、签订多页合同的风险防范合同主文在前，签名盖章在后，在合同有多页时，为确定每页内容，应当加盖骑缝章，以防对方不予承认。 签字时最谨慎的方法，是页签。签字时最好用蓝黑色的墨水，易于分辩是否是原件。签约后，一定要留存一份原件，切不可将全部原件都交由对方，以防对方修改。合同主要条款的风险防范实践中，合同相对方提出的，看似公平的条款，实际上很有可能是对方对某些法律问题的规避；己方提出的，在业务上很有利的条款，实际上很有可能存在重大的法律隐患。 因此，企业应尽可能聘请法律顾问，降低经营风险。合同都应当采取书面的形式订立。对于合同条款，要力争做到用词准确，表达清楚，约定明确，避免产生歧义，以防止对方利用条款设置骗局，留下隐患。该项工作，应由法律顾问或律师把关。 对于重要的合同条款，要仔细斟酌，最好是参考一些标准文本并结合交易的实际情况进行增删。对合同条款的审查，不仅要审查文字的表述，还要审查条款的实质内容。19 / 341、当事人名称或者姓名和住所要注意合同甲、乙方的名称与其公章或身份证是否一致。合同首页的“企业名称”应书写全称，不得简写，最好加盖公章。要注意哪些合同行为有效：a、法定代表人签字；b、合同专用章；c、在催要欠款时用财务章；d、有明确授权的代理人签字。单位内部章和无明确授权的代理人签字无效。签订合同应当由法定代表人或由公司授权委托的代理人进行。委托代理人签订合同的，应由法定代表人签发“法定代表人授权委托书”或公司盖章的授权委托书。委托书中应当明确委托代理的事项、权限和期限以及是否有权转委托，并加盖公司的公章。委托代理人代表单位签订合同，必须在授权范围及期限内行使代理权。签订合同时，首先要审查是否有委托人签发的授权委托书，其次审查其代理行为是否超越了授权的范围，最后还要审查是否超过代理期限。注意：a、对方的授权委托书应该由我方保存，以便在发生纠纷时作为证据。 b、若对方是加盖部门的印章，或者对方人员是部门经理、业务人员等，都需要明确的授权委20 / 34托书。C、加盖的公章应清晰可辨。要注意在合同名称一栏及所有涉及其名称的书面文字上均用全称，不要用简称。5建 筑 施 工 合 同上海建纬律师事务所 朱树英主任 主讲新版建设工程施工合同实务操作讲座地点：国谊宾馆北楼二层会议厅题目：新版建设工程施工合同修订简介及主要内容朱树英：很荣幸有机会和大家一起讨论。我参加示范文本第一版的起草工作，在 87、88 年参加了第二版的修改讨论工作，所以对文本修改的情况很了解。我原来在上海建委下设的一个公司工作过，工作 28年后，才当律师。我跟广大的施工朋友们是同行，也可以说跟律师是同行。从操作的过程中主要是三部法之间的关系出现了一些新问题，在操作当中应该怎么办。下面主要讲经过修改的新的示范文本在使用过程中遇到的一些问题，主要是立法进步了，使得当初制定的文本在使用当中遇到很多问题。比如第一版的文本中有这条约定，如果发包方拖欠了工程款，承包方可以留一部分或21 / 34者全部工程款。实践当中，很多承包合同就这样定，到时候一方不付钱，施工方就把工程留在那里不交。我们最近处理一个案，涉及到 40 套房子的问题，施工方就是不交钱，你不把钱给我，我房子就不交，这也不是没有道理。 担保法里有一种是留置，建设合同没有留置的，钱没交，不能留房子。现在很多施工企业说我们是用标准文本里的规定，可是法院判我们败诉。这个情况现在又有变化，这次合同法16 章是建设合同，建设工程合同里没有规定条款适用第 15 章的承揽合同。假如说加工方没有拿到加工的费用，可以留置加工。这怎么解释？有待于以后的司法解释。法律的变化比较大，由于这种情况，第一版的文本不修改是不行的。使用的示范文本要经过修改，这也是国际惯例。FIDIC 这是第五次修改，可能要经过一段实践的考验。在这次修订当中，建设部领导同志的意见，新的文本应该靠近 FIDIC。当然有一个问题，当初靠的是第四版的文本，很多提法有一些条款都和 FIDIC 差不多，可是现在FIDIC 又改了，总是跟人家靠，但还是比较滞后的。第二版的文本可能以后又要修改。由于合同法 、 招标投标法 、质量合同条例 ，都是在修改文本过程中，或者第二版文本的基础上定出来。