张文显法理学笔记整理篇

法理学笔记法理学笔记法理学笔记法理学笔记 张张 文文 显显 Error Error Error Error Error Error Error Error 第 第一节 法学 一 法学的含义 法学 是以法律现象为研究对象的各种研究活动和认识成果的总称 从法律的制定到法律的实施的角度 法学可以分为法社会学 立法学和法律解释学等 认识论的角度 法学可以分为理论法学和应用法学 理论法学 研究法的基本概念 原理和规律 应用法学 研究现实的国际和国内法学制度 从法学和其他学科的关系 法学可以分为法学本科和法学边缘学科 创制和适用法的方法是法学研究对象的较低层次 法学体系 就是由法学内部各不相同但又相互联系的分支学科构成的学科或知识系统 二 法学的产生和发展 社会有了法律现象 就有了关于这些现象的思想 观点 而法学作为一门独立的学科出现的较晚 法学 是在法发展到一定阶段时才产生的 法学的产生是有条件的 首先 要有法律现象的材料的一定积累 其次 要有专门从事研究法律现象的 法学家阶层 中国法学的历史发展 法学在春秋战国时期有了相当的发展 出现了法家 儒家等许多直接或间接探讨法律问题的流派 在 西汉中期以后 儒家思想一直占统治地位 法学衰微 鸦片战争以后 在法学领域中开始引入一些西方资 产阶级的法律思想 西方法学的历史发展 法学最早源于古希腊 到古罗马共和国时期 法学已发展唯一们独立的学科 出现了法学流派 编 写了法学著作 中世纪欧洲 法学成为神学的一个分支 神意论 主张内容 法是神的意志的体现 代表人物 西罗马法帝国后期的圣 奥古斯丁和 11 世纪经院主义哲学家托马斯 阿奎那 理性论 主张内容 法是人的理性的体现 自然法高于实在法 代表人物 古希腊的斯多葛学派的哲学家 其认为 理性作为一种遍及宇宙的普世力量 乃是法律和 正义的基础 古罗马思想家西塞罗 17 18 世纪的古典自然法学派的一些学者 12 世纪至 16 世纪是罗马法复兴时期 出现了以研究和恢复罗马法为核心的新的法学 主要是意大 利的注释法学派 罗马法复兴过程中 先后经历 注释法学派 和 评论法学派 两个阶段 前者以中世纪西欧流行的 注释方法研究罗马法 后者致力于罗马法与中世纪西欧社会司法实践的结合 17 世纪至 18 世纪资产阶级革命时期 代表新兴的资产阶级政治 经济要求的思想家们提出了许多 重要的法律思想 理论和学说 之后 为了适应发展的需要 出现了许多法学流派 他们为法学研究 积累了大量的资料 提供了不少有价值的 合理的观点 哲理法学派 历史法学派 分析法学派取代了日渐衰落的自然法学派 成为 19 世纪三大法学学术流 派 其中 历史法学派以胡果特别是萨维尼为代表 他们认为法是民族精神的体现 是随着一个民族 的文明发展而自然地 逐步的发展 法的主要形式应当是习惯法 分析法学派的主要代表人物是英国 的也沁和奧斯汀 他们强调对法着重进行法理学上的研究分析 轻视甚至是否定对法进行价值研究 提倡运用纯形式逻辑和推理的方法解释或认识法的共同概念 原则和特征 所以按照奥斯汀的理论 恶法亦法 实证主义法学派 新自然法学派和社会法学派属于 20 世纪以后的法学流派 17 18 世纪 古典自然法学派的一些学者主张将法的本质归结为人的理性和本性 其中主要代表人 物有荷兰的格劳秀斯 英国的霍布斯 法国的卢梭等 规范论 主张内容 法律是主权者的命令 是一支以制裁为后盾的行为规则 代表人物 英国的托马斯 霍布斯 名族精神论 主张内容 法是民族精神 民族特征和民族共同意识的体现 发随着民族的成长而成长 随着民族的 加强而加强 最后随着民族个性的消亡而消亡 代表人物 德国历史法学派创立人卡尔 冯 萨维尼 社会控制论 主张内容 法是社会控制的手段 法是政治上组织起来的社会高度专门化的社会控制形式 是一种由 系统有秩序的适用社会强力的社会控制 代表人物 美国的罗斯科 庞德 三 马克思主义法学 马克思主义法学是以马克思主义为指导 研究法律现象的学科的总称 它的产生是法学史上划时代的 根本变革 马克思主义法学以辩证唯物主义和历史唯物主义作为世界观和方法论 深刻地分析了社会各个方面的 现象 揭露了剥削阶级的偏见 科学地阐述了法的本质及发展规律 是法学成为一门真正的学科 同时马 克思主义法学在对以往的法学分析评判的基础上 继承了其中进步的思想和正确的认识成果 从而把法学 推向暂新的发展阶段 1 马克思 恩格斯奠定了马克思主义法学的理论和方法论基础 开创了法学的新纪元 2 列宁的社会主义法治理论丰富了马克思主义法学 3 以毛泽东为代表的中国共产党人创立的人民民主专政的国家和法律理论丰富了马克思主义法学宝库 4 当代中国马克思主义理论对马克思主义法学的丰富和发展 马克思主义法学与剥削阶级法学的主要区别大致如下 1 指导思想不同 2 阶级基础不同 3 法学的阶级性与科学性的关系不同 4 在一系列根本的理论观点上有原则不同 不管是马克思主义法学还是以往法学 都承认经济外因素 比如社会道德 政治 对法律具有影响 还都承认新法与旧法之间具有一定的继承性 第二节 法理学 一 法理学的含义 一 法理学的概念和研究对象 法理学是关于法律现象的最一般的理论 是法学研究的基础理论和方法论 法理学属于理论法学 法理学不仅研究国内法 还研究国外法 其研究对象是一般法 一般法 首先是指法的整个领域或整个法律现实 