浅谈定金及订金.doc

浅谈定金及订金摘要 ：定金大多数人都十分了解，但当它与订金放在一起的时候就不那么明了了，本文正是通过对几个案例及相关概念对定金及订金进行了简要的分析，并区别了二者之间的不同之处。关键词：担保、定金罚则、违约、预付款、单方行为、支付手段定金及订金相关概念理解在当今这个经济空前发展的大时代里，房产与汽车成了人们日常生活的必需，与此同时，越来越多的经济纠纷随之增多，由于消费者的疏忽或是认识不足，涌现出不少关于定金的纠纷案例。据调查，部分人眼前出现定金与订金的时候，第一反应是看看汉语词典里的解释，然而在词典中，二者并没有什么明显区别，这就导致消费者在与出卖方签合同是出现误会和差错，大多时候都会给消费者造成一些不必要的损失。定金是什么，在法律中，定金是指当事人约定由一方向对方给付的，作为债权担保的一定数额的货币，它属于一种法律上的担保方式，目的在于促使债务人履行债务，保障债权人的债权得以实现。签合同时，对定金必须以书面形式进行约定，同时还应约定定金的数额和交付期限。给付定金一方如果不履行债务，无权要求另一方返还定金；接受定金的一方如果不履行债务，需向另一方双倍返还定金。债务人履行债务后，依照约定，定金应抵作价款或者收回，存在着定金罚则。此外，定金的总额不得超过合同标的的 20% 。由此可见，定金具有从属性、实践性、要式性、预先给付性。最高法院在2000年公布的担保法中又将定金分为以下几种类型和适用：订约定金、成约定金、违约定金、解约定金。其中违约定金中明确规定了违约定金处罚的条件，一是明确规定违约定金处罚的条件不但要有迟延履行等违约行为，还要有因该违约行为致使合同目的落空的结果，这两个条件缺一不可。二是主合同部分得到履行，部分没有履行，一方当事人因此受到了损失，但是合同的目的没有完全落空，这时，既要对不完全履行合同的当事人进行定金处罚，又不能使定金全部被罚。三是因不可抗力、意外事件或第三人过错致使主合同不能履行，能否适用定金罚则的规定。对于因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错，致使主合同不能履行的，适用定金罚则。当事人一方受定金处罚后，可以依法向第三人追偿。定金在不同的场合中有着不同的约束力,主要表现为合同在订立时、合同成立后、合同无效或被撤销后的效力。然而并不是所有的“定金”都不能退还。我国商品房销售管理办法第22条规定：不符合商品房销售条件的，开发商不得销售商品房也不得收取任何预订款性质的费用。以上效力都是定金在法律中的约束力。而订金则不是一个规范的法律概念，订金一词最早出自戴表元的 回凌德庸诸公启：“谓其可为童子之范模，遂欲大率国人而馆谷；既领订金之诺，又来俪锦之笺。”，是指预定所付的钱，即我们现在所说的预付款。它不能产生定金所有的四种法律效果，更不能适用定金罚则。或者说在订金中，无论哪方违约都是如数归还订金，并没有双倍返还或扣除之说。普通案例理解由于定金存在有定金罚则，而订金并没有双倍返还的说法，因此就有了许多类似的案子出现。如2002年1月，大卫旅游公司和安迪汽车运输公司签订包租车合同。合同签订后，旅游公司按合同上写的“预付订金3万元”付了“订金”。结果，汽车运输公司未履行合同，旅游公司在2002年8月向法院起诉，要求汽车运输公司双倍返回“订金”，合计6万元。由于合同上写的是“订金”而不是“定金”，所以，法院判定汽车运输公司退回“订金”3万元。两个同音字就相差了整整三万，对旅游公司而言，吃亏在一个“订”字，究其原因还是因为订金不够规范，它只是一个单方行为，而不具备担保作用。因此当汽车运输公司违约时，大卫旅游公司无权要求对方双倍返还，只能得到原额。与此相关的规定还有如果买方决定不购买，卖方应将“订金”全部退回。但如果买方超过规定期限才决定不购买，这笔“订金”就作为对卖方的赔偿。因此，“订金”也补称为“认购金”“诚意金”。此外，“定金”具有证明合同成立的作用，而“订金”不具备。此外由于部分人只知定金的担保作用，却并不清楚定金所规定的不高于标的物20%的额度要求，一下的这个关于钢材的案例中应当注意的就是超出主合同标的20%后合同还是否有效。甲公司与乙公司于2007年10月签订一买卖钢材的合同，总价值10万元，并约定甲公司于2007年12月前交付货物，乙公司向甲公司支付了3万元的定金。