关于承揽合同的法律实务操作 (8000字)

1/15关于承揽合同的法律实务操作(8000字)关于承揽合同的法律实务操作承揽合同是日常生活中比较常见的合同之一，合同法专门设一章节对承揽合同进行规范。但一般公众对承揽关系的了解程度远不如买卖关系，这也是承揽合同在履行过程中比较容易产生纠纷的原因。本文从定作人和承揽人两个不同的角度进行分析其在承揽关系中的法律风险和签订承揽合同所应注意的事项。具体如下：一、承揽合同的定义承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。二、与其他合同的区别1、承揽合同与买卖合同的区别承揽合同意在完成一定工作，买卖合同意在移转财产所有权，相应地，承揽合同的定作人对承揽人的工作有检查、监督的权利，而买卖合同的买方并无此项权利。承揽合同是以定作人对承揽人的加工能力有相当的信任度作为双方合作前提的；承揽人必须以自己的设2/15备、技术和劳力，完成承揽工作；未经定作人同意，不得转承揽；而买卖合同中的买方看中的是卖方的货物，至于这些货物是卖方自己生产的，还是向其他人购买后再转卖给买方的，并无什么区别。2、承揽合同与雇佣合同的区别雇佣合同是以直接提供劳务为目的，承揽合同则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅是完成工作成果的手段；在雇佣合同中，由雇主指定工作场所，提供劳动工具或设备，并限定工作时间。而承揽合同中，则由承揽人自备工作场地、劳动工具或设备，自行组织人员完成承揽工作；承揽合同的当事人之间不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作中具有独立性，雇佣合同的受雇人在一定程度上要受雇佣人的支配，在完成工作中要听从雇佣人的安排、指挥。另，雇主和定作人所承担的风险和责任不同，详见人身损害赔偿司法解释。三、定作人签订承揽合同应注意事项定作人在签订承揽合同时，如在承揽关系中处于强势地位，可按有利己方原则来约定合同条款；如处于弱势地位，则尽量要求双方权利义务对等。1、合同主体承揽人为自然人的，需注意的是该承揽人无法3/15出具相应的正规发票。另，签订合同时应要求承揽人提供身份证复印件、现居住地址、联系电话等信息，防止发生纠纷时联系不到承揽人。签订合同应要求承揽人签字并盖手印。承揽人为法人的，则要求承揽人在合同上加盖公章。如果发生情况紧急需传真签订合同的，事后应及时补签，并保留好合同原件。建议在双方合作前，派员对承揽人是否具备完成承揽工作的条件进行实地考察，包括承揽人机器设备、工人数量、技术人员资质、施工场地等影响承揽工作的情况，并形成书面调查报告，定作人根据该报告决定是否签订承揽合同。2、原材料原材料由定作人提供的，如承揽人损坏的，应将损坏的原材料退还定作人，由定作人统一销毁，并按原价赔偿定作人。如承揽人丢失的，建议约定按原价双倍赔偿定作人。原材料需承揽人提供的，应对该材料的品质进行明确具体的约定，防止承揽人以次充好。3、交货地点和日期合同应明确约定交货日期。如承揽人延迟交付货品，应承担相应的违约金，如延迟超过一定的期限的，4/15可以约定定作人有单方解除合同并追究承揽人违约责任的权利。合同应明确交货地点。交货地点涉及运费和运输风险，约定在定作人工厂或定作人指定地点交货的，运费和货品在途风险由承揽人承担；约定由定作人上门提货的，则运费和货品的在途风险由定作人承担。4、验收标准和方式合同应约定货品验收的标准，如以样品验收的，应在合同签订后将样品交付承揽人，必要时应进行文字说明。如果涉及国家行业企业标准或图纸的，应将该标准或图纸作为合同附件。双方应约定抽检的比例，在交货时双方共同组织验收并签字确定。5、付款时间和方式建议交货并验收合格后支付货款。如承揽人部分违约的，需扣除违约金的，双方应签订补充协议，再按补充协议的约定支付该笔货款。如货款以转账方式支付的，可在合同中约定承揽人账号。如以现金方式支付，而承揽人为自然人的，不宜将货款支付给其雇员，应支付给承揽人本人，并要求签写收条。6、商业保密5/15承揽人不得将定作人提供的样品、图纸或商标标识泄露给第三方。合同应约定保密条款，双方应对本合同内容进行保密，且保密条款不因合同履行结束而失去法律约束力。7、违约责任违约责任条款应有针对性地预防承揽人可能存在的违约行为，常见违约行为有：交付产品不符合双方约定的，如可退回返修的，则退回返修，并由承揽人承担延期交换的违约责任。如不可返修的，应赔偿定作人损失。