新合伙企业法对创投活动若干风险性影响及对策

新合伙企业法对创投活动若干风险性影响及对策新合伙企业法对创投活动若干风险性影响及对策 发布 2007 1 16 14 00 作者 邱剑新 来源 ChinaVenture 查看 74 次 新合伙企业法已经于 2006 年 8 月 27 日通过 将于 2007 年 6 月 1 日开始施行 新法最 重要的修改体现在四个方面 明确了法人可参与合伙 确立了有限合伙制度 增加了有限 责任合伙制度 并增设合伙企业破产规定 新合伙企业法的前述修改 有助于打破妨碍我 国创业投资事业发展的众多法律障碍 将对我国风险投资事业的发展起到重要的制度支撑 和推动作用 本文拟立足于律师实务操作角度 从有限合伙人和创业投资机构立场出发 就新法部分规定对创投活动的若干风险性影响及其对策问题进行探讨 一 允许法人和机构参与合伙以及允许合伙企业破产的风险性影响 1 壳企业 普通合伙人刀枪不入的软猬甲 老合伙企业法不允许企业法人作为合伙人 同时 合伙企业不得破产 新合伙企业法将合 伙企业的兴办主体从自然人扩大到包括自然人 法人和事业单位 社会团体等其他组织 这些主体可依法作为普通合伙人或者有限合伙人 普通合伙人对合伙企业债务承担无限连 带责任 有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任 以上参见新法第 2 条 第 3 条 如果合伙企业依法破产的 普通合伙人对合伙企业债务仍需承担无限连带 责任 参见新法第 92 条 有限合伙制度意在搭建一个 能人和富人共舞 的平台 由富人 投资者 创投机构 资本 家 作为有限合伙人 在出资范围内承担有限责任 能人 经营者 知本家 作为普通合 伙人参与企业经营 对合伙企业债务承担无限连带责任 在这个制度框架下 由于普通合 伙人需对合伙企业的债务承担无限连带责任 从而使企业治理实践中常见的经营者道德风 险问题 一定程度上得以避免或者降低 根据新法关于法人可以作为普通合伙人以及合伙 企业可以依法破产的规定 假设能人 经营者 知本家 不是以自然人身份 而是通过设 立一个 壳 公司或另外一个 壳 有限合伙的形式 将其作为合伙企业中的普通合伙人 甚 至是唯一的普通合伙人 那么 在合伙企业破产时 能人 经营者 知本家 就能够通过 壳企业 作为屏障 有效地规避法定的无限连带责任 不需对合伙企业的债务承担个人责 任 显然 这不是有限合伙人 创投机构愿意看到的 因此 如果投资者拟作为有限合伙人设立有限合伙企业形式的创投机构 或者创投机构拟 采取有限合伙企业形式对项目 创业企业 进行投资时 应当要求经营者直接以自然人身份 作为普通合伙人 而不是通过设立 壳企业 作为普通合伙人 2 有限合伙人与作为普通合伙人的法人之间的利益冲突 董事是谁的董事 在国外 由法人 公司 作为唯一的普通合伙人 已经成为现阶段有限合伙的典型形态 在 这种模式下 有限合伙的控制权名义上掌握在作为普通合伙人的法人 公司 手中 但法人 公司 的管理者实际上可能就是有限合伙人中的部分人 这样的有限合伙可说几乎已经变 成了一个完全的有限责任实体 发起人一方面通过负责公司的经营管理进而经营合伙事务 另一方面作为有限合伙人享有有限责任的保护 这样既有利于企业避免双重征税 充分享 受合伙的税收优惠 又可最大限度的利用法律为有限合伙人所提供的有限责任保护 参见廖 凡 美国非公司型有限责任企业初探 一文 但是 在由法人 公司 担任唯一普通合伙人的情况下 法人 公司 同有限合伙之间将可能 存在潜在的利益冲突 因为公司的股东与有限合伙人有时候并不会完全重合 由此导致的 问题是 法人 公司 的董事和经理应当优先考虑法人 公司 股东的利益还是应当考虑有限 合伙人的利益 乍看起来 公司的董事和经理对公司及公司股东负有的信义义务义务 与公司 对有限合伙及有限合伙股东负有的信义义务 二者没有直接的关联关系 