论农村土地利益关系

1 / 55论农村土地利益关系关键词 农田承包 农宅买卖 集体建设用地 土地使用权流转 土地利益关系 籍属固定 土地租佃 土地权利类型 政策、法制与对策目 录一、问题的提出二、农村承包土地利益关系（一）农村土地利益关系问题的历史、现实与存在问题分析（二）理顺农村土地承包中的土地利益关系之法律思考（三）理顺农村土地承包中的土地利益关系之对策（四）解决历史遗留问题与土地承包权多种实现形式的几点设想1、历史遗留的土地承包经营权被侵害的赔偿问题2、补偿与买断问题3、第二轮农村土地延包工作遗留问题4、土地承包政策导致的土地利益失衡与承包模式创新关系问题5、农村集体经济组织成员“籍属确认”问题6、农村集体经济组织成员“籍属互换”问题7、农村集体经济组织成员“籍属变更”问题2 / 558、农村土地承包经营权流转问题三、农村住宅土地利益关系（一）现行农村宅基地使用权制度及其问题（二）农村住宅买卖中的土地利益分析（三）关于农村住宅建设的几点思考与设想1、农宅建设在三农问题中的定位2、农宅建设与城镇化关系问题3、农村住宅规划问题4、农村住宅建设与经济发展水平相适应、近期与远期目标相兼顾问题5、农村宅基地制度改革的政策、法律问题6、农村住宅建设中发挥基层组织作用问题四、农村集体建设用地土地利益关系（一）集体建设用地现状（二）集体建设用地使用权流转的法律思考五、农村土地权利类型及比较研究（一）农村土地权利类型的涵义（二）农村土地权利类型的划分（三）农村土地权利类型的特征1、农村土地权利类型的法定性2、农村土地权利效力的顺序性（四）三种农村新型土地权利之比较3 / 551、三种新型土地权利的概念2、三种新型土地权利之间的联系3、三种新型土地权利之间的区别（五）两种农村土地管理权 正 文土地是三农问题中最基础性的物质要素，如果没有了农村土地也就无所谓农业、农村和农民问题，因此我们研究三农问题首先应从研究农村土地特别是农村土地利益关系入手，事实上改革开放二十多年来围绕三农问题的社会矛盾突出之处大都与土地问题有关或者是由土地利益关系问题衍生出来的，三农问题处理得较好的时期也都是土地利益关系处理得较好的时期，在理论上研究土地利益关系问题进而在工作实践中理顺农村土地利益关系无疑具有基础性地位。一、问题的提出中华人民共和国宪法 、 中华人民共和国土地管理法 （下简称宪法、土管法）均明确规定了农村实行土地公有制，即农村土地由农村集体经济组织所有，但农村集体经济组织对土地的所有权与国家对城市的土地所有权很不相同，集体土地所有权是一种特殊的物权，特殊之处在于：其占有、使用、收益、处分等权能是受限制的，就现状而言，农村集体经济组织作为所有权人其占有权能实际4 / 55上是间接的、甚至可以说是“虚占” ，大量的土地由村委会或使用权人实际占有；使用权能要受到土地用途管制制度的制约，不可能随意使用；收益权能要受政府行为、法律规定的制约，例如集体林木的砍伐要经林业主管部门的审批；处分权能就更显被动了，例如在土地被征用时无权提出异议，特别是存在“非为公共利益”的征地时缺乏法律的救济渠道等等。集体土地所有权受到国家法律、公共利益和集体经济组织内部农民（农户）个人土地权利的限制和制约，这些限制与制约有的是为了公共利益而应有的、必须接受的，有的却是地地道道的损害，这就产生了一个摆在我们面前的重要课题：如何正确处理国家、集体、个人三者之间的土地利益关系问题。按农村土地的使用状况不同，农村土地利益关系问题可分为四类：其一，是农村土地城市化产生的土地利益关系问题。在城市化的进程中，存在着农村与城市之间的土地利益冲突问题，因土地被征用农村集体经济组织和农民个人土地利益的保障问题已经引起了广泛关注，各地采取了土地换社会保障、提高补偿标准、村民变居民、农民变股民等一系列措施维护失地农民的利益，虽然农民在溶入城市的过程中仍显被动，但毕竟一次性解决了，如不尽合理也是短暂的疼痛，故农村城市化产生的土地利益关系本文不作深5 / 55入讨论，本文将深入讨论的是另三个方面的问题；其二，是农村土地承包产生的土地利益关系问题。在目前经济与社会条件下土地尚有社会保障的意义，均田承包的作法就成为农民普遍的要求且为实践中的必要，均田承包过程中存在着农村集体经济组织之间、个人之间、集体经济组织与个人之间的土地利益冲突问题，且在理论与实践上都存在着混乱现象，经改革开放后二十余年积累，已经十分突出了，如不加以解决必将伴随三农问题的始终，甚至于有可能成为历史的沉疴痼疾；其三，是农宅规划、建设、买卖产生的土地利益关系问题。在农宅规划、使用、处分等环节法制不如人意之处产生的问题颇多，个人的权利难保障、集体的利益不被尊重问题尤为突出；其四、是集体建设用地产生的土地利益关系问题。乡村企业因破产、兼并、转让等原因导致土地流转时，不可避免地产生着土地使用权交易，因现行法律的缺失和政策的不完善，亦大量存在交易不规范、国家征地权扩张导致集体土地利益受损害和流失的问题。