包括所有部门法在内的整个法律领域 以及现行法 从制定到实施的全过程 其次 一般法还可指古今中外的一切法 不仅仅是本国的现行法律 其具体内容包括 第一 法哲学的基本问题 第二 有关法律运作机制的基本理论问题 第三 法与其 他社会现象关系的基本问题 二 法理学在法学体系中的地位 法理学在法学体系中占有特殊的地位 它是法学的一般理论 基础理论和方法论 这一特殊地位首先 是由法理学的研究对象的一般性和法理学论题的根本性所决定的 法理学与部门法学的关系是 一般 与 特殊 的关系 法理学与法制史 法律思想史的关系是 论 与 史 的关系 法理学同理论法学中其他学科的联系更为紧密 二 法理学的研究方法及意义 一 法学和法理学研究的方法论原则 所谓法学方法论 指的是法学方法体系以及对方法体系的理论说明 而法学方法则有广义和狭义两种 含义 在广义上 法学方法指的是人们在法律研究和实践的过程中所运用的各种方法 在狭义上 法学方 法仅仅指后者 即 在法律适用过程中用以发现 选择 解释和论证法律和法律结论的各种方法 对于法学 以马克思主义为指导的法学理论研究 必须坚持以下几条基本的方法论原则 以马克思主义为指导的法学理论研究 必须坚持实事求是的思想路线 以马克思主义为指导的法学理论研究 必须坚持社会存在决定社会意识的观点 以马克思主义为指导的法学理论研究 必须坚持社会现象的普遍联系和相互作用的观点 以马克思主义为指导的法学理论研究 必须坚持社会历史的发展观点 二 法学和法理学研究的基本方法 1 阶级分析方法 阶级分析法就是用阶级和阶级斗争的观点去观察和分析阶级社会中各种社会现象的方法 它可以广泛的应 用于各门社会科学和人文学科 在法学研究中也占有重要地位 2 价值分析方法 价值分析法就是通过认知和评价社会现象的价值属性 从而揭示 批判或确证一定社会价值或理想的方法 3 实证分析方法 实证分析法实在价值中立 价值祛除 的条件下 以对经验事实的观察为基础来建立和检验知识性命题的各 种方法的总称 对于法学的实证研究而言 经验实事既包括与法律的制定和实施有关的一切可以确定的事实 也包括法律 文本中的词语 句法和逻辑结构等事实因素 相应的 法学的实证研究方法 大体上也就可以分为社会实 证 逻辑实证和语义分析三种基本的方法 法律社会学方法 历史实证研究方法 比较法研究方法 经济分析方法 逻辑分析方法 语 义分析方法 除上述法学研究方法之外 由于法理学本身的特点 要学好法理学 在研究方法上还应当注意以下问 题 第一 善于从具体事例出发进行法理学思考 提炼或检验法理学理论 第二 联系其他学科的知识来理解和掌握法理学的理论 第三 要了解法理学的发展史 从法理学的发展史来理解和掌握理论 第四 要了解现代西方法理学 从中西方法理学的联系和比较来学习法理学 第五 要了解当代中国法理学的研究现状 积极参与法理学的讨论 三 研究法理学的意义 1 学习法理学是学习法学其他学科的需要 2 学习法理学是培养法律思维方式的需要 3 学习法理学是培养法律理论素质的需要 4 学习法理学是培养实际工作能力的需要 Error Error Error Error Error Error Error Error Error Error Error Error Error Error Error Error Error Error 第 第一节 法 法律的含义 一 汉语中 法 与 法律 的词义 二 西语中 法 与 法律 的含义 三 当代中国 法 与 法律 的使用 第二节 法的本质 一 非马克思主义法学关于法的本质的学说 法的本质是法的根本性质 是指法这一事物自身组成要素之间相对稳定的内在联系 是由法本身所具 有的特殊矛盾构成的 神意论 理性论 规范论 意志论 自由论 事物性质论 民族精神论 利益论 社会控制论 见二 法学的产生和发展 西方法学的历史发展 二 马克思主义法学关于法的本质的学说 法的本质所揭示的并不是某个惟一的 终极的要素 而是法内在的一种矛盾关系 这一矛盾关系包括 两个相关的方面 其一 从主观方面看 法是国家意志和统治阶级意志的体现 其二 从客观方面看 法的 内容是由一定的社会物质生活条件所决定的 前者是法的国家意志性和阶级意志性 后者是法的物质制约 性 法的物质制约性和法的阶级意志性是法的不同层次的本质属性 法的这两个方面是矛盾的统一体 两 者具有辩证统一的关系 不能把二者割裂开来 截然对立起来 若片面强调法的阶级意志性 则可能导致 法律的 唯意志论 若片面强调法的物质制约性 甚至以物质制约性否定阶级意志性 则将导致法律的 宿命论 只有全面理解它们之间的矛盾关系 才能正确理解法的本质 法的阶级意志性 1 法体现的统治阶级意志 不是统治阶级内部的各党派 集团及每个成员的个别意志 也不是这些个别 意志的简单相加 而是统治阶级的整体意志 共同意志或根本意志 2 在一定情况下 法不仅反应统治阶级的意志 而且同时反映被统治阶级或同盟阶级的某些要求和愿望 3 法体现统治阶级的意志 但并不是说统治阶级意志均体现为法 法律仅是体现统治阶级意志的一种方 式而已 统治阶级的意志还可以通过其他方式体现 比如本阶级政党的纲领 法的物质制约性 法的物质制约性是指法的内容和法所体现的统治阶级意志最终是由一定社会物质生活条件决定的 所谓 物质生活条件 是指人类社会所包括的地理环境 人口 物质资料的生产方式诸方面 