担保合同是要式合同

1/26担保合同是要式合同要式合同和不要式合同的区别一、要式合同1.概念：是指必须按照法定的形式或手续订立的合同。不要式合同是法律上不要求按特定的形式订立的合同。现代资本主义社会，商品交换关系高度发达，如果无论订立什么合同，都要采用一套复杂的法律形式，就会给资本主义社会的经济活动造成人为的障碍。因此，当代资本主义各国的法律，在合同形式问题上，都采取“不要式原则”，只是对某些合同才要求必须按照法律规定的特定形式来订立。但这种要式合同一般为数甚少，是属于例外情况。2.要式合同的作用在于：作为合同生效的要件;即合同如果不依法定形式订立，就不能发生法律上的效力，该合同无效。2作为证明合同存在及内容的证据。即合同虽然没按法定形式订立，但合同并非无效，只是不能强制执行，在发生诉讼时，必须以法律规定的形式。二、要式合同和不要式合同根据法律对合同的形式是否有特定要求，可将合同分为要式合同与不要式合同。要式合同，是指根据法律规2/26定必须采取特定形式的合同。对于一些重要的交易，法律常要求当事人必须采取特定的方式订立合同。例如，中外合资经营企业合同必须由审批机关批准，合同方能成立。不要式合同，是指当事人订立的合同依法并不需要采取特定的形式，当事人可以采取口头方式，也可以采取书面形式。除法律有特别规定以外，合同均为不要式合同。根据合同自由原则，当事人有权选择合同形式，但对于法律有特别的形式要件规定的，当事人必须遵循法律规定。要式合同与不要式合同的区别实际上是一个有关合同成立与生效的条件问题。若法律规定某种合同必须经过批准或登记才能生效，则合同未经批准或登记便不生效;若法律规定某种合同必须采用书面形式合同才成立，则当事人未采用书面形式时合同便不成立，如合同法第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”三、要式合同与不要式合同的区别区别在于，是否应以一定的形式作为合同成立或生效的条件。法律关于形式要件是属于成立要件还是生效要件的规定，应根据法律规定的涵义及合同的性质来确定。例如合同法第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”可见，法律3/26对这种合同的形式要件的规定属于成立要件而非生效要件的规定。在这种情况下，当事人未根据法律的规定采用一定的形式，则合同不能成立：但有时法律规定的形式要件属于生效要件，当事人不依法采用一定形式，则已成立的合同不能生效。例如担保法规定，抵押合同依法应登记而不登记的，则不能产生法律效力，因此形式要求属于生效要件。当然对于不要式合同而言，可由当事人自由决定合同形式，无论采取何种形式，均不影响合同的成立和生效。合同分为要式合同和不要式合同，不要式合同是相对于要式合同的法律概念。是指当事人订立的合同依法并不需要采取特定的形式，当事人可以采取口头方式，也可以采取书面方式。不要式合同采取不特定的形式不影响合同的成立和生效。遗赠扶养协议等就属于要式合同，民间借款合同就属于不要式合同。要式与不要式合同的区别在于某些法律和行政法规对合同的形式要求会影响合同的生效。【不要式合同的成立】如果法律法规、当事人对合同的形式、程序没有特殊要求，则承诺生效时，合同成立。一般情况下，承诺生效的地点为合同成立的地点。采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。4/26当事人另有约定的，按照其约定。【要式合同与不要式合同的区别】要式合同与不要式合同的区别在于某些法律和行政法规对合同的形式要求会影响合同的生效。遗赠扶养协议等就属于要式合同，民间借款合同就属于不要式合同。例如：购房合同，为书面形式，担保合同必须采取书面形式，只有具备了这种形式合同才能正式成立。第二种情况是合同必须经有关部门批准合同才能生效。例如：中外合资经营合同，合作经营合同，当事人双方不仅要采取书面形式，而且必须接受经贸部的批准合同才能成立；股权转让合同，不仅要有书面合同，还必须经股东会同意且报工商局登记备案后才能生效。要式合同根据不同的法律规定具有不同的法律效力。有的要式合同，不具备法定形式则合同不成立。如专利转让合同必须采用书面形式才能成立；有的要式合同，不具备法定形式只是不生效或不能向法院诉请强制执行。如我国经济合同法第3条规定，经济合同除即时清结者外，应当采用书面形式。但书面形式并非该类合同的成立要件，末采用书面形式，合同也并非绝对无效，只要有证据证明合同的成立和生效，该合同应为有效合同。这时的合同书面形式仅具有证据法上的效力。【划分要式合同和不要式合同的法律意义】要式合同与不要式合同的区别在于，是否应5/26以一定的形式作为合同成立或生效的条件。法律关于形式要件是属于成立要件还是生效要件的规定，应根据法律规定的涵义及合同的性质来确定。例如合同法第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”可见，法律对这种合同的形式要件的规定属于成立要件而非生效要件的规定。在这种情况下，当事人未根据法律的规定采用一定的形式，则合同不能成立：但有时法律规定的形式要件属于生效要件，当事人不依法采用一定形式，则已成立的合同不能生效。