二、农村承包土地利益关系 （一） 、农村土地利益关系的历史、现实与存在问题分析中国共产党领导全国人民在探索民族解放和振兴的6 / 55历史过程中，中国农村土地利益关系经历了三次革命性的变革：第一次是建国前土地革命战争时期的土改、解放区的土改、解放后的全国性土改，土地改革运动使农民都分得了土地，在中国第一次实现了全体农民的土地利益，这是一次土地利益关系史上的革命性变革，国家承认农民个人有完整的土地利益，承认其拥有完整的土地所有权；第二次是上世纪五十年代初开始的社会主义改造运动，在全国范围内实现了“三级所有，队为基础”的人民公社体制，实现了集体所有形式的土地公有制，这是中国历史上又一次空前的土地利益关系的革命性变革，与社会主义计划经济体制相适应的是基本上不承认农民个人的土地利益，后来甚至于连农民个人耕种少量自留地的权利也受到极左思潮的干扰；第三次是上个世纪八十年代初开始的农村土地承包责任制的全面实施，这是新的历史时期再一次农村土地利益关系的革命性变革，重新承认了农民个人的土地利益，但这种承认与社会主义改造前的承认有根本性的不同，它的前提是坚持土地公有制，在此基础上将土地承包经营权（使用权）从土地所有权中分离出来交给农民个人，经历了历史性的否定之否定的认识过程之后又一次承认了农民个人的土地利益，农民个人又一次享有了土地利益主体地位，客观上也实现了土地利益主体的多元化。7 / 55但在农村土地利益主体实现多元化的同时，特别是社会主义市场经济体制建立后，农民个人也是参加社会主义市场经济的主体之一，相关的配套政策、制度没有跟着健全起来，土地利益主体之间的土地利益关系不顺问题就逐步显现出来了。主要表现是：因婚姻等原因出现人口迁移时，仍沿袭不承认农民个人土地利益的计划经济时代的传统作法，允许集体经济组织的成员资格随着户口在农村集体经济组织之间迁移，然而到了承认农民个人的土地利益主体地位的市场经济时代，自然而然地产生了农民个人的农村集体经济组织成员资格随户口迁移时其土地利益也随着户口迁移的理论与实践问题，对这个问题的理论认识模糊和实践中的混乱作法经改革开放后二十余年的积聚已经变得十分突出了。允许个人的土地权益随着户口走的作法，理论上存在逻辑关系不清、实践中存在因认识不统一导致村级组织操作混乱的问题，造成了因户口迁移人员土地承包权为主的土地权利在两个集体经济组织间任意变动而且导致农村集体经济组织和农民个人的土地利益的界限都处于一种相对不确定的状态，尽管我们后来制定了土地承包三十年不变的政策，并写入了中华人民共和国农村土地承包法 （下简称土地承包法）中，也制定了土地承包经营权登记制度、流转制度，但因没有农村集体经济组织成员的“籍属” （指农民个人归属于某个集体经济组织的资8 / 55格）固定化这个前提性的概念，事实上却存在着“个人土地权益随着户口走”的潜规则，才造成了农村内部土地利益关系矛盾的尖锐化，特别是农村出嫁妇女的土地承包经营权、征地补偿款分配权、宅基地使用权等土地权利被侵犯问题都很突出，1999 年底开始的第二轮土地承包至今仍有许多出嫁妇女的土地承包经营权、参加征地补偿款分配的权利无法实现，为此上访的某些妇女尖锐地提出：“社会主义搞了半个世纪了早就实现了耕者有其田，可我们的田哪去了？”实践中解决起来的难度非常大，司法和行政手段都显得力度有限。这就要求我们不得不从理论、法律、政策的层面上进行深入研究。笔者结合具体的信访工作曾对农村某镇范围内农民的土地权利问题做过实地调查，并试图通过实证分析找出其内在的规律性特点：案例 1，沿海 N 村毗邻旅游开发区，因开发区的建设过程中大量征用了该村的土地，村集体经济组织得到了巨额征地补偿款，且每年都从集体收益中拿出一部分分给村民，本应由村民个人缴纳的水电费、农业税等也由村集体经济组织负担，村民个人得到的实惠较多，多年来外村的人想进来而本村的人不愿意出去，特别是婚迁时体现得更明显，于是该村实行了一系列“土政策” ，形成了一种独特的“名誉户口制度” 。所谓名誉户口是村民对该村户籍上有9 / 55名却不享有与其他村民同等的土地承包权、参加征地补偿或村集体收益的分配权、宅基地使用权等经济权益的村民户口俗称，有名誉户口的人员多时达数十人，主要有以下情形：情况之一，嫁到本村以外的妇女户口未迁出被村里取消了个人土地权利及其他方面的待遇。其中有的是因结婚时丈夫为非农户口，在未改革城乡二元户口制度的年代无法迁往夫家户口所在地；有的是因丈夫的户籍地生产、生活条件不如本村而不愿意迁出；也有的是准备迁出但因丈夫所在的村实行“排队迁入”政策需要等待，所谓排队迁入政策是指该村对嫁入本村的妇女实行按结婚的时间排序只在维持本村人口总数不变的前提下出现迁出或死亡时才依序予以迁入并享有正常的村民待遇，提前迁入的也是名誉户口。情况之二，外嫁女的子女们因出生随母亲落户本村而未享有土地权益，历史上很长时期执行子女的户口随母亲落户的政策，这些子女们一出生就报上了“名誉户口” 。据说现在国家实行子女户籍可自愿选择随父亲或母亲落户的政策后在部分村民的压力下该村也有松动，给予本村男子与非农户口女子婚生子女落“正式户口” 。情况之三，外嫁女的丈夫们因从妻居户口在结婚迁来时就是“名誉户口” ，例外的情况是该村的有女无儿户许10 / 55可一个女儿招婿上门落户且是“正式户口” ，这与全县的政策是一致的，该县的政策是必须许可有女无儿户的一个女儿招婿落户且享有村集体经济组织中的正常权益，若一户有多女招婿落户时，只要村里同意县里的政策也不禁止。情况之四，婚迁来本村的妇女离婚再嫁后户口未迁出而被村里取消了个人土地权利，这也是形成“名誉户口”的原因之一。情况之五，某私生女孩出生后没有户口，其母亲嫁入该村后她随母亲与继父一起生活，2000 年全国人口普查时村委会在其继父的强烈要求下才给落上“名誉户口” 。