《境外投资项目核准和备案管理办法》解读

2016 境外投资项目核准和备案管理办法 解读 春秋无殇 春秋无殇 2016 02 25 12 02 38 国家发展和改革委员会 国家发改委 终于颁布了市场期盼已久的 境外投 资项目核准和备案管理办法 9 号令 国务院在去年 12 月 2 日颁布了 政府核准的投资项目目录 2013 年本 2013 目录 就中国企业境外投 资而言 2013 目录对两个最重要的审批部门国家发改委和中华人民共和国商务 部 商务部 的审批权限进行了大幅削减和下放 由于 2013 目录仅包含原 则性规定 市场一直在等待两个关键审批部门颁布相关实施细则 根据 2013 目录所确立的原则 9 号令对国家发改委于 2004 年发布的 境外投 资项目核准暂行管理办法 21 号令 进行了大幅修改 新的核准和备案制 度将于 5 月 8 日起正式施行 将极大简化各级发改委部门对中国企业海外投资 审批 核准或备案 的流程 一 以备案为主的管理方式 9 号令对 21 号令建立的现行核准机制最重大的修改是确认了以备案为主的 管理方式 在 21 号令下 核准是唯一的管理方式 中国企业的任何境外投资项目都 需要向国家或省级发改委进行项目核准 而根据 9 号令 只有两类项目适用 核准 的管理方式 一类是中方投资额在 10 亿美元以上的项目 二是涉及敏 感国家和地区或涉及敏感行业的项目 合称 敏感项目 其他境外投资项目 一律适用备案管理 上述 10 亿美元的金额门槛具有重要意义 据报道 2013 年上半年的中国 企业境外投资项目中 只有中海油对尼克森的收购项目金额超过这一门槛 这 意味着对于绝大部分境外投资项目 除非属于敏感项目 否则只需要进行备案 9 号令同时首次明确了 中方投资额 的概念 即 投资主体为境外投资 项目投入的货币 有价证券 实物 知识产权或技术 股权 债权等资产和权 益或提供担保的总额 解答了实务中常常遇到的中国企业的债权投资部分是否 应当计入中方投资额的问题 9 号令对 敏感国家和地区 以及 敏感行业 进行了定义 前者限于未 建交或受国家制裁或正在发生战争或内乱的国家和地区 后者限于 基础电信 运营 跨境水资源开发利用 大规模土地开发 输电干线 电网 新闻传媒等 行业 这些行业在多数目标国一般也都属于限制外资进入的敏感行业 二 核准和备案适用同样的审核考量 9 号令规定了下列是否予以核准或备案的考量因素 与 21 号令下的有关 要求并无实质性差异 因此 发改委各级部门仍然享有绝对的裁量权 符合国家法律法规和产业政策 境外投资政策 符合互利共赢 共同发展的原则 不危害国家主权 安全和公共利益 不违反我国缔结或参加的国际条约 符合国家资本项目管理相关规定 以及 投资主体具备相应的投资实力 需要指出 9 号令并未排除国家发改委对境外投资项目申请不予以核准或 备案的可能性 同时 9 号令也规定对不予核准或备案的境外投资项目 国家 发展改革委将以书面决定的方式通知申报单位并说明理由 投资主体享有依法 申请行政复议或者提起行政诉讼的权利 三 进一步明确核准程序的时限 9 号令也进一步明确了核准的程序和时限 适用核准的项目 企业将 直 接 向所在地省级发改委报送申请报告 而不再需要通过区或市 县一级的发 改委层层申报 这将缩短中间环节的报送时间 如果要求补正申请材料 国家 发改委必须在 5 个工作日内一次性告知申请人 对于需要评估的项目 评估时间并不计入国家发改委审核时限 21 号令下 没有对评估时限进行规定 9 号令明确规定 国家发改委必须在受理项目申请 报告后 5 个工作日内委托评估 评估时限原则上不超过 40 个工作日 且评估费 用由国家发改委承担 四 备案程序简便 9 号令规定了非常简便的备案流程 