承揽人延期交换的，应向定作人承担合同金额3%/天的违约金，如延迟交付超过1个月的，定作人可单方解除合同并要求承揽人赔偿合同总金额30%的违约金，如违约金不足弥补定作人损失的，还应赔偿定作人损失。承揽人私自生产制造定作人产品、留存复制品或将样品和图纸等泄露给第三方生产制造的，应向定作人承担合同总金额30%的违约金，如违约金不足弥补定作人损失的，还应赔偿定作人损失。8、争议解决方式选择在定作人所在地人民法院作为争议解决法院，更有利于定作人。6/159、定作人权利义务合同成立后，承揽人交付工作成果之前，定作人可随时解除变更合同或解除合同。该权利不以承揽人违约为前提，但如致承揽人损失的，应赔偿承揽人损失。承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人还可以解除合同。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人原则上不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或选任有过失的，应承担相应的赔偿责任。10、其他知识产权保护。承揽人完成承揽工作的，如所剩原料、辅料等带有定作人标识的，应自行销毁或交定作人处理。如承揽人雇员在定作人处完成承揽工作的，应强调承揽人责任：承揽人及其雇员应遵守相关法律法规，遵守定作人企业制度。如因承揽人及其雇员导致定作人经济损失的，承揽人应赔偿；承揽人应自行处理好与雇员关7/15系，做好安全防范措施，按时发放薪酬等。四、承揽人签订承揽合同应注意事项承揽人在签订承揽合同时，如在承揽关系中处于强势地位，可按有利己方原则来约定合同条款。如处于弱势地位，则应仔细研读合同条款，考虑能否及时完整地履行合同约定的义务，避免将来违约。1、合同主体定作人为自然人的，应要求定作人提供身份证复印件、现居住地址、联系电话等信息。须防止定作人领取货物后潜逃，导致承揽人无处讨要货款。签订合同应要求承揽人签字并盖手印。承揽人为法人的，则要求承揽人在合同上加盖公章。如果发生情况紧急需传真签订合同的，事后应及时补签，并保留好合同原件。2、原材料原材料由定作人提供的，应约定提供日期和提供方式，如定作人延迟交付原材料，承揽人有权相应地推迟交货日期。承揽人应当及时检验定作人提供的材料，发现不符合约定时，应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施。承揽人不得擅自更换定作人提供的材料，不得更换不需要修理的零部件。原材料需承揽人提供的，应对该材料的品质进8/15行明确具体的约定。如原材料总金额比较高，承揽人可考虑要求定作人预付货款。3、交货地点和日期合同应明确约定交货日期，尽量降低延迟交货所应承担的违约金。另，如需定作人配合工作，而定作人延迟提供的，承揽人有权相应地推迟交货日期。合同应明确交货地点。交货地点涉及运费和运输风险，约定在定作人工厂或定作人指定地点交货的，运费和货品在途风险由承揽人承担；约定由定作人上门提货的，则运费和货品的在途风险由定作人承担。4、验收标准和方式合同应约定货品验收的标准，如以样品验收的，应在合同签订后将样品交付承揽人，必要时应进行文字说明。如果涉及国家行业企业标准或图纸的，应将该标准或图纸作为合同附件。承揽人如发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人。承揽人交付产品后，如定作人未在三个工作日内书面提出质量异议，视为承揽人所交付产品均合格。5、付款时间和方式建议根据合同总金额要求定作人预付全部或部分货款。如定作人延迟支付预付款，承揽人有权相应地推9/15迟交货日期。如货款以转账方式支付的，可在合同中约定承揽人账号。6、商业保密合同应约定保密条款，双方应对本合同内容进行保密，定作人不得将本合同价格泄露给第三方，该保密条款不因合同履行结束而失去法律约束力。7、违约责任违约责任条款应有针对性地预防定作人可能存在的违约行为，常见违约行为有：定作人提交原材料、技术或图纸等存在瑕疵导致产品质量不合格，应由定作人自行承担责任。如需返修的，返修费用由定作人承担。定作人延迟支付货款的，应承担未支付货款金额3%/日的违约金。定作人逾期30日未支付货款的，承揽人有权对产品行使留置权品。定作人中途变更承揽工作的，造成承揽人损失的，应赔偿承揽人损失。定作人单方解除合同的，应承担合同金额20%的违约金，违约金不足以弥补承揽人损失的，还应赔偿承揽人损失。