情况之六，原为非农户口的妇女在原籍“非转农”后婚迁入本村，村委会按“名誉户口”人员对待。情况之七，其他正式户口人员没有按村委会要求迁出户口而被取消了土地权利，如：小学生李某，其母亲生前是限制行为能力人，因患颠痫病需要李某的年迈的外祖父母照料其生活，村里对母子二人也给予“特殊照顾” ，母子二人都是“正式户口” ，但李某 2 岁时母亲病故，村委会因其没有将户口迁往其父亲的户籍地而取消了其土地权益，他的户口也就成了“名誉户口” 。案例 2，B 村的村民高某某、吴某某夫妻二人为投亲，于 1992 年以每人 1000 元的代价向村委会交费后将一家三口的户口迁入该村，当时村委会承诺待土地承包权调整时11 / 55分给其承包地，但村两委换届后一直没有分给其承包地，1999 年第二轮土地延包时也没有分给其承包地，其子前年因考上大学而将户口迁出恐怕一辈子也不会享有应有的土地权益了，一家三口人的土地承包权就是这样被买“丢”了。更令其感到后悔的是其原户籍地 XS 村因某大型企业征地村民每人可得二万元的补偿款，全家人因户口早已迁出而不能参加分配。案例 3，Y 村初中女学生刘某某，父母离异后由母亲直接抚养，其母再婚时母女二人都被取消了土地承包权和征地补偿款分配权，承包地被强行收回，直到其母再次离婚后土地权益才得到了恢复，母女二人曾多次上访要求补偿她们恢复土地权益前的损失，并声言母女二人的土地承包权是用离婚的代价换来的。案例 4，无独有偶，Y 村的卢某某离婚后与女儿一起生活，其女儿丁某某与某外地人结婚并已生育两孩子，丁某某的户口在婚后就成了“名誉户口”土地权益随之被村委会取消 ，卢某某因担心女儿随夫离开自己而多次上访试图为女儿找回土地承包权和征地补偿款分配权，并以扬言去省上访找电视台法治节目组的方式施加压力，但村干部仍不为所动，有人还说：“女人们看见这几年村里卖地分钱了，就不迁户口跟着分钱，等到过几年地没了钱也分光了，她们又可以迁走户口了，可我们这些男人们往12 / 55哪迁啊？”案例 5，S 村对待婚迁来本村的妇女采取排队迁入方式，首先要保证本村人口总数不超过一定标准，只有因死亡、迁出人口数大于出生人口数而出现空缺时才允许嫁入本村的媳妇们按结婚时间的早晚依次迁入户口，并给予土地权利。案例 6，C 村分土地补偿款时，对已死亡和出生时间不长的人，按死亡时间长短和出生后的年龄段确定其分得补偿款的比例。五花八门的村级“土政策” ，其具体情况很不相同，但至少说明了人们不愿沿袭大锅饭年代的作法。为了在土地利益分配时有所区别而制定了种种土政策，其本意似乎也欲建立一种“规矩”追求一种秩序，但实际上却造成了土地利益关系的极大混乱，个人的土地权利被侵害、集体土地利益不受尊重问题普遍存在。归纳起来，农村土地利益冲突集中体现在如下四个方面：其一，就农村集体经济组织的土地利益而言，在该村的某妇女婚迁到夫家时，若依传统的“潜规则”其土地承包经营权转移到夫家所在地的村，那么在迁入地的村集体经济组织因多了一个人参加分地（农村俗称均田承包过程为分地，下同） ，人均土地资源占有量将相对减少，而在13 / 55迁出地的村集体经济组织因少了一个人参加分地，人均土地资源占有量将相对增加，如果考虑到各村集体经济组织土地的区位优劣、土地对该村经济社会发展所起作用的差异，这种土地利益享有者（权利主体）与土地利益关系的不确定性的影响就更大了，但这种集体经济组织之间的土地利益冲突并没有像个人利益那样引起社会更多地关注，呈隐性状态，也没有人上访为集体利益讨说法，然而进行理论研究时更应予以充分注意。其二，就个人土地利益而言，如果妇女出嫁后户口迁入夫家所在地的村，依习惯的“潜规则”其土地承包经营权也转移到了夫家所在地的村集体经济组织，那么不可避免产生的问题是：因迁入地所在村与迁出地所在村之间存在土地资源人均占有量、土地质量的差异导致该妇女因在两村之间转移土地承包权而实际分得的承包地数量亦会有增减、质量也会有所不同，有时这种差异很大，那么“吃亏”与“占便宜”也只有看她嫁得好坏了。在某些经济发展较快或正在城市化进程中的村，一部分妇女因嫁入本村而得到了较好的土地的使用权（主要是土地承包权、宅基地使用权） ，该地块可能在以后被征用而得到较多的补偿，也可能因开发成为商业用地而价值陡升等等；另一部分妇女却因婚姻而丧失了较好土地的使用权，对嫁到了外地的妇女而言根本谈不上公正，这部分妇女婚后不迁出户14 / 55口，特别是从去年开始实行了新的婚姻登记办法，结婚不再需要村级组织开具婚姻状况证明了，村委会对某些妇女的婚姻状况难以准确掌握，可以预言为了个人土地利益结私婚或结婚后不迁户口的人会更多，进而围绕这部分妇女土地权益的矛盾会更趋复杂化。其三，就集体与个人之间的土地利益冲突而言，村级组织的种种土政策人为取消了已经出嫁而户口未迁出人员的土地承包权、集体土地被征用后的补偿收益分配权等土地权利，引发受害妇女的上访、诉讼等行为，虽然有一部分人能通过上访、诉讼途径维护了自己的权益，但仍有更多的人不能达到维权目的，因为有的村委会根本就不会执行上级有关规定和法院的判决，甚至于有些法院根本就不受理这类诉讼，个人与村委会之间的土地利益矛盾造成了群众心理不平衡。