其中主要是指 统治阶级赖以建立其政治统治的经济基础 有些国家的经济制度或经济发展水平相同 它们的法律却千差万别 这种现象表明经济条件不是法的内容 的唯一决定因素 经济以外的因素对法的内容也起着影响作用 经济以外的因素对法的本质的影响是间接 的 非决定性的 法只能在经济基础所蕴含的可能性范围选择 而不能任意选择 它的性质 内容和发展趋势等 都主要有 其赖以建立的经济基础的状况和要求所决定的 法的内容最终是由社会的物质生活条件决定的 故法的物质制约性原则具有普遍性 法的本质 现从中国马克思主义法学研究中关于法本质的理论中抽象出三对概念 法律的意志性与规律性 1 法律是意志与规律的结合 2 法由人来制定 他不能不表现人的意志 3 马克思主义法学认为法的内容是由物质生活条件决定的 是受客观规律制约的 4 不能把法律与规律简单的等同起来 规律是客观的 而法律不完全是客观的 法律的阶级性与共同性 1 法律是阶级统治和社会管理的手段 2 阶级性 即法是在经济 政治和文化方面占统治地位的阶级意志的体现 是统治阶级进行阶级统治的 工具 共同性 即指某些法律内容 形式 作用效果并不以阶级为界限 而在不同的国家带有相同或 相似性 法律的利益性与正义性 1 法律是通过利益调整来实现社会目标的工具 从应然意义上讲 法律是为实现社会正义而调整各种利 益关系的工具 2 马克思主义法学认为法的制定必然反应特定的利益 法的意志内容就是由统治阶级的利益所决定的 3 无论从 实然 还是从 应然 来说 法都具有利益性 总之 从本质上说 法律意志与规律的结合 法律是阶级统治和社会管理的手段 法律是通过利益调整 来实现社会目标的工具 第三节 法律的特征 法律的特征是法律在与相近的社会现象 如道德 宗教 政策等 相比较的过程中显示出来的特殊征象 和标志 在此意义上 可以把法律的外在特征概括为如下四个方面 一 法律是调整人们行为的规范 具有规范性 法律的规范性 是指法律所具有的规定人们行为模式 指导人们行为的性质 它表现在 法律规定了 人们的一般行为模式 从而为人们的交互行为提供了一个模型 标准或方向 法律所规定的行为模式包括 三种 人们可以怎样行为 可为模式 人们不得怎样行为 勿为模式 人们应当或必须怎样行为 应为 模式 从效力上看 具有规范性的法律 不是为某个特定的人而制定的 它所适用的对象是不特定的人 不特定性 它不仅仅适用一次 而是在其生效期间内反复适用的 反复适用性 法律的规范性将法律文 件分为了规范性文件和非规范性文件 二 法律是由国家制定或认可的社会规范 具有国家意志性和普遍性 制定 认可 解释是法律创制的三种主要方式 法律的普遍性 也称 法律的普遍适用性 法律的概括性 就是指法律作为一般的行为规范在国 家权力管辖范围内具有普遍适用的效力和特性 具体而言 它包含两方面的内容 法律的效力对象的广 泛性 法律的效力的重复性 法律的普遍性与法律的规范性密切相关 正因为法律具有规范性 它也就 同时具有普遍性 法律的规范性是其普遍性的前提和基础 而法律的普遍性则是其规范性的发展与延伸 法律的统一性 是指法作为国家意志的体现 在一国范围内是统一的 发的确定性 是指法是以权利义务为内容的社会规范 而权利义务对人的行为方式的界定是确定的 注意 法律既调整人的行为 也调整社会关系 前者是后者的手段 而后者是前者的目的 法律规范与道德规范都属于社会规范 具体规范性 都可以反复适用 法律应具有统一性和普遍性 但这并不意味着一国法律体系内部的各种法律法规之间不存在矛盾 法的国家意志性 法是国家制定或认可的特殊的社会规范 因此法是国家意志的体现 国家的存在是 法律存在的前提条件 法律的产生大致包括制定和认可两种途径 法律是国家意志的体现 而法律具有统 一性和权威性 法律是一元的 但并不是说国家意志均体现为法律 国家意志也可以以其他形式表现出来 比如国家政策 三 法律是以权利和义务为内容的社会规范 法律以权力和义务为内容 法律的利导性 法律是社会各利益关系的调整机制而派生的特征 通过规定人们的权利和义务来分 配利益 影响人们的动机和行为 进而影响社会关系 四 法律是由国家强制力保证实施的社会规范 具有国家强制性和程序性 国家强制性 正因为法具有国家强制性 因此法律是最具外在强制性的社会规范 国家强制力是法律 实施的最后保障手段 但国家强制力并不是保证法律实施的唯一力量 国家强制力仅是法律实施的 保证 力量 并不是说法律实施的任意过程均需要国家强制力的介入 法的国家强制力具有潜在性和间接性 注意 法律依靠国家强制力保证实施 但并不意味着法律实施的全过程都需要国家强制力 人们遵守法律 出来是基于对法律强制性的恐惧外 更主要是法律是良法 即保障其权益的法 人 们遵守法律可以实现其权益 法律体现的是统治阶级的整体利益 共同利益和根本利益 统治阶级内部单个成员的利益可能会与 该根本利益相冲突 甚至会损害根本利益 为维护统治阶级的根本利益 法律不仅约束被统治阶级 还约 束统治阶级的成员本身 法律是一种特殊的社会规范 即具有规范性 国家意志性 国家强制性 普遍性和程法律是一种特殊的社会规范 即具有规范性 国家意志性 国家强制性 普遍性和程 序性的社会规范或行为规范 从结构上看 法律这种社会规范又是一个由各个具体的法律序性的社会规范或行为规范 从结构上看 法律这种社会规范又是一个由各个具体的法律 