我国法律对此也 没有明确规定 不过 国外的判例指出 公司的董事和经理不仅对有限合伙和有限合伙人 负有信义义务 而且这种信义义务高于其对公司股东负有的信义义务 在二者发生利益冲 突时 董事和经理必须优先考虑有限合伙和有限合伙人的利益 在设立公司 法人 作为唯一普通合伙人时 假如有限合伙人或者创投机构只是该公司的众 多股东之一 则有必要通过公司章程和合伙协议这二份根本性的法律文件 将 公司董事和 经理必须优先考虑有限合伙和有限合伙人的利益 这一点予以明确规定 以便为日后妥善解 决法人与合伙企业之间的潜在利益冲突提供依据 3 有限合伙未依法注册或未依法成立的风险 根据新合伙企业法第 3 条规定 国有独资公司 国有企业 上市公司以及公益性的事业单 位 社会团体不得成为普通合伙人 现实的问题是 第一 哪些事业单位 社会团体是 公 益性 的 很不容易区分 如果按照 公益事业捐赠法 中所列 公益事业 范围来界定 则 绝大多数事业单位 社会团体均可列入 公益性 单位 参见 公益事业捐赠法 第 3 条 第二 对 国有独资公司 的定义 新公司法和老公司法是有区别的 新公司法下 国有 独资公司 是专指由国资监管机构 即俗称的各地 国资委 作为唯一股东的公司 老公司法 下 国有独资公司 的范围更广阔 包括由国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独 投资设立的公司 那么 到底是新公司法下还是老公司法下的 国有独资公司 不得成为普 通合伙人 如果前述单位违规作为普通合伙人 甚至是唯一的普通合伙人 将会导致什么 法律后果 有限合伙是否因此在法律上并未成立 如果企业登记有误 或有限合伙在法律 上并未成立 而有限合伙人错误的相信有限合伙企业已成立 或者错误相信自己为有限合 伙人的 当第三人与该合伙企业进行交易时 由谁对第三人承担责任 等等 有限合伙人 或创投机构将可能被这一系列缠夹不清的问题拖入诉讼泥淖 快刀斩乱麻的解决方案是 凡涉及到国有独资公司 事业单位 社会团体的 作为有限合 伙人的投资者和创投机构均应建议它们以有限合伙人的身份入伙 同时 有限合伙人 创 投机构应当加强对企业申报办理工商登记手续时的监管 二 关于有限合伙规定中的若干法律问题 1 信托与隐名合伙 有限合伙企业如何在 50 个合伙人的上限内私募 在国外 为了适应私募股权基金基金的发展需求 现阶段有限合伙的规模大为扩张 动辄拥有 数十名甚至数百名 上千名有限合伙人 与早期的手工作坊式的有限合伙有着根本性的区 别 我国新合伙企业法对普通合伙企业没有限制合伙人人数 但对有限合伙企业 则规定 了其合伙人最高不得超过 50 个 其中 至少应当有一个普通合伙人 如果仅剩有限合伙 人的 企业应当解散 以上规定参见新法第 61 条 第 75 条 新法对有限合伙企业合伙人 人数的限制 是为了防止发生大规模的变相非法集资 但该规定的不利影响是 将使创投 机构无法进行大规模的私募基金活动 那么 创投机构是否能够在新法第 61 条规定的框 架内有效进行大规模私募 由于新法对普通合伙企业没有限制合伙人人数 虽然创投机构可以通过吸引投资者先加入 普通合伙企业 A 再由普通合伙企业 A 作为有限合伙人之一 设立有限合伙企业 B 但是 该方案要求投资者首先对普通合伙企业 A 承担无限连带责任 这对投资者显然不具吸引力 如果由投资者先成立若干个 50 人数以下的有限合伙 再由这些企业共同成立一家有限合 伙 则将因为企业层级太多 而使有限合伙 税收掩体 的功效大为降低 对此问题的解决方案 首推信托方式 根据我国 信托法 规定 委托人可以将其财产权 信托给受托受托人 由受托人按委托人的意愿 以受托人的名义 为受益人的利益或者特定目 的 进行管理或者处分 除受托人采取信托机构形式从事信托活动必须符合国务院有关办 法规定外 对受托人没有更多的资格限制 