更为严重的是在依传统习惯“娶进媳妇，赶走闺女”的同时，对其它方面也没有“一碗水端平” ，如对娶进农村户口的儿媳妇给予土地承包权时却对娶进城镇户口的儿媳妇们不给予土地承包权，甚至于对同等情况搞双重标准或多重标准引起群众强烈不满。对本村出嫁妇女待遇上也搞多重标准，如嫁到城镇和嫁到外村的未迁户口妇女都不给予土地承包权或只给予嫁入城镇的妇女以土地承包权，有的村甚至以村干部们的个人好恶划线而将农民个人的土地权益问题演化为村干部手中的权柄等等，严15 / 55重毒化了农村的人际关系。其四，就国家、社会公共利益而言，其最大的利益是社会的稳定，然而农村土地利益关系问题直接影响着群众的情绪，已经成为农村干群矛盾、民间纠纷的主要根源之一，土地利益关系不顺的状况不利于农村形成稳定的社会秩序。综上分析，当然得出的结论是：农村土地利益关系不顺的混乱状况都是农民个人在集体经济组织中的“籍属不清” 、 “籍属不定”惹的祸。（二）理顺农村土地承包中的土地利益关系之法律思考法律的意义在于建立一种规矩进而形成一种秩序，并能有效地理顺和保护国家、集体、个人三者之间的利益关系，我国农村土地承包法中明确规定：“农村土地承包，妇女与男子享有平等的土地承包权利。承包中应当保护妇女的合法权益，任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应享有的土地承包经营权（第六条） 。 ”“农村土地承包应当坚持公开、公平、公正的原则，正确处理国家、集体、个人三者利益关系（第七条） 。 ”但要将其落到实处并不容易，原因是在认识理解上难以统一起来，不同的农村集体经济组织、农民个人都按自己的需要去理解和解释法律，例如，在妇女应当享有土地承包权问题上明目涨胆对抗法律的人16 / 55是没有的，但有的村集体经济组织却认为，妇女出嫁后应迁出户口并在夫家所在地的村集体经济组织享有土地承包权，妇女出嫁后没承包地只能怪妇女本人不迁出户口或迁入地的村不给予分地，而妇女本人则认为自己的户口在哪儿就应在哪享有土地承包权，本人有权不迁出户口，而妇女婚后不迁户口的原因是多方面的，有夫家所在地的村人均耕地数量远少于娘家所在地村、夫家所在地村分地要排队等待几年后才能实现自己的土地承包权、妇女嫁入城镇或其他原因户口迁入地无地可分等，如此一来侵害妇女土地承包权的侵权责任主体就模糊不清了，此时靠司法、行政等手段维权作用有限。再则，如何才算“正确处理国家、集体、个人三者利益关系？”如果允许土地权利主体、客体都处于一种不确定状态，那么，国家、集体、个人之间的利益关系怎样处理都是有失妥当的。因此，笔者认为有必要从法律上提出个人在集体经济组织中的“籍属固定化”这一概念，指的是农民个人归属于某个集体经济组织的身份一经确定就非因法定原因终身不变，这不仅可轻易解决了土地承包经营权的侵权责任主体的认定问题，更重要的是能以此为基础理顺国家、集体、个人三者之间的利益关系，具体作法是吸收“名誉户口”土政策的合理因素，将村民与集体经济组织成员两个概念严格区分开来，村民是行政上的概念，指的是农村居17 / 55民归属于某个行政村的身份属性，集体经济组织成员则指的是自然人归属于某个集体经济组织的身份，以此为基础构建理想的农村土地法律秩序，将户口与集体经济组织中的成员权益脱钩，实行“政经分离”的制度。理想的农村土地法律秩序应至少包括如下具体内容：1、农村集体经济组织成员享有所在村的集体经济组织内的土地承包经营权，其土地承包经营权受法律保护，除非本人明示放弃或具有法定丧失情形，任何组织、个人不得剥夺，非本村集体经济组织成员可以通过土地流转或其他合法方式取得土地承包经营权。2、农村集体经济组织成员的籍属一旦取得，不得在各集体经济组织之间任意变动，但可依法律或村民集体经济组织规定条件放弃或互换。3、农村集体经济组织成员资格取得应包括如下条件：（1）父母双方或一方是村集体经济组织成员且出生后落户于本村的可以取得资格；（2）因婚迁来本村的男子或女子可继承其配偶的资格，也可在结婚时以申请加入并获批准的方式取得村集体经济组织成员资格（批准加入的条件应由村民自治章程或村规民约规定） ，但如是其他村集体经济组织成员的需以放18 / 55弃该成员资格为前提条件；（3）出嫁妇女继续保留其迁出地的集体经济组织成员资格，但依传统习惯作法若夫家所在地的村集体经济组织给予嫁入本村妇女以成员资格的待遇，则该妇女加入时应主动放弃原集体经济组织成员资格；（4）户口迁入城镇本人未明示放弃的应保留资格；（5）因国防建设、政府行为产生的移民可依政府命令取得农村集体经济组织成员资格，但完成接收任务的农村集体经济组织应得到相应的补偿；4、村集体经济组织成员资格丧失情形：（1）因死亡自然丧失；（2）放弃中华人民共和国国籍自动丧失；（3）全家户口迁入设区的市且转为非农户口的自动丧失，但采取股份合作制经营的集体经济组织其股权人、合作人、合伙人地位并不当然丧失（土地承包法第二十六条第三款也有承包方全家迁入设区的市转为非农户口的交回、收回承包地的规定） ；（4）因户口迁出且书面放弃丧失；（5）因政府行为、国防建设导致的农村集体经济组织解散丧失；（6）因婚迁等原因取得了其他农村集体经济组织成员资格而放弃了原集体经济组织成员资格；19 / 55（7）其他法律、法规规定的情形。5、法定不丧失农村集体经济组织成员资格的情形：（1）服刑或被劳教期间除法律、行政法规另有规定外不丧失集体经济组织中的成员资格；（2）禁止取消老弱病残人员的农村集体经济组织成员资格。