规范规范 规则规则 所构成的相互联系的整体所构成的相互联系的整体 体系体系 其内容规定的主要是人们相互交往的行为模 其内容规定的主要是人们相互交往的行为模 式 即人们的法律权利和法律义务 法律通过权利与义务的规定来调整一定的社会关系 式 即人们的法律权利和法律义务 法律通过权利与义务的规定来调整一定的社会关系 维护一定的社会秩序 维护一定的社会秩序 Error Error Error Error Error Error Error Error Error Error Error Error Error Error Error Error Error Error Error Error 第 第一节 法律的起源 一 法律起源的原因 关于法的起源的几种学说 神意说 在古代文明中 把法和国家的产生解释为神意的体现 认为法律和王权均出自宇宙某 种万能的神秘精神力量 社会契约说 上溯至古希腊时期 在资产阶级革命时期才成为占据主导地位的理论 认为在国 家与法律出现之前 人类处于 自然状态 之中 靠自然法来调整社会关系 暴力论 思想渊源很古老 在近代由某些信奉历史唯心主义的学者系统的创立出来 认为在原 始部落之间的战争中 强大部落以暴力征服弱小部落 征服者成为主人和统治者 被征服者成 为奴隶和被统治者 私有制 阶级 国家和法律均是暴力征服的结果 心理说 认为任何社会都有两种人 一种是英雄和强者 属少数 另一种是普通人 构成多数 普通群众在本性上即有服从强者支配和引导的心理需要 国家和法都是这种心理规律的必然结 果 一 法律起源的经济因素 生产力与生产关系 二 法律起源的政治因素 国家的产生和统治阶级意志 二 法律产生的一般规律 一 法律制度是在私有制和阶级逐渐形成的社会背景下孕育 萌芽 并与国家组织相伴发展和确立起来 的 二 法律的起源是从自发到自觉 由个别调整逐步发展为规范性调整的过程 三 法律的起源是由氏族习惯到习惯法 再由习惯法到制定法的发展过程 四 法律的起源是由与道德规范 宗教规范混为一体到相对独立的过程 马克思主义认为 在政治与经济的关系中 经济决定政治 政治从属于经济 法的产生经历一个很长的历史阶段 它最终形成以下属现象为标志 1 国家的产生 原始社会中 在长期生活中自然地形成各种习惯规范 其存在于传统之中 而法律调控意味着 有专门机构以全社会代表的名义认可或制定权威性的行为规范 有组织起来的官吏负责执行规 范 为了保证规范的权威性 违反者会受到有组织暴力施加的制裁 这些都是国家机构具有的特点 2 诉讼与审判的出现 原始社会中没有诉讼与审判 而法律对社会关系行为的调控 要求有一个特定的机构来行使审判 权 并通过一定的诉讼程序来处理纠纷 3 权利与义务的分离 原始社会 已习惯而行事 在一般情况下无所谓是行使权力还是履行义务 而法律对行为的调控 须以权力和义务的分离为条件 这意味着 法律规范要对各种行为加以明确区分 规定可为与 不可为 和必须要做的 在各种法律关系中把相应的权利义务分别明确分配给不同的法律关系 当上述三个标志完全具备之时 法律起源的过程就完成了 此时 一种与国家组织体系相匹配的法律规范 体系便告形成 第二节 法律的演进 法的历史类型更替的一般规律 从法的历史类型发生更替的根本原因上看 任何历史类型的法的出现或 消失 都是社会基本矛盾运动的结果 从法的历史类型发生更替的方式上看 新历史类型的法取代旧历史 类型的法通常是在社会革命的过程中实现的 生产力与生产关系的矛盾 新的生产力要求新的生产关系出现 新的生产关系适应新的生产关系 推动 先进的法律制度的产生 一 古代法 一 奴隶制法 共同特征 严格保护奴隶主的所有制 确认奴隶主阶级经济 政治 思想统治的合法性 确保奴隶 主的私有财产不受侵犯 维护奴隶主对奴隶的占有权 公开反映和维护奴隶主的等级特权 不仅明文规 定奴隶的无权地位 而且还规定自由民之间的不平等 刑罚种类繁多 刑罚手段极其残酷 刑罚的执行 带有极大的任意性 依靠严刑峻罚来维护奴隶主阶级的统治 长期保留原始社会的某些行为规范残余 如同态复仇和赔偿制度的普遍存在 男性家长的广泛权力等 反映了奴隶制法受传统影响较大 代表性法典 古巴比伦 汉穆拉比法典 是世界上迄今为止基本上完整保留下来的最早的成文法 典 古罗马 十二铜表法 是古罗马以原习惯法为基础制定的第一部成文法 东罗马帝国 查士丁 尼民法大全 标志着罗马法发展到最完备阶段 罗马法尽管属于奴隶制法 但它反映了简单的商品经济关系 对后世产生了重大影响 被恩格斯称为 商 品生产者社会第一个世界性法典 二 封建制法 封建制法具有以下共同特征 维护地主阶级的土地所有制 确认农民对封建地主的依附关系 严格 保护封建地主的所有权 确认和维护封建等级特权 皇帝 君主 享有最高的立法 行政 司法 军事等 大权 贵族 地主分别享有国家管理社会生活方面的特权 刑罚酷烈 罪名繁多 滥施肉刑 广为株连 野蛮擅断 二 资本主义法 一 资本主义法的产生 带有资本主义因素的法的出现有三种情况 即三种例证 商法的兴起 罗马法的复兴 资本原 始积累的法律出现 资本主义法是通过资产阶级革命建立资产阶级国家而产生的 资本主义法经历了三个发展阶段 即自由资本主义阶段 垄断资本主义阶段和当代资本主义阶段 自有资本主义的法规定了平等自由竞争 财产所有权神圣不可侵犯 合同自由不受限制 过错责任 原则等 