司法考试超强民诉彩色笔记

司法考试超强 民诉彩色笔记 笔记目录 1- 基本原则与基本制度 （ 1 - 3） 2- 主管与管辖 （ 4 3- 诉（当事人、第三人、必要共同诉讼、代表人、代理人） （ 11 4- 证据制度 （ 19 5- 调解制度 （ 29 6- 诉权保障（保全、先予、强制） （ 32 7- 诉讼费用 （ 36 8- 审判概述与特别制度（受理、延期、中止、终结、撤诉、缺席） （ 37 9- 简易程序 （ 42 10- 二审程序 （ 45 11- 审 监程序 （ 47 12- 特别程序与非讼 （ 52 13- 执行程序 （ 54 14- 涉外与仲裁制度 （ 62 15- 其它及考点总结 （ 74 一、基本原则和基本制度： 、基本原则： 当事人诉讼权利平等原则：是指 诉讼权利义务对等； 该原则实质是赋予双方当事人维 护 其合法权利以平等的机会和手段。 但并不表示诉讼地位、权利相同 ； (平等相同 ) 真正理解该原则：判断“裁定”是否可以申请复议，该裁定对程序涉及人身利益的，则就是可以复议的，因为要 平等。如果仅仅是涉及程序公平性的就不能。 调解原则 ： 调解贯穿于民事诉讼始终；自愿、合法基础上进行调解；不成要及时判决； 调解不适用于执行程序，不适用于特别（非讼）程序； 不适用于宣告婚姻效力 调解一般应当双方自愿同意。但离婚案件，法院应当依职权主动调解。 举例（ 03 司法部公布答案（ B/D） ,正确答案应为 (A/B/D),B 项“可以（应当）” 笔记 处分原则 ：我国民事诉讼法的理论体系根基 当事人处分权：自主性、合法性、始终性 1、当事人对自己依法享有的民事权利和诉 讼权利可以自由支配。（自主性） 2、当事人的处分行为必须在法律规定的范围内进行。（合法性） 3、处分原则贯穿在民事诉讼全过程中。（始终性） 处分权和审判权的关系： 审判权监督处分权 ， 处分权制约审判权 。 A：不告不理，不诉不审 1- 审判滞后（被动性）：表现在未经原告起诉，不得主动审理一个案件； 2- 裁判中立（消极性）：表现在不得超出当事人的诉讼请求范围去裁判； 辩论原则： 辩论的形式既可以是口头的，也可以是书面的（起诉状、答辩状）；原告 和被告都有辩论权；可以针对法律实体或者程序事实等都 行。 同等原则： 有外国人参加的民事诉讼中，外国当事人与我国当事人的诉讼权利，享 有同等的诉讼权利承担同等的诉讼义务 国民待遇原则 。 对等原则： “歧视原则”，外国法院对中华人民共和国公民、法人和其他组织的民事 诉讼权利加以限制的，中华人民共和国法院对该国公民、企业和组织的 民事诉讼权利，实行对等原则。 检察监督原则 ： 以 （抗诉） 形式，对审判诉讼过程及生效裁判的 （事后监督） 注意 ：新民诉法予以检察监督权扩大，范围至法定的所有再审事项； 支 持起诉原则 ： 支持主体：对受害人负有保护责任的 （单位） 支持前提：有侵害国家、集体、个人的 （违法侵权行为） 存在 支持基础：受害单位或个人不能、不敢、不便起诉 （当事人没有起诉） 、基本制度： （审判制度，是在“议行合一”框架下建立的） B、合议制度 合议庭是基本制度，独任庭是例外规定； 独任制： 只能是审判员 （ 1）、基层人民法院（包括派出法庭） （ 2）、审理 一审 民事案件的时候 （ 3）、可以 用简易程序和独任制 （ 4） 排除非诉程序和执行程序 注意： 公示催告程序：公告审理阶段（审判员）独任审理， 但除权判决阶 段应当（合议庭）审理合议庭与仲裁庭的区别 ： 1、组成形式， 2、组成人员， 3、评议方式， 4、能否不署名； 合议庭的组成： （ 1）、人民陪审员的地位 人民陪审员只能参加一审的审理 （但不限基层一审） 不可以参加，特别程序中的合议庭 。 （ 2）、程序只能参加一次 发回重审和再审案件 （另行组成）合议庭 爱如清风补充（合并条件）： 应当适用 人民 陪审员 的情形 ： （ 行诉） A 有较大社会影响的 行诉 （原告 人 ） B 要求适用陪审员 民事诉讼 A + B （ 原告 或被告） 要求适用陪审员 C、 回避 民诉法第 45条： 回避的范围 适用回避的： 审判人员（审判员和陪审员）、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人 不适用回避的： A、证人、代理人 B、不参加诉讼活动的人（不参加案件审理的庭长、审判委、院长） 回避的法定原因 民诉法第 45条 (注意对比仲裁法 34） （ 1） 当事人、诉讼代理人的近亲属 （ 配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女 直系或三代旁系血亲） （ 2） 与本案有 （法律上直接） 利害关系 （利害关系人，扩大化解释） （ 3） 与本案当事人有其他关系， 可能影响 ， 对案件公正审理的 申请回避：（口头、书面） 申请回避的时间： 开庭审理前或开庭审理时 ；（宣判后知道，可以提起上诉） 例外：开庭审理后， 辩论终结前 （回避事由在开庭审理后才知道的，应当自行回避） 申请回避的效果： （ 1）被申请回避的人员 应当暂停工作 （ 但案件需要采取紧急措施的除外 ） （ 2）作出回避决定以后诉讼程序继续进行； 注意区别：在仲裁中因回避而更换仲裁员的，已经进行的程序，可以依当事人的申请或 者仲裁庭的决定重新进行，当然也可以不重新进行。 （ 3）回 避的 决定 ： 可以复议一次 （ 复议期间，被申请回避的人员， 不停止 参与本案的工作 ） （ 4）违反回避制度，发回重审（民诉意见第 181 条） 回避的决定权 民事诉讼法第 47条（记住：刑诉与民诉行刑回避决定权不同） （ 1） 院长 ， 担任审判长时的回避， 由审判委员会决定 （ 2） 审判人员 （陪审员、庭长、副院长、审判委员） 的回避， 由院长决定 （ 3） 其他人员 （书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人） 的回避， 由审判长决定 D、两审终审 例外 ：特别程序、二大非讼程序（督促程序、公示催告）、一审生效的、最高法院的一审； 婚姻法解 释一 第九条 人民法院审理宣告婚姻无效案件，对婚姻效力的审理不适用调解，应当依法作出判决； 有关婚姻效力的判决一经作出，即发生法律效力。 （不是离婚） 以上 涉及财产分割和子女抚养的，可以调解。调解达成协议的，另行制作调解书。 对财产分割和子女抚养问题的判决不服的，当事人可以上诉 E、公开审判含义：指诉讼过程（开庭）要公开 注意： 评议，绝对不公开 ； 宣判，绝对要公开 例外：民诉法第 120条 （法院依职权） 一律 不公开： 国家秘密、个人隐私 （当事人申请） 可以 不公开： 离婚 、 商业秘密的 注意：专利侵权案 件绝对要公开审理（公开换来垄断），专利不是商业秘密。 离婚案件在民诉中认为不属于个人隐私，因此是可以不公开。 对比联系：证据规定 48 质证不公开 涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得在开庭时公开质证。 （当然还是要不公开的质证） 注意 ：在民诉复习中，对于人民法院的行为，都要考虑是： 依职权依申请： 调查收集证据要看依职权还是依申请原则依申请，例外依职权（涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；涉及依职权追加当事人、中止诉讼 、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项） 财产保全是依职权还是依申请 诉前依申请；诉中既可以依职权也可以依申请；涉外的只能依申请； 先予执行是依职权还是依申请 依申请 在执行过程中，执行担保划明了贷款执行， 贷款执行期间届满以后 ，被执行人仍不履行，这时候法院要恢复执行这时候依职权还是依申请 依职权（公权，拒履罪） 执行和解达成和解协议以后，和解协议确定的履行期间内当事人不履行，要恢 复执行依职权还是依申请 依申请 代位申请执行依职权还 是依申请 依申请 执行的开始依职权还是依申请 申请执行是原则，移送执行是例外 执行回转是依职权还是依申请 法院文书依职权；其他文书依申请 爱如清风总结 ： A:凡与（法院有关）或（诉讼当中） ，可以依职权； （诉讼前）或（诉讼外），一般是依申请 B:与法院公权利诉讼程序有关可以依职权；当事人私权利实体权利有关应当依申请 民事诉讼法律关系 :必有法院一方参加；民事诉讼活动，必有当事人一方参加 民事诉讼法律关系的主体 :一方是人民法院，另一方是当事人或其他诉讼参与人 民事诉讼法律关 系的客体 :是 案件事实 和当事人的 实体权利请求 ； 二、主管与管辖 （一）主管问题 主管是管辖的前提 人民调解不影响诉讼 （人民调解达成的协议，相当于民事合同的效力） 甲卖乙电脑 3000 元，乙只给了 2500元，人民调解后决定给 2700。则双方不服时去法院起诉的标的额只能是 2700，因为这是有合同效力的。 劳动争议仲裁前置 （劳动争议仲裁 ,作出后不服的， 15天起诉法院） 选择民事仲裁后，不得再诉讼（或裁或诉原则） 但有例外： A、协议无效的； B、应诉答辩的（放弃仲裁的权利）； 人民法院和行政机关的关系： 一方向法院起诉，一方请求行政机关解决，由法院解决； 一方对行政机关处理决定处理不服，可以提起行政诉讼； 一方就行政机关主持调解达成协议不服，可以民事诉讼。 农业承包 1、双方有仲裁协议的，仲裁管； 2、无仲裁协议： A: 一方申请仲裁，另一方接受仲裁管辖的，仲裁管； B: 一方申请仲裁，另一方不接受仲裁管辖，向人民法院起诉的，法院管。 （二）管辖恒定 ：包括级别管辖恒定和地域管辖恒定（民诉意见第 34 条） 据以确定管辖的要素 发生了变化，已经确定的管辖权不变 管辖权一旦确定，不再变更；当事人恶意规避的除外，例如故意提高标的额以求高级别法院管辖，然后等管辖确定以后再改变标的额（司法实践中无法判断是否恶意规避，但在司法考试中可以出题） 适用 管辖恒定原则 注意以下几种情形： 诉讼过程中，诉讼标的额的增加或者减少； 诉讼过程中，当事人住所地、经常居住地的变化； 诉讼过程中，因为行政区划变动导致法院辖区的变化。 （三）铁路运输法院的管辖（民诉意见第 30 条） 依事不依人 （铁路运输合同和铁路运输有关的合同） （ 四）级别管辖（民事诉讼法第 18 21条；民诉意见第 1 3条） 最高人民法院管辖下列第一审民事案件： （一）在全国有重大影响的案件； （二） 认为应当由本院审理的案件 。 注意：最高院如果认为某案子应该由它管辖，那么它就当然具有管辖权，可以直接受理；而高级法院（移转管辖），认为下级法院管辖的某个案子应该由它管辖，并不当然获得管辖权，不能直接受理，但它可以在下级法院受理以后，通过提高审级方式，把管辖权移转上来； 中级人民法院的管辖： 重大 涉外 案件 （注意：不是只要涉外就都由中院管，一定要“重大 ”） 在本辖区内，有重大影响的案件； 最高人民法院 ，确定由中级人民法院管辖的案件（难点） 海事海商案件 因为海事法院是中级人民法院 知识产权案件 专利权案件、著作权商标权案件、网络域名侵权案件 并不是所有著作权、商标权案件都由中级人民法院来管，因为高院可以指定部分基层法院管辖；（因为著作权、商标权案件的技术性不强） 仲裁协议效力异议的案件 由 仲裁委员会所在地 中级人民法院管辖，没有仲裁委员会或约定仲裁不明确的由 被告住所地 中级人民法院管辖 申请撤销仲裁裁决的，由 仲裁委员会所在地 的 中级 人民法院 虚假陈述证券民事赔偿案件 ，由省、直辖市、自治区人民政府所在能的市、计划单列市和经济特区 中级 人民法院管辖； 最高人民法院 2004 年 11月 18日发布司法解释，指定上海证券交易所和深圳证券交易所所在地的 中级 人民法院分别管辖以上海证券交易所和深圳证券交易所为 被告或第三人 的与证券交易所监管 职能相关 的第一审 民事和行政 案件。 期货纠纷案件或技术合同纠纷案件。 （五）地域管辖 1、一般地域管辖： （民诉法第 23条、民诉意见第 4 17条） (重点： 7、 8、 12、 15) 一般原则 原告就被告（防止原 告滥用诉权） 被告住所地或者是经常居住地 公民的住所地是指公民的户籍所在地；法人的住所地 ， 是指法人的主要营业地或者主要办事机构所在地。 经常居住地的确定：公民离开住所地至起诉时已连续居住 1年以上的地方。 （ 1）被告住所地与经常居住地不一致的，由经常居住地人民法院管辖 （ 2）当事人既没住所地又没有经常居住地 户口迁出是否满一年，如果户口迁出未满一年 以原住所地为准 ；如果户口迁出已满一年， 以现在的居住地为准 （ 3）居住的期限：一年 （有居住的事实，有居住的意思 ） 例外规定 （ 被告住所地无管辖权 1） （原告）所在地法院管辖 （例外情形常考） （ 1） 对 不在 中华人民共和国领域内居住的人提起的 有关身份关系 的诉讼 （地域标准） （ 2） 对下落不明 或宣告失踪 的人 提起的 有关身份关系 的诉讼 （ 3） 对被劳动教养的人提起的诉讼 总结：（一方原告 双方被告） （ 4） 对被监禁的人提起的诉讼 总结：（一方原告 双方被告） 注意： 第三、四项 强调的是只有被告一方丧失人身自由。 1- 如果 双方当事人都被监禁或 被劳动教养的，由被告原住所地人民法院管辖 2- （双方被监禁时 ） ，如果 被告被监禁或被劳动教养 （ 1 年以上 ） ，由被告被监禁地或被劳动教养地人民法院管辖 （ 5） 追索 赡养费 案件的 几个被告住所地不在同一辖区 的， 也 可以 由原告住所地人民法院管辖。 （这种情况， 原、被告地都有管辖权 ） （ 6） 夫妻一方离开住所地超过一年 ，另一方起诉 离婚 的案件，由 原告住所地人民法院管辖 。夫妻 （双方离开） 住所地超过1 年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地人民法院管辖；没有经常居住地的，由原告起诉时的 被告居住地 人民法院管辖。 （ 7） 非军人 对军人提出的离婚诉讼，如果军人一方为非文职军人，由 原告住所地 人民法院管辖。离婚诉讼 （ 双方当事人都是军人 ） 的，由被告住所地或者被告所在的 团级以上 单位驻地的人民法院管辖。 爱如清风补充：（团）以上（军事机关）才属于（法人机关）； 2、特殊地域管辖：脑子里一定要有思路：最密切联系地 合同纠纷的管辖 民诉法第 24条、民诉意见 18、 20、 21、 22条 合同纠纷法定管辖： （ 合同履行地、被告住所地） 三个例外（常用常考） 例外 1： 铁路运输合同和铁路运输有关的合同 铁路运输法院的管辖 例外 2： 借款合 同履行地的解释： （黄世仁所在地） 贷款方为合同履行地（另有约定除外）。 A、合同没有实际履行，同时合同约定履行地又不在双方当事人住所地的情况 只能由被告住所地人民法院管辖（因为此时合同约定的履行地与本案没有任何联系） B、合同已经履行，但是合同履行地与约定履行地不一致的情况 买卖合同， 实际优先 其他合同， 约定优先 另外，根据合同法提起代位权和撤销权诉讼，由被告住所地管辖的情况。 