97、98 年，三本的框架都好了， 99年第二版在国务院各个部门征求意见，在 99 年 3 月出现22 / 34合同法 ，今年 1 月份又出现质量管理条例 ，很多条例规范，示范文本都没有涉及进去，这也是我们所要注意的一个重要问题。我们现在还是要从实际出发，要依法律依据来看问题。 下面给大家介绍新版文本的一些具体情况。国家工商局发布了一个文件，原来一版的示范文本停止使用，从颁布之日起，去年 12 月用新版的示范文本。新版的文本和原来不一样，原来是两部分，一个是合同条件 ，另外一部分是协议条款 。在使用过程当中，有多种操作方式，有的就用了协议条款 ，其余的都执行合同条件，多半是把这两部分合为一个合同文本。也就是说，承包商使用的是一个文本，这次是三个部分。新版的示范文本有协议书 、 通用条款和专用条款 ，我们在办案过程中碰到的情况， 协议书这部分很重要，这是和国际接轨的。示范文本本身很简单，在使用的时候还有要注意的问题。第二部分通用条款一共有 47 条，实际上是 46条，最后一条是四个字，有许多具体的内容，就叫补充条款。从形式上是 47 条 177 款。 通用条款解决了这种文本的通用性，这个文本的使用和建筑法规定的房屋建筑、交通设施以及线路管道的施工和安装，使用范围基本上可以涵盖。第三部分专用条款 ，现在使用的方式也是填充23 / 34式，也是 47 条。我们已经在实践当中用了一次，我们有一个有利条件，在 98 年 10 月份，新版示范文本基本上形成了框架，在 98 年年底，上海市承接中共上海市委党校的一个教学综合楼，投资 2 亿人民币，市委党校就找我们提供施工阶段的法律服务。从设计招投标开始，甲方提出这个项目没有垫支问题。经过比较规范的招投标，施工单位中标了，在中标的同时就定下来，大家用这个文本定，施工单位很高兴，这是 98 年 12 月份的合同，用在市委党校上。该项目被上海市招标办评为 1998 年最好的招投标项目。我们这个文本第一用协议书 ，第二用合同条款 。这个合同应该有三个部分，在实际操作过程中，一个是协议书 ，一个是合同条款 。在用这个文本的过程中也碰到了一些问题。现在这个文本是 11 章。这 11 方面主要的条款和合同法关于建设合同主要的条款是一致的。 合同法的规定原来是十个部分，只相差一个部分，原来没有安全施工这一章，现在把安全施工单独做为一章。新版的示范文本从词语定义开始，这一部分的变化和原来相差比较大，原来有一些词语改掉了。原来的文本里有甲方驻工地代表和总监理工程师，现在都改掉了；原来没有“违约责任” 、 “索赔” 、 “小时和天”的概念，现在加上了。现在一共做了 23 个定义，具体定义的内容都有变24 / 34化。这里不管是律师还是承包方当事人，有一些定义非常重要。比如书上 140 页第三个定义叫发包人，第四个定义叫承包人。这两个有什么区别呢？这个定义原来第一版发包人的定义只在协议条款中约定，具有工程发包主体资格的当事人，后来加了一段话，以及取得该当事人资格的合法继承人。这涉及到与发包方对等的关系。当发包方或承包方向对方主张权利的时候，应该向谁主张？这个条款里要分析一下，这个定义就非常重要。发包方不是一个主体，要根据具体情况看，因为它限制了要有主体资格，还要有工程价款的支付能力。在实际的情况下，往往资格和能力分开，往往是两个人。尽管合同签了，可是这个合同仅仅具备发包的资格，不具有工程价款的能力。现在的情况很复杂，后面的一句话要准确理解。中建三局一公司有一个案子，当时签定合同的是上海粮油大厦的筹建处，这个筹建处有投资的证明，以筹建处的名义和施工单位签定合同。但筹建处不是独立法人，会有另外一个主体代替它。然后筹建处就招商，有的是正式招商，有的就是去骗钱，找一个有工程价款支付能力的或者房产商或者什么投资公司，变成承包方的另外一半，具有工程价款的支付能力。现在这个承包商往往是两个人，后来成立粮油大厦有限公司，工程后面由他们负责，第一被告是筹建处，第二被告是粮油大厦有限公司，欠了 150025 / 34万，人家拿合同到我们这里来。我们发现一个问题，这个楼已经造好，房地产权证在谁手里？因为不动产权凭证是房地产证。