有了上述农村集体经济组织成员籍属固定化的机制，又有土地承包法规定的土地承包经营权登记制度、流转制度的支撑，我们完全可以在充分实现国家、集体、农民个人的土地利益的同时理顺三者之间的土地利益关系。（三）理顺农村土地承包中的土地利益关系之对策理想的法律秩序与现实情况有着巨大的差距，立法的修改与完善也不可能一下子完成，实施中也有目标与现状的衔接、过渡问题，因此运用政策的、行政的手段灵活地解决农村土地利益关系中的种种问题以缩小这种差距，最终实现理想的土地秩序再以法律的形式保护这种理想的土地秩序应成为我们首选的对策。为实现理想土地利益关系的法律秩序，亟待研究解决两个方面问题：其一，探索农村集体经济组织籍属固定化前提下，农民个人土地权利的多种实现形式问题；其二，妥善处理历史遗留的土地利益矛盾问题。例如：第二轮土地延包工作开始以来，至今尚未完成甚至于20 / 55仍未开展这项工作的村土地利益关系之处理问题；以出嫁妇女为主的部分农民土地权利被侵害问题等等。为较好地解决这两个方面问题，国家应制定宏观的指导性、原则性政策，而将具体政策的制定权、组织实施权交给地方政府，基层政府应不断加大落实农村土地政策、法律的力度，灵活运用政策探索农民个人土地利益的多种实现形式，本着尊重历史形成的现状、照顾弱者的原则确定农民在集体经济组织中的籍属，提倡运用自愿协商、行政干预、基层调解、公证介入等非诉讼法律手段清理历史遗留的土地利益关系问题。一方面，可以充分发挥基层政府的主观能动性创造出适合本地区实际情况的具体作法以有效解决历史遗留问题；另一方面，基层政府一旦出现失误，也易于上级政府出面进行纠偏，有利于在稳定的前提下妥善处理好历史遗留问题。（四）解决历史遗留问题与土地承包权多种实现形式的几点设想1、历史遗留的土地承包经营权被侵害的赔偿问题土地承包法第五十四条明确规定了发包方侵害土地承包经营权的应当承担停止侵害、返还原物、恢复原状、排除妨害、消除危险、赔偿损失等民事责任。该法实施前及以后村级组织违法剥夺农民（主要是外嫁女及其子女）土地承包经营权问题在各地都不同程度存在着且有其深刻21 / 55而复杂的社会历史背景，以往由农民个人起诉村委会的司法手段应慎用、缓用，国家和地方各级人民政府应从维护农民合法权益的角度出发，集中进行一次土地承包法落实情况的检查与清理，并从“政经分离” 、 “籍属固定化”的理念出发，出台农民在集体经济组织中的籍属确认办法，随之解决具体问题时侵权责任主体也就明确了，问题也就好解决了，可由基层政府责令侵权主体停止侵害、改正错误并就以前的侵权问题与受害农民协商进行赔偿，基层政府也可进行行政调解，达成赔偿协议并申办公证是最佳解决办法。如果对具体问题进行行政处理或司法裁判不得不面对的问题是受害人经济损失的程度难有一合理的量化标准，例如：毗邻南戴河海滨、北戴河海滨的几个村与十几公里外的村情况差异极大，评估起来较复杂，执行起来社会效果也不会太理想，还有往往涉及诉讼时效问题、法律适用问题，值得推敲之处太多往往纠缠不清，不宜过分求真。2、补偿与买断问题对因国家征用、为公共利益需要占地或机动地少不能以置换方式解决等客观原因无法分得承包地的农民，可在本人自愿、协商一致的前提下采用逐年补偿或一次性补偿的方式实现其土地承包权，补偿办法、补偿标准可在村民自治章程中依据法律、法规、其他规范性文件等做出规22 / 55定。逐年补偿是指承包合同期内剩余年限的逐年补偿。一次性补偿有两种情况：一种情况是指合同剩余期限内对承包权的一次性补偿；另一种情况是对承包权人之承包权的永久性“买断” ，这种补偿后承包权人就不再拥有均田承包时的承包权甚至于不再拥有集体经济组织中成员资格了，其以后欲获得土地承包权只能是依流转途径。无论哪一种方式补偿都应坚持协商一致原则，书面协议应以申办公证方式备案。3、第二轮土地延包遗留问题1999 年开始的第二轮土地延包，执行的是给予农民以长期的土地承包权的政策，本是好事但因集体经济组织内部利益矛盾问题导致仍有少数村至今留有“尾巴” 、没有完成甚至于根本没有进行，矛盾的根源主要是上一轮为期15 年的土地承包以来土地自然状况、土地开发利用情况都有了很大变化，有的原承包者在土地上栽种的果木正值盛果期、有的在土地上农业设施投入较多等等，每个人都不愿因延包而放弃个人既得利益和期待利益，结果是有的集体经济组织内部成员对土地延包方案形成不了三分之二以上的多数意见造成土地延包工作数年无法进行，有的形成了延包方案但实施时却遭到少数农户的抵制仍按原承包地耕种。23 / 55案例 Y 村第五村民组直到 2001 年底费尽周折才形成了延包方案并开始付诸实施，但有七户村民因对方案不满，拒不交出其按延包方案应退出的土地而继续强行耕种，导致另几户村民因此没有地种，村委会不得不对七户村民提起诉讼，经一审、二审法院判决后仍不执行，出地户与进地户都多次到有关部门上访，直到 2016 年秋、2016 年春人民法院两次强制执行，对当事人进行司法拘留并强行铲除地上附着物（主要是果树）后，历时四年该村土地延包工作才得以完成。该案中 Y 村土地延包工作完成了，但付出的成本也太大了，牵扯了基层政府和有关部门太多的精力，且是不得不动用“专政工具”干预的结果，在部分群众的思想认识上的“疮疤”也留下了，实际上我们应换个思路，在政策手段上、承包模式上寻求解决问题的良策，理顺利益关系的同时谋求避免和化解人民内部矛盾。