在垄断资本主义时期 法律表现为法的本位从个人本位转向国家本位 现代资本主义社会 出现了法的 社会化 即法的本位从国家利益转向社会利益 法担当了 社 会福利 的职能 各资产阶级国家的法律产生并不同 资本主义法的产生在不同国家有不同形式和特点 比如英国资产 阶级革命后仍然承认封建制法的效力 大量保留封建制法 只是赋予它新的内容并不断加以改造和补充 而法国不承认旧法的效力 在继承罗马法的基础上重新制定法律 资本主义私有制经济是资本主义整个上层建筑的基础 其法律自然始终不变地维护 二 资本主义法的本质与特征 资本主义法是建立在资本主义经济基础上的上层建筑 是与以资本家占有生产资料并剥削雇佣劳动为 基础的经济制度相适应的法律制度 因此 资本主义法体现和反映了资产阶级的利益和意志 与前资本主义法相比 资本主义法具有以下特点 资本主义法集中体现了资产阶级的意志 表现为 1 维护以剥削雇佣劳动为基础的资本主义私有制 2 维护资产阶级代议制政府 3 维护资产阶级自由 平等和人权 资本主义法律制度的特征 总体来说就是按资本主义市场经济和民主政治的本质要求 建立了资本主 义的法治国家 其集中体现在下述原则 1 私有财产神圣不可侵犯原则 是资本主义法的首要原则 因为它准确地反应了 自由地利用资本来 剥削劳动 这一资本主义生产方式最本质的要求 这一原则为交易安全提供了最有力的保障 对资本主义 市场经济的发展具有巨大意义 2 契约自由原则 资本主义法律制度首次把契约自由上升为调整社会经济关系的基本原则 它意味着 承认一切人都具有独立的法律人格 具有平等的法律地位 可以在法律所界定的广阔领域中自主地处分自 己的利益和权力 并在社会交往双方达成合意的条件下建立或改变彼此之间的权利 义务关系 这一原则 是市场经济关系本质要求在法律上的体系 3 法律面前人人平等原则 是由资本主义法制首先确立下来的 其内容包括 所有自然人的法律人 格 权利能力 一律平等 自然人中的所有公民都具有平等的基本法律地位 法律平等地对待同样的行为 其原则的确立 是人类社会从古代法律进入现代法律制度最主要的标志 是等级社会和专制国家的死亡宣 告 因而具有划时代的意义 除了上述三原则 资本主义法律制度还有人民主权 法律至上 或宪法至上 司法独立 有限政府 分权制衡 普选代议等重要原则 相对而言这些都是为了保障三个根本原则正常进行的 在这些原则的指 导下 资产阶级以不同于古代社会的方式实施自己的统治 其共同利益在 法治国家 的稳定状态下得到 了最大化的实现 三 法系 1 法系的概念和类别 法系是根据若干国家和地区基于历史传统原因在法律实践和法律意识等方面所具有的共性而进行的对 法律的一种分类 是这些具有共性或共同传统的法律的总称 按照法学界的通说 资本主义国家的法律制度可以分为大陆法系和英美法系 2 英美法系和大陆法系的概念 英美法系 又称普通法法系 英国法系 是以英国自中世纪以来的法律 特别是以它的普通法为基 础而发展起来的法律的总称 英美法系包括英国法系和美国法系 英国法系采取不成文宪法制和单一制 法院没有 司法审查权 美国法系采用成文宪法制和联邦制 法院有通过具体案件确定是否符合宪法的 司法审查权 公民权利 主要通过宪法规定 范围 英美法系的国家主要是英国与英联邦 澳大利亚 加拿大 新西兰等 和美国 英美法系的特点 以英国为中心 以英国普通法为基础 以判例法为主要表现形式 遵循先例 变革相对缓慢 具有保守性 向后看 的思维习惯 在法律发展中 法官具有突出作用 体系庞杂 缺乏系统性 注重程序的 诉讼中心主义 大陆法系 又称民法法系 罗马法系 法典法系 罗马一德意志法系 是以罗马法为基础而发展起 来的法律的总称 大陆法系最先产生于欧洲大陆 以罗马法为历史渊源 以民法为典型 以法典化的成文 法为主要形式 大陆法系包括两个支系 即法国法系和德国法系 法国法系是以 1804 年 法国民法典 为蓝本建立 起来的 它以强调个人权利为主导思想 反映了自由资本主义时期社会经济的特点 德国法系是以 1896 年 德国民法典 为基础建立起来的 强调国家干预和社会利益 是垄断资本主义时期法的典型 范围 属于大陆法系的国家和地区除了法国 德国外 还包括意大利 西班牙等欧洲大陆国家 也包 括曾经是法 西 荷 葡四国殖民地的国家和地区 大陆法系的特点 全面继承罗马法 实行法典化 即法律规范的抽象化 概括化 明确立法与 司法的分工 强调制定法的权威 一般不承认法官的造法功能 法学在推动法律发展中起着重要作用 3 两大法系的区别 大陆法系和英美法系由于形成的历史渊源不同 所以在形式和内容方面都有很多差别 法律形成的历史渊源不同 大陆法系以罗马法为基础而发展起来的 英美法系以英国自中世纪 以来的法律 特别是它的普遍法为基础而发展起来的 法律的渊源不同 在大陆法系国家 正式的法的渊源只是指制定法 即宪法 法律 行政法规等 法院的判例 法理等没有正式的法律效力 在英美法系国家 制定法和判例法都是正式的法的渊源 遵 循先例是英美法系的一个重要原则 承认法官有创制法的职能 判例法在整个法律体系中占有非常重要的 地位 法律的分类不同 大陆法系国家法的基本分类是公法和私法 私法主要指民法和商法 公法主要 指宪法 行政法 刑法 诉讼程序法 进入 20 世纪后又出现了社会法 经济法 劳动法等有公私法两种 成分的法 