只要是具有完全民事行为行为能力的自然人 法人 均可成为信托法规定的受托人 以上参见 信托法 第 2 条 第 4 条 第 19 条 第 24 条 信托法对委托人人数没有限制 但在实践中 对某一具体信托事项 受托人一般会主动将委 托人人数限制在 200 人以内 采取信托方式的另一个好处是 财产一旦信托出去 就获 得了独立的法律特性 既与委托人其他财产相区别 也与受托人的固有财产相区别 除了 有限的几种情形 信托财产不属于委托人 受托人的遗产或者清算财产 也不得被强制执 行 这就使信托财产在法律上的保护力度远远高于其他财产 以上参见 信托法 第 14 条 至第 17 条 因此 创投机构可以采取信托方式进行基金私募 让其他投资者作为委托人 将其资金以信托方式 信托给创投机构进行管理和处分 解决方案之二是 采取 隐名合伙 方式 隐名合伙是指当事人双方约定一方对于他方经营 的事业进行出资 从而分享其营业利益并分担其损失的合同 理论上认为 隐名合伙实质 上是一种融资合同关系 并不是商事主体 它只要双方达成协议即可 无需进行登记 而 有限合伙都是一种商事主体 必须经过登记注册后才能有效成立 隐名合伙与有限合伙相 同的地方在于 隐名合伙人与有限合伙人均只以其出资为限对合伙企业的债务承担责任 他们也都不享有对合伙企业的对外代表权和事务执行权 公司中的隐名股东在符合一定条 件时可以通过变更工商登记成为显名股东 而合伙企业中的隐名合伙人 是不能要求成为 显名合伙人的 尽管我国法律上尚未确认隐名合伙这种方式 但隐名合伙的上述特点 使 得创投机构可以通过采取 隐名合伙 方式 由一小部分投资者作为有限合伙人 在工商登 记簿予以明示 而其他投资者则作为 隐名合伙人 从而进行较大规模的基金私募 2 安全港规则 有限合伙人的手可以伸多长 传统理论认为 作为享受有限责任待遇的对价 有限合伙人不得参与有限合伙企业的经营 管理 不得执行企业事务 不得对外代表企业 但随着拥有成千上万有限合伙人的复杂融 资安排和跨州经营的大型有限合伙的出现 一些国家的立法也与时俱进 比如美国 先后 通过在控制理论的基础上增加 安全港规则 到加大债权人举证证明 有限合伙人控制企 业经营 的难度 再到 2001 年立法明确规定有限合伙人并不因参与合伙事务的经营控制而 承担无限责任 等等 赋予了有限合伙人对合伙企业更多的管理权利 使得有限合伙人对 合伙事务的权利更趋接近于公司股东对公司事务的管理权利 新合伙企业法第 68 条规定 有限合伙人不执行合伙事务 不得对外代表有限合伙企业 第 76 条规定 如果第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的 该有限合 伙人应当对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任 同时 第 68 条列举了八类事项作为 安全港 条款 只要有限合伙人的行为不超出这八类事项范围 就不会有承担无限责任的 危险 从中可以看出 我国法律对于有限合伙人参与企业的内部管理实行严格的禁止 在 安全港规则 中的规定也比美国更加严格 那么 在我国 有限合伙人是否有办法在更高 程度上参与对合伙企业事务的管理呢 尽管新公司法规定了法人人格否认制度 即如果公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限 责任 逃避债务 严重损害公司债权人利益的 应当对公司债务承担连带责任 参见新公 司法第 20 条 理论上对此也称为 揭破公司面纱 但是 该制度只适用于公司制法人 而对合伙企业 法律上尚无此类规定 由于我国的法律体制是倾向于大陆法系的 而成文 法是大陆法系的传统 它通过立法机关制定法律 法官依照法律规定 结合具体的案件事 实 运用所谓的 三段论 式的逻辑推理过程解决纠纷 它严格限制法官的自由裁量权 要 