具体地说，是否可以给予某些基层组织以在法律政策上的变通空间和必要的权力，允许基层政府和村民自治组织就有效地实现土地承包经营权的途径进行探索，允许农村土地承包模式多样化。笔者设想的对策是：一方面，在出现形成不了三分之二以上多数通过的发包方案时，应从法律上赋予基层政府以干预的权力，基层政府组织下两次村民会议仍无法形24 / 55成方案时，应由政府颁行发包方案。另一方面，政府的方案作为行政命令必须执行，政府的方案应贯彻可行性、公平性优先的原则。具体可以采取利益的绝对平均主义理念与操作上的非均衡性办法相结合的作法，首先在发包前绝对平均地计算出每个集体经济组织成员应有的份额，让每个人都知道自己应享有的份额，然后就事先划出的具体地块以有偿招标的形式发包，当然为兼顾公平照顾全体农户利益应限制每户的投标地块数量，招标之前对每一地块的底价、地上附着物以某种方式分别进行评估，评估方法、程序、结果应在正式招标前的一定期间内提前公开，最后就发包之后逐年收取的承包费再逐年地按人口均分到户。该方案实际上可概括为“粗均田，钱找贴” 。此作法的意义有以下几点：一是满足人们追求平均、公平、公正的心理；二是简化了操作程序，招标前划分地块的作法也避免了分地时现场划出地界可能会产生的矛盾与麻烦甚至于出现分地进行不下去的情况；三是先划地块再招标也有效地避免了地块过于零散的问题，避免了插花经营，便利了农民的生产活动；四是照顾了方方面面的土地利益，凸显了土地所有者的地位，体现了土地管理者的权力，有利于形成良性土地承包秩序；五是鼓励离乡农民放弃耕地交回集体，只参加集体经济组织收取的承包费分配；六是避免了铲除果树之类的资源浪费现象；七是解决历史遗留的25 / 55土地承包权侵权问题。村级组织有时亦会“两难”：一方面，受害人土地承包权要落实；另一方面，村级组织已发包出去的土地承包合同还要维护。而用“钱找贴”的办法承包也为处理遗留问题提供了可参照、借鉴的方式；八是土地承包权三十年不变的规定必然导致因人口增减产生土地利益分配不公的社会问题， “增人不增地，减人不减地”形成的土地利益不平衡问题，可通过对参加均分承包费的人员增减予以调整 。4、土地承包政策导致的土地利益失衡与承包模式创新关系问题土地承包权三十年不变的规定必然导致因人口增减产生土地利益分配不公的社会问题， “增人不增地，减人不减地”对形成稳定的承包关系是有积极意义的，但新出生的人口也要吃饭也有要一份承包地的需求，而死亡的人是不吃饭的不需要保留其承包地，这是一对矛盾，由此形成的土地利益不平衡问题，在前文提到的“粗均田钱找贴”有偿土地承包模式中可通过对参加均分承包费的人员增减予以调整 。对没有进行第二轮土地延包工作的村完全可以适用有偿承包模式，但对已经按“无偿承包模式”完成第二轮土地延包工作的村集体经济组织来说是否变更为有偿承包模式就成了一个需妥善处理的问题了。笔者认为：对此亦应由国家制定统一的政策，在未出台统一政策之前应26 / 55允许农民依民主自治程序自行决定变更，土地承包模式创新与落实三十年不变政策并不是矛盾的，前者应是对后者的进一步完善与重要补充。5、农村集体经济组织成员之“籍属认定”问题国家政策应采取“一刀切”式的办法，规定现有的农村在册村民在集体经济组织的“籍属”认定办法，为村级组织处理因历史原因形成的籍属不清问题，也为基层政府必要时对籍属不清问题进行裁决提供政策依据。6、农村集体经济组织的成员“籍属互换”问题因婚姻等原因产生的人口流动不可避免地带来不同集体经济组织中的人员双向流动，这种流动应是规范有序的，特别是不应违背集体经济组织的成员籍属固定化的精神，但也不宜统得过死，应允许两个分属不同集体经济组织的农民以籍属互换方式实现其土地权利。比如：甲村 A婚迁到了乙村，乙村 B 婚迁到了甲村，可以通过 A、B 协商申请两村达成协议并申办公证的方式实现籍属互换，以利于 A、B 二人的生产生活并维护了甲、乙两村的利益，以公证方式进行公示、登记其意义在于防止因村级组织频繁换届、当事人反悔等各种因素导致的纠纷。7、农村集体经济组织的成员“籍属变更”问题现行法律并未禁止农村集体经济组织给予迁来本村的人口以成员资格的地位及相关待遇，特别是依传统习惯27 / 55作法婚迁来本村的妇女或男子往往在迁入地取得土地承包经营权、宅基地使用权、征地补偿款分配权等土地利益，以后的法律也没有必要禁止农村集体经济组织的上述作法。这是因为：一方面，传统习惯有其合理性因素；另一方面，农村实行土地集体所有制，集体所有毕竟不同于民法物权制度中的共同共有，如果本集体经济组织的成员都没有意见法律亦应允许，在农村集体经济组织成员籍属固定化理念下，为避免有人因此享有双重权利产生新的社会不公现象，当事人取得农村集体经济组织成员资格应以经公证的声明书形式放弃其迁出地的集体经济组织成员资格为前提。如：某村给予娶进来的外村媳妇、招进来的外村女婿们以土地承包经营权、集体收益分配权，就是说他（她）们被接纳为迁入地的集体经济组织成员了，就应以经公证的声明书形式放弃其婚前户籍地的集体经济组织成员资格，这实质上就是农村集体经济组织中的成员籍属变更问题。