英美法系国家无公法和私法之分 法的基本分类是普通法和衡平法 普通法是在普通法院判 决基础上形成的全国适用的法律 衡平法是由大法官法院的申诉案件的判例形成的 英美法系也借鉴了罗马法 尤其是衡平法 但并非渊源与罗马法 大陆法系才是以罗马法为历史渊源 的 法典编纂的不同 大陆法系国家承袭古代罗马法的传统 一般采用法典形式 而英美法系国家 通常不倾向法典形式 制定法往往是单行法律 法规 即使后来英美法系国家逐步采用法典形式 也主要 是判例法的规范化 在英美法系国家中 英国等国实行不成文宪法制 即不制定成文宪法典 但存在宪法性法律 宪法性 惯例和判例 两大法系中 尽管美国属于英美法系国家 但其有联邦 宪法典 有 统一商法典 诉讼程序和判决程式不同 大陆法系国家一般采用审理方式 奉行干涉主义 诉讼中法官居于主 导地位 法官审理案件除了案件事实外 首先考虑制定法如何规定 随后按照有关规定来判决案件 英 美法系国家采用对抗制 实行当事人主义 法官一般充当消极的 中立的裁定者的角色 法官首先要考虑 以前类似案件的判例 将本案的事实与以前案件事实加以比较 然后从以前判例中概括出可以适用于本案 的法律规则 推动法律发展的力量不同 在大陆法系国家 法学家在推动法律发展中起着重要作用 在英美 法系国家中 法官在推动法律发展中起着重要作用 需要指出的是 两大法系之间的差别是相对的 进入 20 世纪后 这两种法系已相互靠拢 它们之间 的差异已逐渐缩小 融合也在发生 但差异将是长期存在的 某些历史上形成的不同传统还将长期地存在 三 社会主义法 一 当代中国法律制度的产生与发展 中国社会主义法律制度是在中国人民反对帝国主义 封建主义和官僚资本主义反动统治的革命斗争中 孕育 在社会主义国家建立之后确立形成 并在社会主义建设的过程中发展起来的 可以分为以下四个阶 段 孕育阶段 新民主主义革命时期 确立阶段 中华人民共和国成立前后 初期发展阶段 从社会主 义制度正式确立到 文革 结束 经历 21 年时间 新时期发展阶段 中共十一届三中全会之后 从 1956 年以后 我国社会主义建设经历了艰难曲折的道路 法制建设没有得到充分尊重 其主要原 因 历史方面的 如封建传统观念和势力还大量存在 因仇恨旧法制而轻视新法制 沿袭战争年代依政策 办事的习惯 等等 现实方面 如经济文化条件限制 大规模的群众运动 政治体制的民主程度和权力的 过度集中 政治决策方面的失误 等等 二 当代中国法律制度的本质 当代中国法律制度属于社会主义历史类型 因此 它具有与其他法律制度根本不同的本质规定性 把 握当代中国法律制度的本质 必须从多个层面观察并综合理解 从阶级属性的层面上看 当代中国法律制度重要的本质规定性在于它是工人阶级及其领导下的最广 大人民意志的体现 从生产方式和存在方式的层面上看 当代中国法律制度最重要的本质规定性在于它是民主立法程序 中形成并存在于各种法律渊源之中的国家意志 从经济基础的层面上看 当代中国社会主义法律制度最重要的本质规定性在于它的根本使命是为解 放生产力和发展生产力服务 为最终消灭剥削 消除两极分化和实现共同富裕服务 从社会作用的层面上看 当代中国法律制度最重要的本质规定性在于它是引导和保障我国社会主义 建设各项事业顺利发展的权威性行为准则 三 中国社会主义法 中国社会主义法是在新民主主义革命根据地法的基础上产生的 是工人阶级领导的全国人民共同意 志的体现 中国社会主义法律制度的特征 阶级性和人民性的统一 国家意志性和客观规律性的统一 人民权力确认与权利保障的的统一 国家强制实施和人民自觉遵守的统一 一国与两制的统一 国情与公理的统一 除了上述基本特征之外 当代中国社会主义法律制度还有一些比较重要的特征 例如 已具有中国特 色的方式体现了自由与秩序的统一 公平与效率的统一 个人利益与社会利益的统一 竞争与合作的统一 等等 这些特征都可以被看做前述基本特征在某一方面的具体表现 Error Error Error Error Error Error Error Error Error Error Error Error 第 第一节 法律作用的含义 一 法律作用的含义 法律的作用是指法律对人们的行为 社会生活以及最终对社会关系所产生的影响 是国家权力和国家 意志实现的具体表现 是社会经济状况的具体表现 法律的作用的实质可以从两方面来认识 法律的作用是国家权力运行和国家意志实现的具体表现 法律的作用是社会经济状况的具体表现 或者说 法律的作用是经济基础即生产关系自身力量的体现 二 法律的规范作用与社会作用 法的作用对象有行为和社会两部分 我们理解法的作用就要有所区别 法律对人的行为的作用 法 律对于社会关系的作用 即就是 规范作用 和 社会作用 法律的规范作用是从法律的特征角度出发 来解释的法律作用 而法律的社会作用是从法律的本质和目的这一角度出发来解释的法律作用 法律的规范作用与社会作用的区分实际上是客观存在 社会作用是指法律作为社会关系调整器对社会所产生的影响 它是经过法律的规范作用而产生的 两 者的区别在于 两者的考察基点不同 法律的规范作用是基于法律的规范特性 法律的主体部分是法律规 范 进行考察的 法律的社会作用是基于法律的本质 目的和实效进行考察的 两者的作用对象不同 法律的规范作用的对象是人 指一切社会关系的参加者 包括自然人和社会组织 的行为 法律的社会作用 