最高 人民法 院关于在确定经济纠纷案件管辖中如何确定购销合同履行地问题的规定 各省、自治区、 直辖市高级人民法院： 为了便于当事人诉讼和人民法院审判，减少案件管辖权争议，根据中华人民共和国民事诉讼法第二十四条的规定，对确定购销合同履行地问题作以下规定： 一、当事人在合同中明确约定履行地点的， 以约定的履行地点为合同履行地。 当事人在合同中 未明确约定履行地点的，以 约定的交货地点 ， 为合同履行地 。 合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等，均不应视为合同履行地。 二、 当事人在合同中明确约定了履行地点或交货地点，但在实际履行中 以书面方式或双方当事人一致认可的其他方式变更约定 的，以变更后的约 定确定合同履行地。当事人未以上述方式变更原约定，或者变更原合同而未涉及履行地问题的，仍以原合同的约定 ， 确定履行地。 三、 当事人在合同中 对履行地点、交货地点 未作约定或约定不明确 的，或者虽有约定但未实际 付货且当事人双方住所地均不在合同约定的履行地，以及口头购销合同纠纷案件，均 不依履 行地确定 案件管辖。 该规定，实际上已废止（民诉意见 19 条） (2) 合同协议管辖 （民事诉讼 25条、民诉意见 23、 24条）协议管辖的构成要件： A、适用于合同纠纷； B、协议方式必须是 （书面） （和仲裁协议相同，可 以事后达成协议） C、协议必须在规定的范围内选择： （只能在 5 个法院中选择其一）： 原告住所地、被告住所地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地 ； D、 选择必须是唯一（确定性） 选择 2 个法院管辖，选择又仲裁又诉讼，协议都无效 E、协议诉讼管辖，不能违背级别管辖和专属管辖 （协议仲裁，不受级别或专属管辖限制） 确定合同纠纷案件管辖法院的思路： （疑难，不定项） 1、 有效协议管辖约定 优先于法定管辖适用 2、合同纠纷的法定管辖具体确定步骤： （ 1） 被告 住所地法院总是有法定管辖权的 。 （ 2）合同履行地的确定： 先看是否有 协议 管辖的 约定 （此约定是管辖约定 ,不是履行地约定） 有约定的从约定且约定是有效的 如约定了两个以上法院管辖的则协议无效 没有约定 或协议 无效 的，首 先看合同中是否有明确的关于合同履行地（交货地）的约定 有 约定 的 ,看和双方当事人 住所地 是否一致 没有约定的 ,只能被告住所地法院管辖 约定的是双方当事人 如果约定的履行地是其中一方的住所地 住所地之外的第三地 那么无论合同是否履行，该约定履行地 法院一定可以管辖 实际履行 没有履行 法院可管 法院不可管（ 94） 当事人在合同中明确约定了履行地点或者交货地点，但实际履行中以 书面方式或者双方认可一致的 其他方式 变更 约定的，以变更约定以后的地点为合同履行地。 满足条件后 （实际约定） 爱如清风总结： 管辖 协议约定 (无约或无效 )约定住所地一方住所地 之外第三地 + 履行 3）几种特殊的合同（民诉法第 26、 28条；民诉意见第 25条） 合同管辖，例外三 A、保险合同： 运 输或保险涉及（ 铁路、公路、水上、航空 ） 一般管辖法院 保险标的物所在地 、 被告住所地 移动的保险标的物管辖法院 运输工具登记注册地 、 保险事故发生地 、 运输目的地 ， 被告住所地 注意 ：移动的保险标的物 开始不动 （没有始发地）管辖 B、 （运输合同纠纷） 管辖法院 （运输目的） 始发地、目的地 、 被告住所地 C、 （运输 事故 侵权） 管辖法院 （抢救目的） 事故发生地 、 最先到达地 （ 降落地 ） 被告住所地 侵权案件：（民事诉讼法第 29 33条，民诉意见第 28、 29条） 一般原则： 侵权行为地 （行 为实施地、结果发生地）、 被告住所地 （常用常考） A. 产品缺陷的案件： 侵权行为地 、 被告住所地 、 制造地、销售地 B.（铁路、公路、水上、航空）运输事故的案件： 事故发生地（侵权行为地）、事故发生后最先到达地、被告住所地。 其它： 2、侵害名誉权案件的管辖； 3、侵害著作权案件的管辖； 4侵害商标权案件的管辖； 5、侵害专利权案件的管辖； 6、网络著作权侵权案件的管辖。 注意：考试题目中合同责任与侵权责任，竞合的管辖问题： 将合同违约责任变更为侵权责任，应当在举证期限届满前； A、产品缺陷侵权和加工承揽合 同违约的管辖竞合； （ 举例 ：甲地加工厂和乙地食品厂签订合同，约定加工厂在丙地加工食品塑料袋，但加工厂实际在丁地完成加工行为，加工完成后交付给食品厂，食品厂在戊地使用塑料袋，后发现塑料袋有毒污染了食品，食品厂现在起诉，问那些法院有管辖权？答： 按违约责任 ，约定 加工地丙地、被告住所地甲地 的法院有管辖权 （规定第 2条） ； 按产品侵权责任 ，侵权行为地戊地 （侵权结果地） 、被告住所地甲地、产品制造地丁地 （行为发生地兼制造地） 的法院有管辖权。 