在备案层级上 除了中央管理企业实施的项目和中方投资额 3 亿美元及以 上的项目需要向国家发改委备案外 其他项目均由省级发改委备案 其次 备案将通过 表格化 的方式进行 备案申请表格式文本及附件将 由国家发改委另行发布 对于需要国家发改委备案的项目 将在 7 个工作日内决定 而核准项目 一般需要 20 个工作日 该时限可以被延长 9 号令未明确规定省级发改委备案 的时间 预计各省级发改委将在实施细则中加以明确 据报道 国家发改委正在开发全国境外投资网上备案系统 预计将在今年 下半年上线运行 届时企业将可以通过互联网提交申请并跟踪办理进程 五 核准和备案必须 事前 进行 21 号令要求投资主体就境外投资项目签署任何具有最终法律约束力的相关 文件前 须取得国家发展改革委出具的项目核准文件或备案证明 9 号令并未 对此进行实质性修改 只是另外明确投资主体也可以选择 在签署的文件中明 确生效条件为依法取得国家发展改革委出具的核准文件或备案通知书 根据市场的交易惯例 中国企业的境外投资一般是将获得包括各级发改委 的项目核准在内的中国境内监管审批作为境外交易文件的先决条件 而非生效 条件 因此 可以看出 9 号令虽然是考虑了市场的交易惯例而意图对原来不合 理的规定进行修改 但尚未准确反映相关的法律机制 六 适用的对象范围有变化 9 号令适用于中国境内各类法人 也称为 投资主体 以新建 并购 参 股 增资和注资等方式进行的境外投资项目 此外 投资主体在境外投资参股 或设立股权投资基金 也同样适用 9 号令的相关规定 对于 自然人和其他组织在境外实施的投资项目 9 号令仅规定 参照本 办法规定另行制定具体管理办法 这是比较让人困惑的规定 在 另行制定的 具体管理办法 出台之前 我们并不清楚非法人性质的中国投资者 包括自然 人或采取有限合伙形式的各种基金等 如何适用新的核准备案机制 根据我们 过往的实务经验 在 21 号令建立的老核准机制下 中国私募及主权基金的境外 投资项目仍然是适用了与各类法人投资主体一致的核准机制 七 再投资审批一定程度放开 与通常的看法相反 对于中国境内的各类企业法人投资主体 通过其在境 外控股的企业或机构 在境外进行的投资 含新建 购并 参股 增资 再投 资 再投资项目 21 号令并未豁免其获得项目核准的义务 从我们过去的实务经验来看 再投资项目的境内项目核准问题给不少大型 中国企业 尤其是央企 带来困扰 这些企业很多已经在境外 如香港 设立 了全资子公司或参股公司 且有关海外公司已经成长为拥有大量资产的当地公 司 但由于 21 号令的适用范围明确包括这些当地公司的再投资项目 因此 即 使这些投资并不涉及境内的资金换汇出境 他们的母公司仍需要完成境内的核 准流程 与 21 号令不同的是 9 号令仅要求 以提供融资或担保等方式通过其境 外企业或机构实施的境外投资项目 的投资主体进行项目的核准或备案 虽然 如此 由于再投资项目往往涉及母公司担保或通过境内银行提供融资 因此预 计 9 号令下仍然会有不少再投资项目需要完成境内的核准或备案程序 八 保留项目信息报告制度 对于中方投资额 1 亿美元及以上的境外竞标或收购项目 21 号令及其后的 法规要求中国企业在 对外开展实质性工作 前 须向国家发改委报送项目信 息报告 并取得国家发改委出具的确认函 9 号令保留了该制度的所有核心原则 包括对 对外开展实质性工作 的 规定 即 境外收购项目是指对外签署约束性协议 提出约束性报价及向对方 国家或地区政府审查部门提出申请 境外竞标项目是指对外正式投标 以及国 家发改委出具确认函的时限 即 对于符合国家境外投资政策的项目 在收到 项目信息报告后 7 个工作日内出具 只是将适用的项目金额提高到 3 亿美元及 以上 根据市场的一致看法 