例如担保法规定，抵押合同依法应登记而不登记的，则不能产生法律效力，因此形式要求属于生效要件。当然对于不要式合同而言，可由当事人自由决定合同形式，无论采取何种形式，均不影响合同的成立和生效。第三单元合同的担保一、反担保1.担保人可以要求债务人为担保人的担保提供担保，这种由债务人或者第三人向该担保人提供的担保，相当于原担保而言被称为反担保。2.反担保方式可以是债务人提供的“抵押或者质押”，也可以是其他人提供的“保证、抵押、质押”。3.留置和定金不能作为反担保方式。二、担保合同的效力与担保责任6/261.担保合同无效主合同有效而担保合同无效债权人无过错的，由债务人和担保人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的1/2。主合同无效而导致担保合同无效担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的1/3。担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。2.主合同解除：担保合同仍然有效主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任，除非担保合同另有约定。三、保证1.保证合同保证是保证人与债权人之间的合同关系。保证合同为单务合同、无偿合同、诺成合同、要式合同。保证人在债权人与被保证人签订的订有保证条款的7/26主合同上，以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。2.保证人学校、医院、幼儿园等以公益为目的的事业单位、社会团体，不得作为保证人；但从事经营活动的事业单位、社会团体，可以担任保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。企业法人的职能部门不得担任保证人。不具有完全代偿能力的主体，只要以保证人身份订立保证合同后，就应当承担保证责任。3.保证方式一般保证一般保证人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。【解释1】有下列情况之一的，一般保证人不能行使先诉抗辩权：债务人住所变更，致使债权人要求其履行8/26债务发生重大困难的；人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。【解释2】一般保证的保证人在主债权履行期限届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求人民法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。连带保证当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，承担“连带”保证责任。4.共同保证根据保证人是否约定了各自承担的担保份额，可以将共同保证分为按份共同保证和连带共同保证。按份共同保证保证人与债权人约定按份额对主债务承担保证义务。【解释】按份共同保证中的“按份”是指“保证人与债权人”在保证合同中约定的份额，该约定对债权人有约束力。连带共同保证连带共同保证是各保证人约定均对全部主债务承担担保义务或者保证人与债权人之间没有约定所承担保证9/26份额的共同保证。连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。【解释】连带共同保证的“连带”是“保证人之间”的连带。5.保证责任保证担保的范围当事人对保证担保的范围可以进行约定；没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。债权人转让债权保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。【相关链接】债权人转让权利的，受让人同时取得与主债权有关的从权利。债务人转让债务保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取10/26得保证人书面同意。保证人对未经其同意转让的债务部分，不再承担保证责任。【相关链接】债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人，应当经债权人同意。主合同的变更未经保证人同意的主合同变更，保证人的保证责任并不能解除：如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任；变更主合同履行期限的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。【解释1】债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。【解释2】主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的以外，保证人不承担民事责任，但是新贷与旧贷系同一保证人的除外。