本案中没有告知销售地；故除了原告住所地乙地没有管辖权 ，甲地、丙地、丁地、戊地均有管辖 权；如果限定在丙地起诉，则只能按合同纠纷，不能要求对方承担侵权责任） B、运输事故侵权和运输合同违约的管辖竞合； （ 举例 ：甲地的旅客运输公司，运营从乙地到戊地的一段运输路程，张三从丙地上车，准备前往戊地，但是车开到丁地时，由于司机违章驾驶发生了运输事故，张三受到了损害，问张三可以向那些法院起诉？ 答： 按违约责任 ，运输合同的 始发地丙地 、 目的地戊地 、 被告住所地甲地 有管辖权；按运输 事故侵权责任 ，事故 发生地丁地 、 被告住所地甲地 有管辖权；事故后车辆最先到达地本案中没有告知。故甲地、丙地、丁地、戊地都有管辖权； 乙地虽是 客车的出发地，但由于不是运输合同的始发地，所以无管辖权 。如果限定在丙地起诉，则只能按合同纠纷，不能要求对方承担侵权责任，也就不能要求精神损害赔偿了。） 总结：合同违约与合同侵权管辖之不同点 （合同违约，协议管辖； 5 选一） 合同双方当事人可以合同中协议选择 被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地 人民法院管辖，但不得违反本法对 级别管辖和专属管辖 的规定 （合同侵权，选定管辖： 4 选一） 合同签订地， 法院 没 有管辖权 因产品质量不合格造成他人财产、人身损害 （侵权 诉讼 ）： 产品制造地、产品销售地 、侵 权行为地和被告住所地的人民法院都有管辖权。 监护案件： 被监护人 住所地人民法院管辖（不是原告地，不是被告地） 但可能是原告地，也可能是被告地（关键是看谁起诉谁，谁与被监护人生活在一起） （顺带复习：监护适用被监护人的本国法，但被监护人在我国境内有住所的，适用我国法律） 票据案件：因票据权利（付款请求权、追索权）纠纷提起的诉讼，由 票据支付地 人民或者 被告住所地 人民法院管辖；非票据权利纠纷提起的诉讼，依法由 被告住所地 的 法院管辖 新闻侵权案件：侵权地和被告住所地（发行地、销售地都可以被理解为侵权地） 海 商案件的管辖： （船舶最先到达地：均有管辖权） （ 1）因 船舶碰撞 或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者 被告住所地（过错管辖） 人民法院管辖。 （ 2）因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。 （ 3）因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的人民法院管辖。 注意区分 ：船舶碰撞 事故损赔 （过错管辖）被告住所地 强化知识点 ：海难救助共同海损 以尽快处理为准则 （被告住所地无权管辖 2） 不服指定监护或变更监护关系案件，由 被监护人 住所地法院管辖 （ 被告住所地无权管辖 3） 诉前财产保全（意见 31 32，经审规定 6，执行规定 11 12） （ 1）诉前财产保全，由当事人向 财产所在地 的 基层 人民法院申请 （涉外的是财产所在地中级人民法院） （ 2）当事人申请诉前财产保全后，没有在法定的期间起诉，因而给被申请人造成财产损失引起侵权损害赔偿诉讼的， 只能由采取该财产保全措施的，人民法院管辖 。 （ 3）对于采取了诉前财产保全以后，这个案件本身由哪个法院管辖。 如果起诉可以在财产保全地法院起诉，也可以在原本有 管辖权法院起诉；但如果保全的财产是非诉讼标的物（注意：非诉讼标的物是可以保全的），或非诉讼标的物的主要部分的，则财产保全地法院无权管辖。 3、专属管辖： 不动产纠纷 （主要指不动产物权纠纷；排除不动产合同纠纷 ;不排除仲裁协议） 由不动产所在地人民法院管辖； 继承遗产纠纷 被继承人 生前住所地 或者 主要遗产所在地 人民法院管辖 注意 ：如果在继承纠纷中涉及不动产的分割，也就是在形式上同时属于，不动产纠纷和继承遗产纠纷，应当按照继承遗产的纠纷来确定管辖。 因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由 港口所在地 人民法院管辖 （海事法院） 因在中华人民共和国履行中外合资经营 企业合同 、中外合作经营企业合同、中外合作 勘探开发 自然资源合同 发生纠纷提起的诉讼， 由中华人民共和国人民法院管辖。 （非中外其它合同） 注意： 属于中华人民共和国人民法院专属管辖的案件， 当事人不得用书面协议选择其他国家法院管辖 。 但协议选择仲裁裁决的除外 。 也就是说属于专属管辖的，也可以协议仲裁 。 4、共同管辖、选择管辖与合并管辖 共同管辖与选择管辖实际上是一个问题的两个方面： 共同管辖 从法院角度看，两个以上的法院都有权管辖权； 选择管辖 从当事人角度看，原告可以选择其中一个法院提起诉讼； 注意 ：原告向两个以上有管辖权的法院起诉时，民诉是由 最先立案 的法院管辖 行诉 由 最先收到起诉状 的人民法院管辖 ；刑诉 由 最初受理 的人民法院审判 。 