如何理解《房地产管理法》第38-39条.doc

如何理解房地产管理法第38,39条 如何理解房地产管理法第38、39条 房地产管理法：38条下列房地产，不得转让： （一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的； 第39条以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件： （一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书； （二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。 问：38、39条两个法律条文属强制性规定无疑。但是，属于效力性强制性规定，还是管理性强制性规定？ a 该38条所说转让到底指的什么？该法第37条规定房地产转让是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将房地产转移给他人的行为。这个定义不是一般的定义，是法律本身所作的定义。从这个定义内容出发，再结合该法当时的立法背景（立法背景：90年代初，海南房地产泡沫严重，通过合同方式转让炒卖土地现象严重，在产生纠纷时，争议双方当事人距离第一家实际上已经有10几个合同的距离。为了遏制这种炒卖土地违法行为，92、93年国家开始宏观调控。），可以得出一个结论： 房地产法38、39条及37条关于转让的定义来看，这些规定应当针对的是包括当事人订立合同在内的，当然也包括最终物权变动，这一系列的行为都是要严格的控制和限制。 但是，经过最近几年的审判实践来看，这样的理解有问题。如果将38、39条作为针对当事人订立土地使用权转让合同效力的一个强制性规定，会产生如下问题： 这样是否真的能够达到房地产法立法目的，即遏制土地炒卖行为？依据该法38、39条判令土地使用权转让合同无效，同样很难实现立法目的：今天的土地使用权转让合同纠纷中，当事人实际上对于转让的土地使用权应当达到法律规定的转让条件的内容，一般都有约定。比如：约定转让方转让100亩土地使用权给受让方，转让方要负责按照法律规定的条件完成投资开发建设，然后双方再去办土地使用权变更登记；还有合同约定，这个义务由受让方来完成。在这种情况下，如果认定双方签订合同时不符合39条规定的转让条件，进而宣布合同无效，实际上也封闭了当事人按照合同约定去履行自己义务，然后通过自己的义务的履行又完成39条规定的转让条件的可能！ 判令合同无效导致：土地价格大幅上扬时，转让方往往会以38、39条要求确认合同无效，合同无效，转让方只承担缔约过失责任，这个损失远低于土地上扬的价格差额。合同无效可以使其获利。所以，此情况下，判令合同无效使违背诚信一方获得巨额利益，这对合同另一方当事人是不公平的，不利于维护或建立一个诚信的房地产交易秩序，甚至助长了违背诚信的风气。 所以，现在，最高法已经表态：38、39条不再是影响合同效力的一个强制性规定。 为此，我们还需要寻找现行法上的依据，或者从第二个视角来分析： 物权法 15条规定：当事人之间订立的有关变更、转让和消灭不动产的合同，除法律另有规定或当事人另有约定外，自合同成立时生效，未办理物权登记的不影响合同效力。这里的转让，不是针对合同本身，而是物权变动，是合同履行的目的。（其他依据：物权法 20条，关于预告登记，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为了保障将来实现物权，这个表述从文义解释角度来看，物权法立法者已经将合同和合同履行的结果（物权变动）区分开来，区分原则是为了区分债的行为和物权变动，他的逻辑必然是债的行为的效力和物权变动的效力，分别交给不同的法律规范去进行判断。这是第一个逻辑前提。 第二个逻辑前提：根据物权法15条，未办理物权登记的，不影响合同效力。合同的效力交给合同法等法律去予以规制和解决。 第三个逻辑前提：在区分原则的框架内，物权变动的效力本身也不是绝对的不可动摇的，如果当事人之间订立的有关设立、变更、转让、消灭不动产物权的合同本身的效力受到否定评价的话，即使物权变动已经完成，也仍然受到否定性的效力性评价（善意取得制度除外）。 从区分原则推导出的三个逻辑来看，我们把38、39条的规定，界定为仅仅针对物权变动效力是有依据的。通过将38条所称 转让界定为针对物权变动这个效力，事实上，立法目的是可以实现的。同理，该法37条的转让，我们可以将他界定为针对物权变动效力本身，即重点放在转移给他人的转移上，也就能够和我们刚才得出的结论保持一个连贯或一致。 总结：38、39条并不是一个对合同效力所作的强制性规范，他属于对物权变动效力能否发生所做的一个强制性规范。 链接： 合同法解释二：第十四条：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。 最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见 (法发200940号) 16、人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效