房子造好了，一定要查出工程款到底在谁的手里，房地产证在谁手里。我们后来发现这个项目公司实际上也不运转，整栋大厦包装到上市公司里，上市公司要有资产，粮食局通过运作把这栋楼包装到股份公司。假定说这个案子不把股份公司告进去，就告前面两家，甚至告一家，官司都能打赢。后来这个案子告了三个被告。定义部分非常重要。这些定义示范文本都写清楚了，比如承包方有联合中标、联合承包的，可能就不是一个主体。最简单的例子，我们国家大剧院承包方是三家，中外合作。说中外合作还不确切，没有成立中外合作的公司，有北京的城建集团、上海、香港。这三家没有成立一个独立的法人，他们分别是 45、35 、 25，按照约定的协议，承包方投标的时候要把合作协议一起作为文件签进去。北京城建搞建构，香港搞进口，上海搞承包管理。这个项目的承包方是谁呢？已经有的定义很重要。现在的定义是不够的，尤其到了具体工程上需要在具体条款里面重新下定义。比如这个项目的承包范围实际变更，可能会增加的造价，用风险系数的方式包括进去，这个情况要另外下定义。比如工程造价现在叫一口价，用26 / 34固定的单价算出来，以后要实际变更怎么办？双方当事人可以约定一个风险系数，约定工程的使用用途，他的主要部分不改，但是施工过程的变更会增加或减少费用，这就要重新下定义。我们知道有变更、实际变更，还有重大实际变更，这三个概念都不一样。第二部分双方的一般责任。工程师的地位应该是相对独立，尽管接受了甲方的委托，他要监理合同。但是他并不是甲方，他不等于甲方，他有自己独立的地位。在文本里把它放在发包人一方，这个可以讨论。原来这个单元是四个条款，现在是五个条款。第三个单位，施工组织设计和工期。这个单元里变化不是很大，现在根据本人的认识，施工组织设计这一部分的内容很重要，有了施工图和合同，怎么履行合同，尤其是施工单位怎么组织施工，主要靠施工组织设计来完成。建筑法80 条有一个规定，这个规定主要是对工程质量而言。这条规定说，建筑物合理的使用寿命因工程质量不合格，造成损害，有权让责任者赔偿。这条可以管 50 年，如果这个合格工程使用寿命是 50 年，按照建筑法这条规定，50 年以内，只要因为工程质量不合格造成损害的，有权向责任者要求赔偿。这个质量不合格，假定合理使用寿命为 50 年，这 50 年因为地基基础和主体结构不合理，50 年里都要承担责任。其余部位叫做最低保修年限， 质量27 / 34管理条例里也都做了规定，比如供热两年等。如果约定的期限里出了问题，质量不合格你要赔偿。这个条款最后一句话，有权向责任者要求赔偿，谁是责任者？以后打官司有的打，有的吵。谁有责任？从这个角度来分析，施工组织又非常重要。丑话说到前头，按照双方约定的施工程序方案来做。施工组织设计能不能算合同的组织部分？这个答案找法律很难说。如果说施工组织设计是一个技术文件，这就是合同的组成部分。 协议书的合同组成部分叫技术文件，施工组织设定它为施工技术文件，没有问题，而且是施工的依据。从实践的角度来说，把施工组织设计作为合同的组成部分，对双方都有好处，以后追究责任有依据。项目经理完全按施工组织设计，项目经理没有责任。主要是施工组织设计本身有问题，乙方施工单位的总工程师审查不严，还有甲方拿到这个施工组织设计时，为什么不提出异议，这个大家就可以分析，把这个游离到合同文件外面的部分。合同是怎么履行的，是按照怎么一个既定的施工方案履行的，就没有依据了。现在的问题是，光施工组织设计还不够， 合同法和质量管理条例规定，以后的工程质量验收不是由政府验收，而是由建设单位决定。合同法279 条和 质量管理条例16 条都做了明确的规定，以后的施工工程质量验收由建设单位组织验收。我28 / 34国规定，工程质量有合格和优良的，这都是由建设单位负责。同时又提出问题，以后要评定工程质量的问题，原来是质检站说这个工程是合格工程，大家没有话好说。现在由发包商决定这个工程是否合格，按照什么标准，还要有另外一套组织设计，这叫工程质量验收的组织设计。如果缺少这套东西，以后工程验收的问题就有一大堆，就变成另外一种情况。我们在上海处理了很多合同，上海有一个合同文本有 1500 页，我们现在没有几页，30 多页，它把所有质量验收规范标准设计都在合同里。