2、裁定管辖 包括： 移送管辖 和指定管辖和管辖权转移 （ 94 移送管辖 ： （从无到有） 民诉法 36条；民诉意见 33、 34、 35条；解决错误的管辖问题 。 （从一个无管辖权的人民法院移送到一个有管辖权的人民法院） 由最先受理的法院来移送； 移送管辖， 一次为限；不得拒绝。 再有争议，由受移送法院自己的上级法院指定 管辖； 注意：这里是法院自我判断，认为自己没有管辖权（哪怕实际上有管辖权）管辖权一旦确定，不受当事人住所地、经常居住地、行政区域变更的影响； 指定管辖 ：民诉法 37条；民诉意见 36条，经济审判严格执行民事诉讼法的规定 3、 4条； 管辖权转移： （从有到无） 民诉法 39条；解决的是不方便管辖的问题 。 （从一个有管辖权的法院移送到一个没有管辖权的法院） 表现在级别管辖中 （能上能下，民诉和行诉相同） 刑事诉讼，规定不行（中级 下级） 总结：管辖权转移：上下级之间；指定管辖：共同的上一级指定；移送管辖：同级法院之 间； （六）其他特殊问题 1、管辖权异议与争议 解决管辖权争议 必须先协商解决； 协商不成的，逐级报请各自的上级法院； 上级的法院再协商，一直到最后报请 共同的上级人民法院 指定管辖 （不能越级报请） 对于抢先作出判决的，上级人民法院应当 以违反程序为 （撤消其判决） ，并将案件 移送或者指定，其他人民法院审理，或者由自己提审。 管辖权异议的提出 （只能在第一审提出 ） 因为驳回管辖权异议裁定可以上诉 异议的主体： 通常是被告；例外情况是 原告（如案件被移送管辖，原告不同意） 有独立，请求权第三人不能提出 管辖权异议； 无独三，更不能提出管辖权异议 异议的时间： 提交答辩状期间提出 ； 异议的权利： 驳回（管辖权异议）裁定 ， 10 日内上诉 在管辖权问题解决前，人民法院不得进入实体审理 异议的效果：如果当事人在管辖权异议期间没有提出异议，而应付答辩，就不能再提出管辖权异议，但人民法院不能因为当事人没有提出管辖权异议而管辖，法院确实无管辖权的，应当移送管辖的，还是要移送管辖 涉外案件，因仲裁协议排除管辖的，被告应诉答辩的，允许法院取得管辖权。 区别 移送管辖 管辖权转移 1、性质不同 移送的仅仅是案件 转移的是管辖权 2、作用不同 纠正 地域管辖 的错误 级别管辖 的变通 3、程序不同 为单方行为，移送人民法院作出移送裁定，无需经过受移送人民法院的同意 包括因上级人民法院的单方决定而转移和因下级人民法院报请与上级人民法院同意双方行为而转移两种情形 管 三、诉 诉 当事人 因 民事（法律）争议 向 人民法院 提出的 请求 诉的分类 （分类标准：根据诉讼请求的内容不同）： 确认之诉 （民事法律关系） 当事人要求人民法院确认与对方当事人之间 存在 或者 不存在 某种民事法律关系的请求； 分为 ：（肯定） 积极确认之诉，（否定）消极 的确认之诉 （ 注意： 选民资格案件不是确认之诉，为非讼程序，根本不属于诉的范围） 给付之诉 当事人请求人民法院裁决对方当事人对自己为一定给付的请求 （履行一定的义务） ； A：义务是否到期（现在的给付，将来的给付） B：给付的内容：（实物的给付，行为的给付）（积极作为给付，消极不作为给付） C：请求交付财产是最普通的给付之诉，请求给付行为，可以是积极作为给付，如赔礼道歉；也可以是消极不作为给付，如停止侵害。 变更之诉 （形成之诉） （解除、撤销） 民事法律关系（婚姻，身份关系） 当事人请求人民法院 变更 或 消灭 与对方当事人某种民事法律关系的请求 （对法律关系是否存在没有争议，否则要先进行确认之诉。） 总结三者区别：诉讼标的、诉讼请求、诉讼标的物 1- 每一个诉中都有诉讼标的， （诉讼标的物），只存在（财产案件） ； 2- 诉讼请求可以变更，但诉讼标的不能变更； 3- 诉的理由：原告起诉中的，原因事实与法律依据 4- 在请求权竟合情况下，原告只能选择其一提起诉讼。 【例】下列哪一种民事诉讼请求属于给付之诉？ A甲起诉请求乙停止损害其名誉（不作为，给付之诉） B丙起诉丁请求撤销二人之间的房屋买卖合同（变更之诉） C男方起诉前妻，请求将二人之子判归前妻抚养（变更之诉） D王某起诉李某，请求解除收养关系（变更之诉） 反诉 （一）反诉的特点： 1、特定性：由本诉的被告，对本诉原告提起。 当事人不增加，也不减少； 2、对抗性 反诉与本诉请求是基于同一个法律关系而产生；但目的是相对抗彼此实体请求 3、独立性：只能向受理本诉的同一法院提起； 4、牵连性：反诉与本诉适用同一诉讼程序； 5、时间特定性：于本诉受理后，应当在 一审举证期限届满前 提起； 如果在二审程序中提出反诉，则应当在自愿、合法的基础上以调解的方式结 案，如果 调解不成 ，则就反诉部分， 另行起诉 。（当事人过错） 6、向受理本诉的法院提起。注意反诉如果专属其他法院管辖，或者反诉是内容，基于双方当事人订有仲裁协议的，不得向本诉法院提起反诉。 