设立前期信息报送制度的一个重要目的 是为了防止中 国投资者竞购同一资产 最终导致国家承担增加的投资成本 因此 尽管国家 发改委从未有明确的官方表态 市场一直普遍认为国家发改委只会对一个境外 竞标或收购项目出具一份确认函 并形象称之为 路条 9 号令仍然并未对此 进行明确规定 但是 从近期市场发生的相关交易来看 我们有理由相信 国家发改委会 在新的核准备案机制下更加严格执行 单一路条 的政策 值得注意的是 对于适用核准的项目 9 号令并未要求企业在申请核准时 需要提交确认函 21 号令下对此有明确要求 但是 对于 应报送项目信息 报告但未获得信息报告确认函而对外开展实质性工作 的企业 9 号令规定 国家发改委将予以通报批评 责令其纠正 对于性质严重 给国家利益造成 严重损害的 国家发展改革委将会同有关部门依法进行处罚 并提请或者移交 有关机关依法追究有关责任人的法律和行政责任 我们的看法是 真正足以对 有关企业形成威慑的 恐怕还是违反相关规定后可能在发改委所留下的 违规 记录 从而有可能对相关项目在交易后期从国家发改委获得备案或核准证书造 成负面影响 九 前期费用支付的突破 根据 21 号令的规定 投资主体如需投入必要的项目前期费用涉及用汇数 额的 含履约保证金 保函等 应向国家发展改革委申请核准 经核准的该项 前期费用计入项目投资总额 根据其后颁布的配套外汇法规 有关前期费用的 金额不得超过项目投资总额的 15 从交易的实务来看 各地外汇局通常对此 采取非常保守的做法 一般要求相关的企业先拿到发改委的项目核准才能进行 前期费用出境的外汇申请 而且对换汇金额有严格的限制 9 号令对上述限制有所突破 规定对于境外投资项目前期工作周期长 所 需前期费用 包括履约保证金 保函手续费 中介服务费 资源勘探费等 规 模较大的 可以根据现行外汇管理规定的需要 参照 9 号令中核准和备案的相 关规定 单独对项目前期费用申请核准或备案 经核准或备案的项目前期费用 仍然会计入项目中方投资额 无疑 该项规定的有效实施还需要外汇管理部门 出台配套的实施细则 十 核准及备案通知书的有效期及项目变更 根据 9 号令 核准文件和备案通知书应规定有效期 其中建设类项目核准 文件和备案通知书有效期二年 其他项目核准文件和备案通知书有效期一年 如果在有效期内投资主体未能完成办理外汇 海关 出入境管理和税收等相关 手续的 可以在有效期届满前 30 个工作日内申请延长有效期 对于已经核准或备案的境外投资项目 如出现下列情况之一的 应当视情 况 核准或备案 向国家发展改革委申请变更 项目规模和主要内容发生变化 投资主体或股权结构发生变化 以及 中方投资额超过原核准或备案的 20 及以上 十一 未依法核准或备案的责任结语 一个有意思的现象是 与 21 号令相比 9 号令至少在形式上进一步强化 了对违反核准 备案或项目信息报告制度规定应当承担责任的规定 对于投资主体在境外投资项目申报过程中违反法律法规 隐瞒有关情况或 提供虚假材料的 国家发改委将不予受理或不予核准 备案 已经取得核准文 件或备案通知书的 国家发改委将撤销核准文件或备案通知书 并给予警告 对于未依法进行核准或备案 或未按核准或备案内容实施的项目 一经发 现 国家发改委将会同有关部门责令停止项目实施 并提请或者移交有关机关 依法追究有关责任人的法律和行政责任 同时 9 号令强调 对于未按规定权限和程序核准或者备案的项目 有关 部门不得办理相关手续 金融机构不得发放贷款 十二 结语 9 号令确立了发改委对于中国企业境外投资项目以备案为主的管理方式 同 时大幅下放备案管理权限 并极大的简化了备案程序 这些积极的变化无疑将 有利于解决境内审批程序与境外交易时间表之间的冲突 并在一定程度上解