6.保证、抵押并存物保由主债务人提供：先主后次债权人应当首先执行主债务人提供的物保，保证人11/26在物保不足清偿时承担补充清偿责任。物保由第三人提供：没有先后顺序债权人可以执行第三人的物保，也可以首先要求保证人承担保证责任。在保证与第三人提供的物保并存的情况下，如果其中一人承担了担保责任，则只能向主债务人追偿，不能向另外一个担保人追偿。7.保证期间根本未约定：保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。约定不明：保证期间为主债务履行期届满之日起2年。【解释】保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明。保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定。如果主债务履行期限没有约定或者约定不明时，保证期间自债权人要求债务人履行债务的宽限期届满之次日计算。最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起6个月；没有约定的，保证期间为最高12/26额保证终止之日或者自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。保证人对于通知到达债权人前所发生的债权，承担保证责任。8.保证的诉讼时效在保证期间内，债权人主张权利的，保证责任确定。连带保证从确定保证责任时起，开始起算保证的诉讼时效。在一般保证，则在对债务人提起诉讼或者申请仲裁的判决或者仲裁裁决生效之日起算保证的诉讼时效。保证的诉讼时效期间，按照民法通则的规定应为2年。一般保证一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即债务人不能履行到期债务时，债权人应当首先对债务人提起诉讼或者申请仲裁。在保证期间内，如果债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。一般保证的债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。连带保证在连带保证中，债务人不能履行到期债务时，债权人可以要求债务人履行债务，也可以直接要求保证人承担保证责任。债权人在保证期间内要求连带保证人承担保证责13/26任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担保证责任之日起开始计算。9.保证人不承担责任的情形有下列情形之一的，保证人不承担保证责任：主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的；主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，并且债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的。【解释】如果债务人与保证人共同欺骗债权人，订立主合同与保证合同的，债权人可以请求人民法院予以撤销。因此给债权人造成损失的，由保证人与债务人承担连带赔偿责任。10.其他规定第三人向债权人保证监督支付专款专用的，未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担“补充赔偿责任”。保证人对债务人的注册资金提供保证，如果债务人的实际投资与注册资金不符，或者抽逃转移注册资金的，14/26保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担“连带保证责任”。保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任后，不得又以超过诉讼时效为由提出抗辩。四、定金1.定金数额不得超过主合同标的额的20；如果超过20的，超过部分无效。2.定金合同从实际交付定金之日起生效。【解释】保证合同、抵押合同、质押合同均自签订之日起生效，定金合同从实际交付定金之日起生效。3.定金罚则的适用因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因合同关系以外的第三人的过错，致使主合同不能履行时，适用定金罚则。在延迟履行或者有其他违约行为时，并不能当然适用定金罚则。只有因当事人一方延迟履行或者有其他违约行为致使“合同目的不能实现”，才可以适用定金罚则，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，15/26对方只能选择适用违约金“或者”定金条款，二者不能并用。担保合同签订和履行过程中法律风险的防范担保合同是债权人为保证债权的实现要求债务人或第三人提供担保所签订的合同。担保合同首先受作为特别法的担保法的调整，对于担保法没有规定的，则应适用合同法的相关规定。按照我国担保法的规定，担保的形式有保证、抵押、质押、留置和定金五种。