反诉例题 ：刘某夫妻与杨某是大学同学，关系甚密。后来刘某与杨某在生意中发生纠纷，刘某起诉至法院，要求杨某给付货款 4000 元。在举证期限内，杨某提出刘某的妻子曾向其借款 5000元，至今未还，要求刘某夫妻用货款抵债并偿还其余 1000 元。法院对此应如何处理？ （解析当事人，一定要具有同一性。因刘妻不是原告，不要被夫妻关系迷惑） A 将杨某的请求作为反诉与原诉讼合并审理 B 中止给付货款的诉讼 C 追加刘某的妻子为第三人 D 告知被告杨某另行起诉 【答案】 D 四、诉的合并和分离 （ 注意掌握诉的合并与种类） 诉的主体合并： 诉的客体合并： 因被告反诉形成的诉的合并： 因第三人参加诉讼形成的诉的合并。 四、当事人（地位和权利） （一）基本理论 1、民事权利能力：能够独立享有民事权利承担民事义务的资格 是不是民法上的人 2、诉讼权利能力：指可以作为民事诉讼当事人的能力或资格 是不是诉讼法上的人 自然人始于 出生，终于死亡。因此未成年人、精神病人都享有诉讼权利能力。 （二）非实体权利义务主体成为当事人的情形： 1、清算组织： 在破产程序中，清算组可以以自己的名义起诉，或者被诉。 2、依法宣告失踪人的财产代管人 3、为保护死者人格权益而提起诉讼的死者近亲属 可以起诉的原告范围 ： 配偶、父母、子女是第一顺序的 ；其他近亲属（三代以内）是第二顺序的 （这个顺序和法定继承的顺序很类似）超出范围起诉的不予受理 4、遗产管理人、遗嘱执行人 民事诉讼参加人的范畴： A 当事人 + B 第三人 + C 法定代理人 + D 诉讼代理人 民事诉讼参与人的范畴： 鉴定人 +翻译人员 +证人 +见证人 + 等（如专家质证人） （三）当事人适格 重点参见：民诉意见 41我国没有“公益诉讼” 一般情况下，以当事人是否是发生争议的（与诉讼标的有直接利害关系的“人”）民事法律关系的主体，作为判断当事人适格与否的标准。 例外：非民事权利或者民事法律关系主体也可以成为适格的当事人。 1、对他人的权利或者法律关系依法享有管理权的人 A. 宣告失踪人的财产代管人 B. 著作权集 体管理组织 2、 确认之诉中对诉讼标的有确认利益的人 ： 婚姻法解释（二） 6 7 近亲属可以申请宣告婚姻无效 （四）当事人的法定更换 诉讼权利义务的承担 1、作为诉讼当事人的公民死亡的 在诉讼中，一方当事人死亡，有继承人的，裁定中止诉讼。人民法院应当及时通知继承人作为当事人承担诉讼， 被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。 2、作为诉讼当事人的法人合并、分立的 只要企业法人合并的，就由合并后的新法人接替原法人继续进行诉讼。 只要企业法人分立的，就由分立后的法人 作为共同诉讼人接替原法人继续进行诉讼。 3、作为诉讼当事人的法人破产与撤销的 法人破产的，由 清算组织 接替原法人继续进行诉讼 法人被撤销的，有清算组织的， 由清算组织 接替原法人继续进行诉讼。没有清算组织的，则 由决定撤销的机构 接替原法人继续进行诉讼。 （五）原告和被告确定的特殊问题 1、个体工商户、个人合伙 个体工商户营业执照上登记的业主和实际营业者不一致时，将两者均作为当事人。 个人合伙企业引发的纠纷应当以所有合伙人作为当事人 2、法人（包括其他组织）和直接责任人 （ 1）法人或者其他组织的工作人员因 职务行为 或者 授权行为 ，法人或组织为当事人。 （ 2）冒用法人名义、法人成立前或者终止后仍以法人或者其他组织名义进行民事活动的， 直接责任人为当事人 。 3、雇主和雇员 个体工商户、农村承包经营户，合伙组织雇用的人员在进行 雇佣合同规定 的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主为当事人。 但雇员因 故意或者重大过失 致人损害 的，受害人可以将雇员和雇主作为共同被告 4、新闻报导或者其他作品发生的名誉侵权纠纷 （ 1）可以分别单列作者或者新闻出版单位为被告 （ 2）可以将 两者列为共同被告。 但作者与所属单位为隶属关系， 职务作品 系作者履行职务行为形成的，只列单位为被告。 5、 注意在商法中，董事会决议侵权，股东以股东名义，只能以公司为被告；（ 06 （六）共同诉讼 共同诉讼合并审理 合并审理共同诉讼 （重中之重） 注意： 千万不要把可以合并审理与共同诉讼混淆，共同诉讼可以合并审理，但可以合并审理的不一定就是共同诉讼因为有些可以合并审理的情形中诉讼主体并不是多人。 1、必要共同诉讼和普通共同诉讼的区别（民诉第 53条、民诉意见第 57 58条） 区别 必要 共同诉讼 普通共同诉讼 1诉讼标的不同 共同的 同一种类的 2诉讼请求的数量不同 只有一个共同诉讼标的， 可以是多个诉讼请求 有数个合并审理的诉讼标的， 有数个诉讼请求 3是否可分不同 不可分之诉， 必须合并审理 具有可分性，由数个同一种类的诉讼标的合成的，这些诉讼标的均具有独立性，并不一定合并审理。 