8、争议解决方式10/15选择在承揽人所在地人民法院作为争议解决法院，更有利于定作人。9、承揽人义务未经定作人同意，承揽人不得将其承揽的主要工作交给第三人完成；经定作人同意的，承揽人应就第三人的工作成果对定作人负责。承揽人可以将辅助工作交给第三人完成，但应就第三人的工作成果对定作人负责。承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人修理、重作、减少报酬、赔偿损失等。承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，承揽人应当承担损害赔偿责任。承揽人应当按照定作人的要求保守秘密，未经定作人许可，不得留存复制品或者技术资料。10、其他在产品验收时，如果出现定作人未按合同约定的标准验收，却以产品不符合要求为由要求承揽人承担违约金时，承揽人可以选择对产品行使留置权，并通过法律途径要求定作人支付货款。11/15五、相关法律法规1、合同法第十五章第251条-第268条；2、最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第9条第11条。六、结语以上注意事项和法律法规仅供当事人在签订承揽合同时参考，本文并不能够穷尽所有事项，也无法绝对制止对方当事人不违法合同约定。我们建议当事人在签订合同时注意将合同条款约定具体明确，尽量增加对方违约的成本。在合同履行过程中，对方当事人如变更或补充合同条款的，应要求对方当事人以书面盖章或签字的形式通知。一旦出现争议时，应严格按照合同的约定协商解决，并就具体问题向专业律师咨询。古佛二一一年五月十七日附件：一、中华人民共和国合同法第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第二百五十二条承揽合同的内容包括承揽的标12/15的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。第二百五十三条承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。第二百五十四条承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。第二百五十五条承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人检验。第二百五十六条定作人提供材料的，定作人应当按照约定提供材料。承揽人对定作人提供的材料，应当及时检验，发现不符合约定时，应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施。承揽人不得擅自更换定作人提供的材料，不得更换不需要修理的零部件。第二百五十七条承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人。因定作人怠于答复等原因造成承揽人损失的，应当赔偿损失。第二百五十八条定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽13/15人损失的，应当赔偿损失。第二百五十九条承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。第二百六十条承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验。定作人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作。第二百六十一条承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。第二百六十二条承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。第二百六十四条定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。第二百六十五条承揽人应当妥善保管定作人提14/15供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，承揽人应当承担损害赔偿责任。第二百六十六条承揽人应当按照定作人的要求保守秘密，未经定作人许可，不得留存复制品或者技术资料。第二百六十七条共同承揽人对定作人承担连带责任，但当事人另有约定的除外。第二百六十八条定作人可