有必要吗？有必要，到时候不用吵架。 合同法 、 质量管理条例规定，他的验收依据有 6、 7 个方面。如果现在做合同的时候不明确，以后双方吵架就很麻烦了。我曾经写过一篇文章，叫工程质量验收与建设单位怎么办 。 合同法规定，工程通过验收，才应该结算工程造价。换一个说法，工程质量没有通过验收，结算工程款是不具备法定条件，我们现在很多官司，案子在审理过程中，发包方提出来，你这个工程价款没有标款，工程质量没有通过验收，这个说法是能成立的。质量要通过验收，要交付使用，这是交付工程款的一个前提条件。工程质量验收就变成解决合同造价的一个依据。如果这个依据不解决，拖欠工程款以后没有办法解决了，而且依法是可以不解决的。所以工程质量的29 / 34验收就变得很重要。问题在哪里？实践当中的问题是，发包方把工程验下来就是没有钱，所以不验收。当然也有相反的情况，工程没有达到标准，中国人很聪明，建设单位想出一个办法，我把工程包下来，没有解决的问题，我做一个未完工程一览表，到这一步施工单位叫天天不应，留一个尾巴，工程没有竣工，其余的部分拿走。要解决这种情况，一定要把丑话说到前头，要把施工组织设计的条款放在合同里。这是从施工组织设计讲起，包括工期。第四讲质量。原来质量部分有一个安全施工放到第四单元，工程质量应该是合同的主要条款内容。这部分的条款原来有五条都保留了，内容做了一部分修订，但还不够，比如刚才讲的验收质量责任以及赔偿的质量责任等等。第六章是工程价款和支付，工程价款部分是整个合同权利义务关系的中心。到去年年底，全国企业被拖欠的工程款是六千多个亿，这个情况没有得到好转，上海建工集团去年年底统计的拖欠款是四十亿，到今年四月份统计43 亿，增加了将近 12。中建总公司被拖欠 300 多个亿，其中中建办一家拖欠了 16 亿，苏州海安县被拖欠的工程款六亿。这一部分的约定应该在合同价款与支付以及竣工结算这两个部分里面。问题这么严重，就要考虑这个合同条款是不是和现状有矛盾， 合同法第 286 条做了一条非常30 / 34突出，非常严厉的规定，给了施工单位一个优先受偿权。合同条款里面必须要注意第 24 和 26 条，尤其是第 26 条。24 条是工程预付款，应当不应当有工程预付款可以讨论，现在工程承包合同里面几乎没有工程预付款。条款里面出现了好几个七天，如果没有付工程预付款，在约定时间的七天以后可以发书面通知，发包方收到通知以后不付，承包人再发通知，七天到了就收工。FIDIC 合同里面以 7 天为一个基数，最长的是 84 天。我们这次条款在期限上和FIDIC 接轨，统统用 7 天作为一个周期。预付款涉及到合同法的第 286 条，就是工程造价问题。第 24 条预付款很重要，第 26 条的工程进度款和结算款是两个概念。工程进度款取决于工程完成的量，这里面有一个条款就是工程款的计量和确认。工程量指已完的，可以付钱了，假定整个工程合同履行都是这么做的，进度款正常，只是结算款大家有争议。如果这样的话，怎么可以弄出六千多亿呢？实际上大部分的进度款现在被拖欠，或者说拖欠款当中有一大部分属于进度款，而进度款很值得研究。现在我们的条款来不及和合同法的规定衔接起来。在制定这个条款，修订这个条款的时候，我们只是看到建筑法没有看到合同法 。 合同法里面规定了一些新的法律规定，尤其是组织部分。比如说抗辩权有同时履行抗辩权、不安抗辩权、后履行抗辩权，这三种抗31 / 34辩权在工程进度款的支付问题上，我先完成这一个月的工程，根据后合同义务你要给我付钱。当后合同义务不履行的时候，我要不要履行义务是我的事。如果这么理解的话，合同进度条款履行照示范文本 26 条来处理的话，那么施工单位的日子可能会好过多了，因为完成进度了，应该可以拿回进度款。合同条款规定，你一个月的工程进度款没有付，我给你计量确认以后给你 14 天付款期限，过了期限不付款的话，第 15 天就要算利息。假定有三分之一作为工程进度款就是两千亿，如果按照示范合同的第 26 条规定，15天以后这两千亿要付利息。这样算起来，每天有多少桑塔纳丢掉大海里去。广大施工企业要好好认真研究。如果抓紧中间结算，我们工程款的拖欠不至于这么严重。给大家介绍一个案子，现在