4、是否需要经过当事人同意不同 不需经过当事人同意， 并且可以追加当事人 必须经过当事人同意，才能合并审理 5、诉讼行为（和解）效力：前者协商一致，具有约束力；后者各 自独立，不影响彼此 必要共同诉讼人，部份人或全部提起上诉，二审地位确定： （后面二审程序也有同样内容） 1共同诉讼人之间的权利义务承担有意见，还是对与对方当事人的权利义务分担有意见 ; 还是对前两者都有意见，分为四种情况； A:对与内部共同诉讼当事人权利义务分担有意见；未上诉的同一方当事人为被上诉人；对方当事人依原审地位列明； B：对与对方当事人之间的人权利义务分担有意见；对方当事人为被上诉人；未上诉的同一一方当事人依原审地位列明； C：如果既对共同诉讼人之间，又对与对方当事人之间 的人权利义务分担有意见；那么未提出上诉的其他当事人，均列为被上诉人； D: 全部当事人都上诉的，都确定为上诉人。 2、必要的共同诉讼法定情形：民诉意见第 43、 46、 47、 50、 52 56条 挂靠的 挂靠集体企业、国有企业（ 挂靠方与被挂靠方作为共同诉讼人 ） 借证的（借名义的） 最典型：借营业执照（ 登记的经营者与实际的经营者不一致的情况 ） 其他形式：借用银行帐户、空白合同书、合同专用章（实际是表见代理） 个人合伙 个人合伙的全体合伙人作为共同诉讼人 分立的 以分立后的法人为共同诉讼人 可以只列被保证人（债务人）债权人 保证合同 一般保证人 也可以将保证人和被保证人列为共同被告 不能单独告保证人 ，因为保证人享有先诉抗辩权； （注意如果先诉抗辩权丧失的情况下，一般保证是可以单告保证人的） 。债权 人仅起诉 一般 保证人的，人民法院应当通知被保证人作为 共同被告 参加诉讼 。（ 但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任 。） 连带保证（连带责任） 爱找谁要找谁要，想要多少要多少。 【民诉意见】 ：因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告； 债权人仅起诉保证人的，除保证合同明确约定保证人承担连带责任的外，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可只列被保证人为被告。 阴影部分的内容已经被担保法 19 条代替了： 第十九条 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 继承的 ： 如果他明确放弃 实体权利，就不能把他作为共同原告； 只要他不是明确放弃实体权利，就应该把他作为共同原告，无论出不出庭。 代理连带责任的 代理人与被代理人承担连带责任 财产共有的 共有财产受到他人损害，共有财产致他人损害 共同侵权、共同危险 行为人均作为共同被告 企业法人的分支机构提供保证 企业法人的分支机构为他人提供保证的 法院在审理保证纠纷案件中，可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼。 但是商业银行、保险公司的分支机构提供保证的除外。 担保解释 128： 债权人向人民法院请求行使担保 物权时，债务人和担保人应当作为 （ 共同被告 ）参加诉讼。 人身损害赔偿司法解释第 6 条： 赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为 （ 共同被告 ） ，但第三人不能确定的除外 。 （七）代表人诉讼（民事诉讼法第 54、 55条） 民事诉讼： 一方人数众多（ 10人以上） ，推举 2代表人； 注意： 行诉规定原告 5人以上的集团诉讼可推举 1 5名代表人 （考点） 根据起诉时人数是否确定划分为：人数确定的代表人诉讼与人数不确定的代表人诉讼 区别 人数确定的代表人诉讼 人数不确定的代表人诉讼 1、 起诉时人数 是否确定不同 起诉时人 数已经确定 起诉时人数不确定 2、诉讼标的不同 诉讼标的可以是共同， 也可以是同一种类的 诉讼标的只能是同一种类的 3、适用程序不同 一般公开审理、作出裁判 （协商不成，可以分案审理） 要经过 公告 （不少于 30 日） 、 登记 等特殊程序， 法院所作的裁判，具有预决的效力 1、代表人的产生： 人数确定的代表人诉讼的代表人的产生 (民诉意见第 60条 )： 全体推选部分推选 （没有推选出代表人的，自行参诉与另行起诉） （ 1）推选方式（范围）：可以由全体当事人推选共同的代表人，也可以由部分当事人推选自己的 代表人； （ 2）推选不出代表人的当事人，在必要的共同诉讼中可由自己参加诉讼，在普通的共同诉讼中可另行起诉 人数不确定的代表人诉讼的代表人的产生 (民诉意见第 61条 )： 推选协商指定 （ 1）由当事人推选代表人 （ 2）当事人推选不出的，可以由人民法院提出人选与当事人协商 （ 3）协商不成的，也可以由人民法院在起诉的当事人中指定代表人 注意人数不确定的代表人诉讼，只能适用于普通的共同诉讼， 如果是必要的共同诉讼，在人数不确定的情况下，不能适用代表人诉讼