的对象是社会关系 即人与人的关系以及社会化了的人与自然的关系 技术法规所调整的对象 两者的 存在方式不同 法律的规范作用是一切法律所共同具有的 法律的社会作用则依不同的类型 不同的国家 同一国家的不同时期而形成差别 两者所处的层面不同 这由两者的考察基点不同决定的 规范作用是 社会作用的手段 社会作用则是规范作用的目的 规范作用具有形式性和表象性 而社会作用具有内容性 和本质性 两者发挥作用的前提不同 实现规范作用的前提是法律颁布 即把法律告诉人们 法律就能 发挥规范作用 而实现社会作用的前提是法律被运用 被实施 他要通过人们的法律行为或产生一定的法 律关系 前者是静态中发生 后者是动态中发生 第二节 法律的规范作用 根据法律的规范作用的不同对象 即不同的行为 规范作用可以大体上被概括为指引 评价 预测 教育 强制五种作用 一 法律的指引作用 指引作用是指法 主要是法律规范 对本人行为起到导向 引路的作用 其对象是每个人自己的行为 法律的指引是一种规范指引 它不同于个别指引 法律的指引的种类按不同的标准可以有以下几种 1 确定的指引和有选择的指引 这是根据法律规范中的行为模式所进行的分类 行为模式分为义务模式 应当这样行为和不应当这样 行为 和权利模式 可以这样行为 2 羁束的指引和非羁束的指引 这是根据国家权力行为的权限幅度所进行的分类 其权限的幅度是由法律规定的 而在这种规定表现 为两种 一是法律有准确 具体 硬性规定 必须严格依照执行的 羁束 二是法律对某类事物的处理只 规定了一个幅度 由权利主体在此范围内自行酌情处理的 非羁束 3 原则的指引和具体的指引 这是根据法律的构成要素所作的分类 原则的指引虽然不那么具体 明确 但是它以涵盖而广泛 灵 活性强而获得自己的优势 具体的指引是指除法律原则的指引作用之外的其他指引 二 法律的评价作用 评价作用是指法律作为人们对他人行为的评价标准所起的作用 其作用对象是他人的行为 任何社会 规范 如道德 政治纪律 都具有判断 衡量他人行为的作用 法律的评价可分为两大类 即专门的评价和一般的评价 前者是指经法律专门授权的国家机关 组织 及其成员对他人的行为所作的评价 其特点是代表国家 具有国家强制力 产生法律约束力 因此又称效 力性评价 后者是指普通主体以舆论的形式对他人行为所作的评价 其特点是没有国家强制力和约束力 是人们自发的行为 因此又称为舆论性评价 三 法律的预测作用 预测作用是指人们根据法律可以预先估计人们相互间将怎样行为以及行为的后果等 从而对自己的行 为作出合理的安排 预测作用的对象是人们的相互行为 四 法律的教育作用 法律的教育作用是指通过法律的实施 使法律对一般人的行为产生影响 这种作用的对象是一般人的 行为 五 法律的强制作用 法律的强制作用是指法律可以用来制裁 强制 约束违法犯罪行为 这种作用的对象是违法犯罪者的 行为 第三节 法律的社会作用 按照国家的对内职能 法律的社会作用可以分为阶级统治作用和社会管理作用两大部分 1 法律的阶级统治作用是指法律在经济统治 政治统治和思想统治等方面的作用 2 社会管理作用是指法律在维护人类基本生活条件 确认技术规范等方面的社会公共事务管理的作用 马克思在 资本论 中论述表明 在阶级对立社会中 法律的社会作用又可分为维护阶级统治的作用 和执行社会公共事务的作用 一 法律维护阶级统治的作用 法律在维护阶级统治方面的作用表现在许多方面 调整统治阶级与被统治阶级之间的关系 调整 统治阶级内部的关系 调整统治阶级与其同盟者之间的关系 二 法律执行社会公共事务的作用 法律在执行社会公共事务上的作用具体表现在这样一些方面 维护人类社会的基本生活条件 维 护生产和交换条件 促进公共设施建设 组织社会化大生产 确认和执行技术规范 促进教育 科 学和文化事业的发展 三 公法 私法以及社会法的作用 一 公法的作用 公法一般指保护国家利益 有组织的政治社会利益或政府利益的法律 作用主要表现在 主要通过国家权力的干预 维护国家的政治 经济利益以及社会的全局利益 较少 采用甚至不采用意思自治原则 而是较多采用或完全采用纵向权力干预 及强制性的干预较普遍 二 私法的作用 私法一般只侧重于保护个人或个体利益的法律 作用主要表现在 主要通过司法关系主体权利的行使 包括实体权利和程序权利的行使 来维护主体 自己的权益 三 社会法的作用 社会法是指公法与私法相结合的法律 作用主要表现在 避免干预和调解在统一社会关系中的分离状况 通过两者的有机结合来达到既实现 国家宏观控制又实现市场自发调节的双重目的 第四节 法律在建构和谐社会中的作用 一 当代中国法律在建构和谐社会中的地位 无论从逻辑还是事实上看 和谐社会的建构都必须借助于法律制度的推动和保障 二 当代中国法律在建构和谐社会中的作用 一 法律对于社会主义民主的实现具有重要作用 二 法律通过确认并保障正义标准的实现 协调主体之间的利益关系 实现公平正义 三 法律可以为诚信友爱的实现提供良好的制度环境 四 法律为激发主体的活力创造制度条件 五 法律为维护社会的安定和秩序提供有力保障 六 法律协调人与自然的关系 为经济发展与自然环境的和谐提供制度支持 第五节 法律作用的局限性 在认识法律的作用时 必须注意 两点论 对法律的作用既不能夸大 也不能忽视 既认识到法律不 是无用的 又要认识到法律不是万能的 既要反对 法律无用论 