求严格依照既有的规则来定纷止争 因此 在大陆法系下 法官的创造性受到严格的限制 在法律修改之前 法官是无权通过创设新的判例的形式 来确定一项新的法律原则的 换 言之 在合伙企业法正式确立 合伙企业人格否认制度 之前 从理论上讲 法官是不可以 将公司法中的 法人人格否认制度 推衍适用于合伙企业的 因此笔者认为 如果作为有限合伙人的投资者或者创投机构希望在更高程度上参与对合伙 企业事务的管理 目前相对可行的办法可能是 有限合伙人充分利用新法关于允许法人参 与合伙的规定 通过设立 壳公司 作为普通合伙人之一 与其他普通合伙人共同参与对合 伙企业事务的管理 同时 应当在合伙协议中对普通合伙人的表决权行使等问题作出详细 明确的约定 规定对哪些合伙事务 必须获得有限合伙人或者创投机构控制的作为普通合 伙人的 壳公司 的赞成票 才可以通过决议 二 关于有限合伙规定中的若干法律问题 3 信托关系 界定普通合伙人与有限合伙人内部关系的准则 英美法系的法律一般认为普通合伙人与有限合伙人之间的关系是一种信托关系 普通合伙 人处于受托人地位 有限合伙人处于委托人和受益人地位 普通合伙人作为控制 管理和 支配合伙企业全部资产资产的一方 对有限合伙人承担信托义务 具体体现为忠实义务和谨慎 注意义务两个基本性义务 并由此推衍 派生出其他种种具体义务 在信托义务这个框架 下 普通合伙人一般很难通过设计复杂的法律形式或者采取其他机会主义行径 从事损害 合伙企业或者有限合伙人利益的活动 参见朱小川 浅析有限合伙中的合伙人关系 以英 美法系中的受信关系为中心 我国新合伙企业法对有限合伙企业 更多的是规定合伙人 包括普通合伙人 有限合伙人 和合伙企业对外部 对第三人的责任 以及有限合伙人与合伙企业之间的关系 而对于合 伙人内部之间的关系 除了规定普通合伙人不得进行职务侵占 越权处理 竞业禁止 违 规交易外 参见新法第 96 条 第 97 条 第 99 条规定 缺乏更多规定 尤其是对普通合 伙人可能出现的不利于有限合伙人的行为 缺乏估计和约束 由于新合伙企业法对普通合伙人的行为缺乏严格约束 加上在新法中有限合伙人可以借重 的 安全港规则 着实狭窄 有限 在这个法律框架下 普通合伙人稍微开动脑筋 就可以 通过种种并不复杂的途径 比如 采取 壳公司 作为普通合伙人 进行关联交易 以合伙 企业对其有关交易进行担保 以本合伙企业担任其他合伙企业的合伙人 飞单 故意放 弃盈利机会 等等 损害 掠夺 掏空合伙企业和有限合伙人的利益 并规避其法定责任 对此 作为有限合伙人的投资者或者作为有限合伙人的创投机构 应当借鉴英美法系中普 通合伙人负有的忠实义务和谨慎注意义务之规定 高度重视事先通过合伙协议予以防范 在合伙协议中尽可能详细地约定 列举普通合伙人不得从事的行为和事项 并且约定当发 生普通合伙人的此类违规行为时 有限合伙人有权要求退伙或者要求普通合伙人收购其财 产份额 4 双面人 同一个合伙人能否同时兼有普通合伙人 有限合伙人两种身份 新合伙企业法对合伙人转让财产份额的问题 只原则性的规定合伙人对外转让其财产份额 时 同等条件下其他合伙人有优先购买权 合伙人之间转让财产份额的 应当通知其他合 伙人 以上参见新法第 22 条 第 23 条 除此之外 没有其他更多规定 根据规定 优先 购买权只存在于对外转让财产份额中 内部转让时没有优先购买权之说 这里存在的问题 主要是 a 如果普通合伙人 有限合伙人之间相互购买对方的财产份额 则可能导致一 个合伙人同时具有普通合伙人 有限合伙人两种身份 这在法律上是否成立 b 如果符 合条件的合伙人都要求行使优先购买权时 怎么分配这些财产份额 这些问题特别是第一个问题如果未能妥善处理 将不仅仅影响合伙人团队稳定 更严重的 是可能将会动摇有限合伙企业的基础性法律框架结构 比如 作为有限合伙人的创投机构 在优先购买普通合伙人出让的部分财产份额后 