严格来说，由于担保形式实行法定主义，因此，只有设定这五种形式担保的合同，方可称为担保合同。由于担保合同签订后，担保人担保责任的实际履行是或有事项，即只有在债务人不履行清偿义务时，担保人才履行担保责任。故担保合同的法律风险很容易被担保人忽视而对企业经营产生损失。而对债权人而言，如果担保合同约定不当违反了担保法的强制性规定，则又会导致担保合同的不生效或者无效后果的发生。因此，担保合同签订和履行过程中法律风险的防范应当引起债权人和担保人的足够重视。此外，目前的经济活动中一些新的非典型担保方式的出现，不仅提出了理论上的新课题，也促使债权人和担保人应了解非典型担保合同的基本法理。担保法出台以前，由于担保合同及相关程序不规范导致大量担保合同无效，1995年担保法和16/262000年关于适用担保法若干问题的解释出台以后，有关担保的形式、合同效力等问题更加明确，因担保产生的纠纷相对减少。因此，今天主要就担保合同签订和履行过程中法律风险的防范与大家进行探讨。案例一：抵押合同主要法律问题：、抵押合同的生效要件、流质契约禁止、让与担保问题基本案情：本所在代理某上市公司诉某集团公司有限责任公司企业出售合同纠纷一案中，集团公司提出用其名下的价值1100余元的十套房屋偿抵所欠上市公司的1125万元的债务。经调查集团公司已无其他可供执行的财产，考虑到此因素，双方于XX年1月6日签署了关于以房抵债的和解协议。和解协议经法院出具调解书予以确认而结案后。集团公司迟迟不履行债务。上市公司遂于XX年3月12日向法院申请对集团公司强制执行，并申请对集团公司名下的十套房产进行了查封。此时，集团公司才透露不能履行和解协议的主要原因是房产已于XX年10月抵押给了某建设银行。而建设银行也在房产查封后向法院提出了执行异议，并向法院提交了其与集团公司签署的抵押合同和公证书。该抵押合同约定，集团公司为其向建设银17/26行的800万元一年期借款提供十套房屋的抵押担保。担保范围包括主合同的本息、罚金、逾期赔偿金和实现债权的费用。双方还约定，抵押合同经办理公证后生效。具体抵押方式为，抵押合同办理公证后，集团公司将房屋所有权证交给建行，建行享有对该十套房屋的所有权，如果集团公司在借款到期后6个月仍不能归还全部欠款，则其愿将房屋产权永属建行所有。一件顺理成章的执行案件由于建行的异议突然风生水起，陡填变数，执行的前景变的难以预料。法理分析与诉讼策略：为了保证案件的顺利执行，必须立即从事实和法律上寻找依据，请求法院驳回建行的执行异议，即通过釜底抽薪的办法保证执行程序的顺利进行。我们经过进一步的调查得知，集团公司在签署抵押合同时只有房屋所有权证，并无土地证，当时无法办理抵押登记，才将房产证交给建行并约定由建行享有房屋所有权，在其还款后，建行再将担保标的物的所有权返还给债务人。目前，集团公司虽然取得了土地使用权证，但建行尚未办理抵押登记。在获悉上述情况后，我们豁然开朗、信心陡增，立即从以下几方面向法院出具了法律意见书：1、集团公司与建行的抵押合同并未生效。担保法以登记作为抵押的生效要件或者对抗要件。本案所涉及的抵押物为房地产，属于登记生效的抵押范畴。担保法18/26对抵押物登记的法定机关作出了规定，当事人必须在法定的登记机关进行登记，才具有登记的法律效力。本案中抵押合同虽然进行了公证。但公证机关不是办理房地产抵押登记的法定机关，其公证不产生登记的法律效力。因此，根据担保法第41条、42条的规定，本案中的抵押合同并未生效。虽然1990年最高人民法院关于民法通则若干问题的意见中规定：没有书面合同，但有其他证据证明抵押物或者其权利证书已交给抵押权人的，可以认定抵押关系成立。但是，这一规定已被后来实施的担保法及其司法解释所取代。已不符合担保法关于登记制度的要求。2、建行并不享有被执行房屋的所有权。首先，我国担保法第40条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”。根据这一流质契约禁止原则，集团公司和建行在抵押合同中约定的房屋所有权归建行所有是无效的。况且，双方约定的房屋永归建行所有的情形即中环未偿债超过6个月的情形尚未发生。3、房屋土地的权利人应以登记为准。物权实行登记公示制度。我国城市房地产管理法第五十九条明确规定了“国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证制度”，因此集团公司与建行在抵押合同中关于房屋产权的约定，19/26必须取得房地产行政主管机关的同意并予以办理产权分割登记后才能产生物权变动的法律后果。所以，被执行的房屋仍是被执行人集团公司的财产，建行对被执行房屋既不享有抵押权也不享有所有权。我们提出的以上三个观点基本被法院所接受。法院在裁定中认定集团公司与建行的抵押合同虽然办理了公证，但并未办理房地产抵押登记，因此抵押合同未生效，建行亦不是执行房屋的所有权人，故裁定驳回了建行的执行异议。之后，法院向房地产行政主管机关下达了协助执行通知书，集团公司的10套房屋顺利过户到上市公司名下。我方的执行得以圆满实现。从本案看抵押权人签订、履行抵押合同应当注意防范的法律风险：1、注意抵押合同的要式合同特征，及时办理抵押登记。