8、农村土地承包经营权流转问题农村土地承包经营权流转是指农民从集体经济组织获得一定数量土地之承包经营权后在一定条件下又让给他人的行为过程。土地承包经营权流转制度的建立为每个农民土地承包经营权利的充分实现提供了法律保障，农民在婚迁、求学、非农就业、外出谋生、投亲等情况离开原籍而不愿或不便亲自经营时，其土地承包经营权利都可以流28 / 55转方式实现。土地承包经营权流转有三类情况：其一， “准流转”的情形，农民个人因参军、升学、非农就业、婚迁等原因其个人的承包地自然地、非正式地流转给了家人或其他亲友经营，或者同一集体经济组织内部两个人结婚时一方的承包地随之流转到了配偶的家中，严格地说这不是真正意义上的土地承包经营权流转，我国家庭联产承包责任制是以户为单位的，个人只是计算承包地数量时的依据（当然一个人自成一户的情况当别论） ，这种情况下的流转十分普遍且在家庭成员、亲友之间进行，互信关系天然存在，一般都以口头约定无须书面的法律手续，操作起来十分简单。其二，农户全家迁入城镇、去外地谋生或因某种原因不再经营自家的承包地了，此时将承包地的经营权让给他人或放弃交回集体经济组织处置的情形，此情形较为普遍且不同于家族亲友之间的流转，为防止纠纷一般应重视程序，起码也要具备书面形式备查。其三，为实现产业化、规模化集中经营，农民在自愿基础上采取转让、转包、入股、互换、租赁等方式进行的土地承包经营权流转，还有继承、抵押、出租、拍卖等方式进行的土地承包经营权流转的情形。与前两种情形相比数量不是太多，但往往社会影响、交易风险较大，而且29 / 55随着社会发展数量亦会大量增加，应提倡办理公证或向政府申请登记方式进行公示、备案。三、农村住宅土地利益关系（一）现行农村宅基地使用权制度及其问题现行农村宅基地使用权制度实际上是有条件限制的按需供给制度，凡符合审批条件的人都有权从集体经济组织获取一份宅基地的使用权， “按需供给”的制度与“人多地少”的国情结合起来，形成了我国目前关于严格限制农村单户住宅占地面积的政策。以河北省为例， 河北省土地管理条例规定的农宅上限标准：城郊每户农宅 167 平方米，平原和山区人均耕地不足 1000 平方米的县（市）单户农宅不超过 200 平方米（有的县只规定了 167 平方米的标准） 、人均耕地为 1000 平方米以上的县（市）单户农宅不超过 233 平方米，坝上地区每户农宅 467 平方米。这样的标准如集中建多层住宅楼的话还较宽裕，但目前绝对大多数农村都是以家庭为农业生产单位的，除了城郊结合部、城中村及某些极个别的已经实现或正在实现工业化的村庄外大都不适合集中建多层住宅。一味地限制单户农宅用地面积的政策，其消极的后果正在逐渐显露出来，如：规划困难，建设滞后于社会的发展，人居环境有恶化趋势，不利于农村的可持续发展等。改革开放二十多年来农村居民的生活有了较大改善实现了30 / 55温饱型小康，新房子也多了起来，但是绝对大多数村庄并未改变脏乱差的形象，随处可见粪土堆、柴草垛、鸡狗乱刨、蚊蝇乱飞、尘土飞扬、污水遍地的脏乱现象，还有猪牛羊的圈舍散发出难闻的畜粪臭味，较大的村落更是村街拥挤、道路狭窄，连救护、消防要求的道路通畅都难以实现，周边越来越多的新房子也不能改善糟糕的村庄整体面貌。如果把农村大地比作布料的话，那么这样的村庄就是滴在布料上的正在扩散的大墨水点。在“大墨水点”环境中的农村居民们，只靠耕种为数不多的均田承包来的土地谋生活，看着现代的农业机械化信息却只能靠人力插花式地经营着自己零碎的承包地，想养鸡猪牛羊又苦于院内无场地且影响环境卫生，并不是每个农户都适合到村外找地方搞养殖的，大规模的养殖只适合那些先富阶层的人，一家一户方式的养殖场地条件太差成本太高，为解决环境卫生问题而进行的改厕所、建沼气池更受制于规划限制，农民们不得不从事着高投入低效率的农业劳动，这样的生产条件、生活环境若不改变只能使城乡之间的差距越来越大。相比之下城镇居民的单户住宅面积已较普遍达到 100 平方米以上，农民实在太委屈了，很有必要彻底改变“大墨水点”式的规划与建设路子。宅基地使用权制度也应做更科学的人性化设计。（二）农村房屋买卖中的土地利益分析31 / 55在农宅土地利益关系问题上给人的印象似乎仅仅是民间的宅基地纠纷问题，其实不然。案例 M 村村民甲某因年老体弱准备离开本村与在外地工作的儿子团聚，遂将自己的农宅卖给了外来人员某乙，双方成交后也顺利地办完了房屋产权证的过户手续，但有关方面却不予办理土地使用权证，买主的钱花了房子买了却因不是本村人而无法取得土地使用权证。工作人员的答复是：河北省土地管理条例第五十六条第四款规定：“鼓励房屋所有者出卖多余宅基地上的房屋。农村村民由于买卖住房转移集体土地使用权的，买方必须符合申请宅基地的条件，并依照本条例第五十二条的规定办理宅基地审批手续。 ”某乙不符合宅基地审批条件，而本集体经济组织以外的人几乎都不符合申请宅基地的条件。本案例令人深思之处有四：其一，就个人利益而言，从保护私人财产权的宪法精神的意义上看，卖房是房屋所有人行使处分权的体现，如果只允许在本村集体经济组织内部进行交易则可能造成价位过低或因交易受限导致房屋闲置，可见法律法规过多地限制其买卖则体现出了对私人财产权保护不彻底性、不到位性，对买主花钱买房进行过多限制也不利于实现私人的财产权，实践中对农宅的私下交易因难以禁止潜伏下了发生各种纠纷的隐患，也难以保护个人的财产利益。