是否可能会被第三人认为有限合伙人已经 越出 安全港 参与了企业控制而需对外承担连带责任 鉴于新合伙企业法没有规定同一个合伙人可以同时兼有两种身份 同时 如果允许同一个 合伙人兼有两种身份 将很难区别该人哪些行为是以哪个身份作出的 因此 避免当时争 夺纠纷和日后法律隐患的妥当做法是 应当在合伙协议中预先约定 享有优先购买权的是 与出让财产份额之合伙人具有相同身份的合伙人 如果不同身份的合伙人主张优先购买权 的 该合伙人应当先将其身份转变为另外一类合伙人 或者将出让财产份额的性质予以转 变 参见茆荣华 赵超 合伙企业法修改的司法应对 同时 由于增加新的普通合伙人将有助于增强合伙企业的信用和对外偿债能力 有利于推 动合伙企业的发展 有利于所有合伙人 因此 如果合伙企业的原合伙人 不论是原来的普 通合伙人还是有限合伙人 愿意指定另外的第三方企业或者人士以普通合伙人身份入伙 受 让某合伙人拟转让的财产份额的 应当允许其通过第三方行使优先购买权 至于符合条件的合伙人都主张行使优先购买权的 可以借鉴公司法中的有关规定进行处理 即由合伙人协商确定各自的购买比例 协商不成的 按照转让时各自的财产份额比例行使 优先购买权 5 关于有限合伙人以转让财产份额的方式代替退伙问题 新合伙企业法规定合伙人可以在合伙协议中约定退伙情形 当发生约定的情形时可以退伙 有限合伙人退伙后 对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业债务 以其退伙时从有限 合伙企业中取回的财产承担责任 以上参见第 45 条 第 81 条 如果作为有限合伙人的投资者或者创投机构在合伙企业正常经营的情况下要求退伙 固然 应当按照第 81 条规定对企业债务承担责任 但是 如果是在普通合伙人严重违反合伙协 议导致有限合伙人退伙时 也要求有限合伙人亦按第 81 条规定以其取回的财产对外承担 企业债务 对有限合伙人而言 实在心有不甘 笔者认为 有限合伙人此时不必采取 退伙 方式 而可以采取 转让股权 的方式 要求普 通合伙人 收购 其财产份额 这两种方式的法律区别在于 退伙 是从合伙企业中取回财 产份额 它使企业财产总额减少了 对第三人的清偿保障降低了 所以法律要求退伙者以 其取回的财产份额为限对外承担责任 而 转让 方式是由受让者支付转让款 它不是从合 伙企业中取回财产 企业财产总额是不变的 对第三人没有影响 这个区别 使得有限合 伙人 转让 全部财产份额的客观结果 就是其 退出 合伙 但它不会使有限合伙人以其 取 回 的财产承担企业债务 当然 采取这种方式的前提是必须事先在合伙协议中约定当普通合伙人严重违反合伙协议 时 有限合伙人有权要求普通合伙人收购其财产份额 并且最好是在合伙协议中约定其他 所有普通合伙人对此承担连带收购责任 另外 为了快速解决收购方身份转变问题 可以 事先在合伙协议中约定 普通合伙人通过设立一个象征性的壳企业担任有限合伙人来收购 创投机构的财产份额 6 关于有限合伙人提起派生诉讼的问题 新合伙企业法规定当执行事务合伙人怠于行使权利时 有限合伙人有权督促其行使权利或 者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼 参见新法第 68 条 该条规定中所称有限合 伙人有权 为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼 就是指派生诉讼 派生诉讼 是新公司法中的新概念 在新公司法中 股东诉讼分为直接诉讼和派生诉讼 直接诉讼是指股东基于股东自身利益遭受损害时提起的诉讼 派生诉讼也称代表诉讼 是 公司利益遭受损害时股东代表公司对侵害人所提起的诉讼 具体是指当公司的利益受到侵 害而公司却怠于起诉 或者说公司的控制者 包括控股股东 董事 经理等高级管理人员 拒绝以公司的名义起诉时 股东为了公司的利益 