由于抵押合同是为抵押权人创设担保物权的行为，我国担保法不仅规定了抵押合同应当以书面形式签订，而且规定了大多数的抵押合同是以登记作为生效要件的。如担保法第42条规定的生效意义的抵押物登记部门是：以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；以城市房地产或者乡、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；20/26以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。除了上述生效意义上的抵押物登记外，担保法规定了其他抵押物登记可以自愿在公证部门办理，但登记后具有对抗第三人的效力。这种对抗意义在于两个方面：一是抵押权人享有追及权。而未经登记的抵押物在转让给善意第三人时，抵押权人是不得主张受让行为无效的。二是登记的抵押优于未登记的抵押。因此，作为抵押权人应当及时办理抵押物的登记。尤其需要注意的是，按照有关规定，单纯扣押土地证书的行为无效，土地使用权人可以申请原土地证书作废，并办理补发新证手续。2、防止在抵押合同中签署流质契约条款。流质契约又称流抵押、抵押物代偿条款或者流抵条款，即在设立抵押合同时约定的在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的协议。担保法第40条规定流质契约禁止主要是从民事活动平等、公平的角度出发，为保护抵押人的合法权益。防止一些抵押人为了眼前的急迫需要而做出不利于自己的选择。当然，按照担保法的司法解释，流质条款的无效，并不影响整个抵押合21/26同的效力。3、在实现抵押权时，完全可以与抵押人协商，以抵押物直接抵债。实践中，有人片面地理解了流质契约禁止，认为在实现抵押权时，抵押权人亦不得直接取得抵押物的所有权。这种理解是错误的。抵押之所以能够赢得担保之王的美誉，是因为在抵押期间并不转移抵押物的占有，从而在不影响抵押物的使用价值的情况下，使得抵押权人和抵押人各得其所和各得其便，但抵押的根本目的在于将抵押物作为债权的担保。因此，在债务人不履行债务时，债权人有权以该抵押物折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。流质契约禁止指的是禁止签署抵押合同时设定抵押物的所有权归入条款，而在实现抵押权时，如果双方协商一致，则完全可以将抵押物直接归抵押权人所有。当然，对于抵押物价值多出的部分，可以由抵押权人找补，而不足部分则可由抵押人继续清偿。4、在抵押合同中明确约定抵押人应对设定抵押的合法性负责。鉴于今年1月1日起施行的修改后的公司法第十六条的规定，公司为他人提供担保时，应当按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议。因此，为了保证抵押人提供抵押的内部合规性，减少抵押权人的审查之累，建议在抵押合同中明确约定“抵押人签署本合同已经得到公司内部的合法授权，其履行本协议的行22/26为不会构成对其公司章程的违反，亦不会与其签署的其他合同或法律文件产生矛盾而发生履约的实质性障碍，若有，则抵押人保证已经或可以取得他方的批准、同意、放弃或许可。”5、注意让与担保等非典型担保方式。严格来说，上述案例中，集团公司和建行所签署的抵押合同虽然名为抵押实际上并非抵押担保方式，而是一种非典型担保方式。我国担保法规定，本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。这五种担保方式明白无误地体现了担保方式的法定主义。即担保方式或者形式是法定的，与担保形式相对应的内容也是法定的，民事主体只能在法定的形式之中选择适合自己的担保形式，并遵循担保法对相应的担保形式的具体规范。民事主体可以在法定担保形式之外订立具有担保意义的协议，但这些协议只受契约自由原则和合同法的约束，并不受担保法的调整。上述案例中，抵押合同中约定，债务人将房屋所有权转移给债权人作为债务人履行债务的担保，在债务人履行义务后，再将担保标的物的所有权返还给债务人，这种担保方式虽然名为抵押，但显然不是在设定抵押，而是让与担保。上述行为并不违反我国法律法规的禁止性规定，也不违反社会公德或损害社会公共利益，因而是有效的。目前实务中的非典型担保方式有：23/26让与担保：指债务人或者第三人将担保物的权利转移给担保权人以担保债务的履行，在债务人清偿后，再将担保物返还于债务人或者第三人，而在债务不履行时，债权人可以确定地取得该财产权利。让与担保本质上是一种特殊的附买回权的合同。在实践上曾经有人认为住房按揭贷款的担保就是让与担保，这实际上是不对的。因为按揭担保方式是阶段性保证加抵押，其与让与担保有本质区别。所有权保留：指在买卖合同中，一方当事人为确保交易价款的全部清偿，在向另一方交付标的物时，约定待价款全部付清时才转移标的物的所有权。订立所有权保留合同的主要依据是合同法第133条的规定：标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。了解这些非典型担保方式的意义在于：非典型担保合同虽然不受担保法的调