合同签订后，钢材价格急剧上涨，甲公司受利益驱动，虽经乙公司多次催促，直至合同履行期满仍未交货。于是，乙公司要求甲公司返还定金。首先我们得明确一个问题，就是超过主合同的标的物的20%的部分是无效的，但未超过的部分是有效的。因此乙公司可以向甲公司主张返还2.5万元定金的双倍，及多付的那一万元，共6万元。在此案中我们可以看到，虽然我国担保法规定了定金的数额由当事人决定，但依然不能超过总标的的20%。很显然，以上两个案例是我们生活中所经常会遇到的，由此可见区分定金与订金并且重视这两个字差别的重要性。房屋认购书中交付的定金与订金房地产市场一直是我国居民关注的热点，没房产的人等着房价稳定，有多余房产的人想着用房赚钱，房市交易在当今社会十分常见，但在交易过程中，出现的问题也非常多，如在正式购房合同签订前所签订的房屋认购书中关于定金/订金的问题。新浦区的周女士去某房产开发公司售楼处选房，售楼人员主动递上售楼书，上面有电脑制作的小区彩色效果图。周女士对小区中间的1号楼和2号楼较满意，两幢楼中间有绿阴休闲长廊，但提出等看到现房再定。经不住售楼人员的百般劝说，在得到不满意可以退房、退“订金”的口头承诺后，周女士预付1万元订购了一套住房。半年之后交房时，周女士发现所谓的“绿色长廊”竟变成了自行车棚。当周女士要求退房、退“订金”时，售楼人员却以周女士交的是“定金”为由拒绝返还。周女士这才发现开发商出具的收款收据上的确注明“购房定金”。我们来看在此案例中定金和订金的区别，根据我国民法通则和担保法规定，定金与订金的区别主要表现在几个方面：交付定金的协议是从合同，依约定应交付定金而未付的，不构成对主合同的违反；而交付订金的 协议是主合同的一部分，依约定应交付订金而未交付的，即构成对主合同的违反。交付和收受订金的当事人一方不履行合同债务时，不发生丧失或者双倍返还预付款的后果，订金仅可作损害赔偿金。订金的数额在法律规定上有一定限制，例如担保法就规定定金数额不超过主合同标的额的20%；而订金的数额依当事人之间自由约定，法律一般不作限制。定金具有担保性质，而订金只是单方行为，不具有明显的担保。这就再次提醒消费者须看清自己所签的合同。但根据我国的商品房销售管理办法第22条规定：不符合商品房销售条件的，开发商不得销售商品房也不得收取任何预订款性质的费用。因此，如果商品房不符合销售条件，而购房者已经交纳了“定金”，那么无论双方是否约定“定金”退还事项，开发商都应无条件退还定金给购房者。此外，根据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第4条的规定，因不能归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖方也是应当返还定金的。因此周女士在无法获得销售人员当初承诺退还定金的证据时，也可根据“绿色长廊”变自行车棚为由要求退还定金。虽然我国有规定退还定金的条件，但依然无法弥补订金与定金音同意不同，给部分人造成混淆与不易区分深层含义的缺陷。因此也会出现一些定金“陷阱”，消费者不看仔细了就会掉进去。2014年2月中旬，朱小姐到海珠区某楼盘看楼，对其中一套是一口价三房两厅单位有点心动，在售楼人员的一番鼓动下，朱小姐在没看过正式合同及附加条款的情况下，便付了一万元，且在认购书上签了字。按认购书约定，10天内朱小姐必须到该楼盘签订正式购房合同并交首期款，逾期不来签合同视为违约，没收定金。5天后，朱小姐再到该楼盘准备签购房合同时发现，商家附加条款有多条约定无法接受，便要求商家作出修改时却遭到拒绝，朱小姐也拒绝签署购房合同。经过多次交涉后，朱小姐在第10天表示不买该房并要求退定金，售楼人员则表示这是“挞定”，定金无法再返还。认购书中的这种只约定逾期不签合同没收定金却不约定商家违约双倍返还定金的条款无疑是不公平的。我们在法律的角度看，购房中的定金起到的是一个担保作用，但双方在合同条款上产生了分歧未能使协议达成，在双方都没过错的情况下，商家应该退还定金。但也特别需要消费者留下有力证据证明你在已规定的期限内与商家洽谈并无法达成一致。在法律无法触及到的微小的地方上，作为消费者，只能小心谨慎了。结论：通过以上论述可以看出，定金要比订金更为规范，更易得到保护，它既是履约的保证，又是一种支