以股东自己的名义替代公司对侵害人提 起诉讼 所得赔偿归于公司的一种诉讼制度 在公司法中 股东提起派生诉讼的前提是公司怠于行使权利 如果公司未怠于行使其权利 的 股东无权提起派生诉讼 因此 股东在提起派生诉讼之前必须穷尽公司内部救济措施 满足一定的前置程序 参见新公司法第 152 条 新合伙企业法第 68 条虽然赋予了有限合 伙人派生诉讼提起权 但对执行事务合伙人在什么情况下构成 怠于行使权利 有限合伙 人是否必须满足一定的前置程序之后才能起诉 等等 没有明确规定 一旦发生纠纷 有 限合伙人提起派生诉讼的 届时普通合伙人很可能成功抗辩有限合伙人提起的派生诉讼不 符合条件 对此 在法律未作出明确规定之前 作为有限合伙人的创投机构 应当通过合伙协议预先 明确约定执行事务合伙人在什么情况下构成 怠于行使权利 同时 最好是在合伙协议中 约定类似于新公司法中规定的前置程序 以便在未来发生纠纷时取得法官 法庭对派生诉 讼的认可 届时 在有限合伙人提起派生诉讼之前 应当严格走足约定的前置程序 并且应当注意保 留必要的证据证明其已穷尽企业内部救济措施 如有限合伙人向执行合伙事务合伙人提交 提起诉讼的书面请求被拒绝 或提交书面请求后合理期限内执行合伙事务合伙人未提起诉 讼 或情况紧急 不立即提起诉讼将会使本企业利益受到难以弥补的损害 等等 三 关于有限合伙企业清算 破产的若干法律问题 1 不让有限合伙人进清算组 普通合伙人的杀手锏 如果合伙企业因为种种原因需要解散时 应当进行清算 在清算结束后向工商登记机关办 理注销登记 新合伙企业法规定合伙企业应当在解散事由出现后 15 日内确定清算人 开 始清算 逾期不确定清算人的 合伙人或者其他利害关系人可以申请法院指定清算人 以上 参见新法第 86 条 它比新公司法前进一步的是 新公司法没有赋予中小股东 请求法院 指定清算人 的权利 而新合伙企业法赋予了所有合伙人 申请法院指定清算人 的权利 但是 对于清算人确定后应当在多长期限内结束清算 新合伙企业法与新公司法一样 均 未作明确规定 如果清算人在合理期限内不结束清算 将可能导致法院要求全体合伙人对 债权人承担因为未尽清算责任而造成的损失赔偿责任 这无疑等于加重了有限合伙人的责 任 同时 按照新合伙企业法第 86 条规定 清算人的确定办法是 经全体合伙人过半数同 意 指定一个或数个合伙人 或者委托第三人 担任清算人 如果普通合伙人人数较多 并且是一致行动人的话 完全可以利用这一条规定进行联手表决 排除有限合伙人加入清 算组 通过由清算组制定不利于有限合伙人的清算 分配方案 最后一次损害有限合伙人 的合法利益 对此 作为有限合伙人的投资者或者创投机构应当通过合伙协议 事先约定有限合伙人必 须被列入清算人名单 清算组必须在某个期限之前完成清算 否则 由普通合伙人对其承 担违约责任 等等 2 破产申请 有限合伙人大义灭亲的最后杀招 新合伙企业法规定合伙企业不能清偿到期债务的 债权人可以向法院提出对合伙企业进行 破产清算的申请 至于合伙企业本身是否能够提出破产清算申请 新合伙企业法未作明确 规定 以上参见新法第 92 条 那么 在我国 有限合伙企业能否以债务人的身份自己提 出破产申请呢 我国向来将个人独资企业 合伙企业视为是与企业法人并列的一类 非法人企业 而未将 其作为 企业法人 看待 我国新修订的 企业破产法 2006 年 8 月 27 日通过 2007 年 6 月 1 日起施行 规定 企业法人 不能清偿到期债务的 可以依法破产 破产清算的申 请既可以由债权人提出 也可以由债务人自己提出 企业破产法的适用对象是 企业法人 对企业法人以外的组织的破产清算 是 参照适用 该法规定的程序 以上各项参见 企业破 产法 第 2 条 第 7 条 第 135 条 从法律上看 既然是 参照适用 就意味不是直接 适用 不是强制性适用 参照 之后 可以适用也可以不适用 是否适用 由法官决