32 / 55其二，就集体利益而言，若维护并完全实现上述个人的权利，自然也涉及到了集体土地权利的保护问题，实际上不管是否给买主颁发证照，只要房屋买卖的交易事实发生了，集体和官方都对买主占有、使用该房屋所占的集体土地无所作为，集体土地利益无疑被侵害了。其三，就公共利益而言，随着社会发展农民子女去外地求学、就业而不再回村的现象会更加普遍，农民年老投奔子女或去世后其继承人处分遗产，还有随着我国人民自由迁徙权的逐步实现，都会无可避免的涉及农宅的出卖问题，而随社会的发展也会出现“逆城市化”的人们，他们亦会有买农宅的需求。我们完全可以做出这样的预言：社会与经济的发展正在悄悄地催生农村房屋大市场，这一市场的出现将是不以我们的意志为转移的，如果仍然维持现在只允许集体经济组织内部交易的作法，那么私下交易就不可避免了，随之而来社会矛盾纠纷亦不可避免，因此建立完善的农宅法律制度去规范这一市场以理顺国家、集体、个人三者之间农宅土地利益关系就是社会公共利益之所在。其四，就法律秩序而言，现行政策和法律限制农宅买卖的范围，然而这种限制的效力是否及于农宅成为遗产时继承人或受遗赠人的范围，相关的法律法规并无明确规定，社会心理上似对非本集体经济组织成员的继承人继承33 / 55农宅这一遗产是认可的，我国目前的继承法律制度也没有禁止性规定；再有，如果出现司法判决“没收被告人全部财产”且其财产中包括农村住房的情况时，收归国有后的农村房屋按规定应拍卖后价款上缴国库，是否允许不符合申请宅基地条件的非本村集体经济组织成员参加竞买？如果不允许且本集体经济组织内部因某种原因又无人竞买的话，如何处理这份没收来的国有财产将成为一个问题，如果允许的话也自然而然涉及集体土地使用权向外转移问题。不能不说在此类问题上的法律制度是有缺陷的，可以肯定地说，在一定条件下人们处理农村房屋时规避法律的现象也一定会发生。因此，我们应以与时俱进的超前意识去研究农宅土地使用权问题并探索理顺农宅土地利益关系的法律制度与政策措施。（三）关于农村住宅建设的几点思考与设想1、农宅建设在三农问题中的定位在中国不管如何实现工业化、城镇化，农村社会始终都会是中国社会的重要组成部分，农村的生活方式不可能随全面现代化的到来而消失，这就应该有具中国地方特色的现代化的田园生活方式，应该有与城市文明并驾齐驱的农业文明，这种文明应是充满生机的、与时俱进的、有独到特点的、可持续发展的，进而要求我们将农村的特色34 / 55与优势真正发挥出来。而农村住宅是农村生活方式、农业文明的主要载体之一。要建设高水平的小康社会，首先应彻底改变农村面貌，实现农村的可持续发展。农村住宅问题从一个侧面反映着农民收入和农民的生活质量，也与农村整体上的人居环境和农村社会经济的发展密切相关。从某种意义上说农民住宅建设水平是三农问题的刻度尺，农民住宅建设应是我们解决三农问题的切入点之一，一定条件下在某些地区甚至可以成为突破点。2、农宅建设与城镇化的关系问题农村城镇化的呼声很高，似乎城镇化了三农问题就容易了，笔者无意为农村的城镇建设泼冷水，只是认为操之过急亦会有负面作用，既使中国有一半的农村人口城镇化了，仍然剩下五亿的农村人口，况且一半的农村人口城镇化也非易事，城镇化建设需要有产业、需要有素质和数量与其相适应的劳动者、需要解决环境保护、基础设施等问题，城镇化应该是水到渠自成的发展模式。我认为立足农村挖掘内部潜力与城镇化同等重要，在城镇化建设的同时，以理顺土地利益关系为切入点，建设能跟得上时代发展步伐的农宅，进而建设开放、规范、有序的农村房屋市场，农村房屋市场完全可能成为农村集体经济组织的重要的收入来源之一，特定条件下农村房地产市场甚至可以成35 / 55为农村集体经济的新增长点。3、农村住宅规划问题首先我们的农宅建设理念应放在建设五十年以后不落伍的、适应市场化要求的、有地方特色的别墅式农宅这一基点上。以河北省平原为例：规划思路应是选好地点、扩大院落、栽树绿化并与发展农业生产、繁荣农村经济、方便农民生活相结合。具体地说：院子的大小标准应考虑适合在庭院内发展规模养殖、棚室种植和建农家车库、仓库、甚至于建家庭工厂的场地需要，还要考虑建农家沼气池以对人畜粪便进行无害化处理美化环境的问题，一般不应少于 12 亩；新建住宅地点应在易于出行的乡村路旁两侧、沿着路的走向、单排连续状，农宅与公共道路间要有不少于是 15 米宽的绿化带，单户住宅要建 23 层以满足一家三代、四代人居住的需要，农村家庭的过分小型化不应提倡，农民家庭人口数本就因计划生育不多了，又采取孩子大点就申请建房、一结婚就分户的作法，形成一家老少分两处甚至于三、四处居住的情况，居住方式的这一变化正在加速影响着农村传统家庭文化的丧失，新的住宅模式完全可以让老人住在第一层年轻人住在第二层，审批宅基地的面积大了却可以通过小家庭并为大家庭减少总户数的途径达到用地总量控制的目的，沿路模式还可方便救护、消防同36 / 55时节省村街和道路占地。庭院经济具有适合发挥老人、妇女作用的特点，为壮年劳动力外出创收创造条件，从提高庭院外的大田土地生产效率考虑，大田承包地可由村集体经济组织在村民自愿条件下计股收回、统一招标经营或自愿组合开展合作经营的方式专门用于粮食生产，使农民的生产经营条件彻底改善，也为稳定粮食生产、促进农民增收及农宅进入市场后保值增值打下基础。当然，村庄的自然条件各不相同，规划