又要防止 法律万能论 法律并非无所不能 它也有其局限性 表现在以下四方面 法律调整的对象是人的行为 法律调整的范围不是无限的 法律自身特点产生的局限性 法是规范 不是规律本身 它总是体现着人的意志的 法总会存在着某种不合理 不科学的地方 法师概括性的规范 它不能在一切问题上都做到天衣无缝 缜密周延 也不能处处做到个别正义 法具有稳定性和保守性 它总是落后于现实生活的变化 法是讲究程序的规范 缺乏对社会实践的及时应对和处理 法律的制定和实施受人的因素的影响 法律的实施受政治 经济 文化等社会因素的影响 法律的局限与法治应当付出的代价 这种政治性代价主要表现为以下几种情形 把法律作为治国的主要方式 因而政治目标实现的手段受到限制 法治意味着权力受到法律 权力 权利的制约 因而权力在量和质上都有所缩减和割舍 权利的灵 活性和自由度会降低 既然一切服从既定的普遍规则 那么两种需要权衡的利益目标冲突不可避免 这需要权力行使者作 出抉择 为了更大利益而放弃较小的利益 因而 也可能 牺牲掉某些个案中的实体正义 实行法治会造成某些具有社会危害性的行为不受法律的调整 或者受调整的时候因形式合理性的必 要性而被忽视 法治在总体上能够提高社会控制的效率 但是它不排除在具体情形下 会导致办事效率的下降 Error Error Error Error Error Error Error Error 第 第一节 立法的含义 一 立法的概念 立法也称法的创制 法的创立或法的制定 是指有立法权的国家机关或经授权的国家机关 在法定的 职权范围内 依照程序 制定 补充 修改和废止法律和其他规范性法律文件 以及认可法律的一项专门 性活动 在法学上 立法一词有广义和狭义两种解释 立法活动的主体必须是享有立法权的主体 立法是国家职能活动 不产生国家意志的活动不可能属于 立法活动 立法有如下特征 立法是国家的一项专有活动 也是国家履行职能的主要方式之一 现代社会国家职能从法律权力结构上分析 有立法职能 行政职能 司法职能 而立法职能的履行和 实现主要是通过法的创制活动而实现的 并且 立法为其他两项国家职能的履行和实现提供标准 根据和 依据 同时 由其法律职能划分所决定 立法是国家机关的一项专有活动 意即它只能由有权制定法律或 经授权的国家机关来行使 其他任何机关 社会组织 团体和个人都不能行使这项职权和进行这项活动 立法既包括有创制权的国家机关进行的法的创制活动 也包括经授权的国家机关进行的法的创制活 动 现代国家由于其社会管理的复杂性 仅由有创制权的国家机关进行法的创制 难以应付日趋变化的社 会情势 因此 需要授权一些其他国家机关进行法的创制权 但是 必须坚持两点 在法的创制活动 中 在法定职权的法的创制居于主要的主导的地位 经授权的法的创制居于次要的辅助的地位 授权 立法要有严格的法律限制和充足的授权理由 立法既包括法的创制活动 也包括法的修改 补充 废止以及认可 解释的活动 立法是一个系统化的综合性的法律活动 因此 它不仅主要的指对新的法律规范的创立活动 也包括 对已有的法律规范进行补充 修改甚至废止的活动 还包括对那些属于其他类型的社会规范进行法律认可 赋予其法的效力的活动 以及法律解释活动 法律的制定是一种严格依照法定程序进行的活动 现代社会的法的创制不是个人意志的体现 而是一种人民意志的表达 反映和集中过程 并且由于现 代立法的复杂性和专门性 不经过一定的法定程序 立法或者不能准确的表达民意 或者会出现一些难以 防止的技术性纰漏 因此 依照法定程序进行立法活动 更符合现代立法的要求 二 立法权与立法体制 立法权是一定的国家机关依法享有的制定 补充 修改 认可或废止法律的权力 是国家权力体系中 最重要 最核心的权力 我国独创了一种 一元 两级 多层次 的立法体制 所谓 一元 是指根据我国宪法规定 我国是 一个单一制的 统一的多民族国家 因此我国的立法体制是统一的 一元化的 全国范围内只存在一个统 一的立法体系 不存在两个或两个以上的立法体系 所谓 两级 是指根据宪法规定 我国立法体制分为 中央立法和地方立法两个等级 所谓 多层次 是指根据宪法规定 不论是中央级立法 还是地方级立法 都可以各自分成若干个层次和类别 拥有立法权的国家机关 1 中央 全国人大及常委会 国务院及其部门 中央军委及其各总部 军兵种 军区 2 地方 省 自治区 直辖市人大及其常委会 人民政府 较大的市人大及其常委会 人民政府 以及民族自治地方人大 制定 修改机关备注 宪法全国人大 法律全国人大及其常委会 行政法规国务院 省级人大及其常委会 地方性法规 较大的市人大及其常委会须批准 经济特区所在的省人大及其常委会 经济特区法规 经济特区所在的市人大及其常委会 仅在特区范 围 内实施 自治条例 单行条例 民族自治地方人大须批准 部门规章国务院组成部门 直属机构 地方政府规章省级政府 较大的市政府 军事法规中央军委 军事规章中央军委各总部 军兵种 军区 在武装力量 内 部实施 批准机关 较大的市地方性法规省 自治区人大常委会 自治区自治条例和单行条例全国人大常委会 自治州 自治县 自治条例和单行条例 省 自治区 直辖市人大常委会 第二节 立法的原则 立法的指导思想 是指贯彻于整个立法活动过程的理论基础和思想准则 一个国家立法者在创制法律 的过程中遵循什么样的主导思想制定法律 并修改 补