建设工程合同管理考点

1/21建设工程合同管理考点精品：建设工程合同管理知识点华建网所属华建教育合同概述一.合同的订立1)要约有些合同在要约之前还会有要约邀请。a)要约邀请在法律上无需承担责任。b)寄送的价目表、招标公告、商业广告等为要约邀请，商业广告的内容符合要约规定的，视为要约；要约到达受要约人时生效。要约可以撤回，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人；要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人；下列情形之一，邀约不得撤销：a)要约人确定了承诺期限或以其他形式明示要约不可撤销；b)受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。有下列情形之一的，要约2/21失效：A.拒绝要约的通知到达要约人；B.要约人依法撤销要约；C.承诺期限届满，受要约人未作出承诺；D.受要约人对要约的内容作出实行变更。2)承诺承诺应当在要约确定的期限内达到要约人。以信件或电报作出的要约，承诺期限自信件载明的日期或电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。以电话、传真等快速通讯方式作出的要约，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算；承诺通知到达要约人时生效。承诺可以撤回，撤回承诺的通知应在承诺通知到达要约人之前或与承诺通知同时到达要约人；受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效以外，为新要约；承诺的内容应与要约的内容一致，受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约；承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容已承诺的内容为准。2.合同成立的其他情形3/21法律、行政法规规定或当事人约定要用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的；采用合同书形式订立合同。在签字或盖章之前，当事人一方已履行主要义务，对方接受的。3.格式条款1)提供格式条款一方免除自己责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。2)对格式条款的理解发生争议的，应按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应作出不利于提供格式条款一方的解释。4.缔约过失责任1)构成条件：当事人有过错。若无过错，则不承担责任；有损害后果的发生。若无损失，亦不承担责任；当事人的过错行为与造成的损失有因果关系。2)当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应承担损害赔偿责任：假借订立合同，恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；4/21有其他违背诚实信用原则的行为。二.合同的效力合同成立的判断依据是承诺是否生效；效力待定合同指合同已经成立，但合同效力能否产生尚不能确定的合同。包括：1)限制民事行为能力人订立的合同指10周岁以上不满18周岁的未成年人，以及不能完全辨认自己行为的精神病人。限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效；限制民事行为能力人订立的合同并非一律无效，在以下几种情形下订立的合同是有效的：a)经过其法定代理人追认的合同，即为有效合同；b)纯获利益的合同。c)与限制民事行为能力人的年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同。与限制民事行为能力人订立合同的相对人可以催告法定代理人在1个月内予以追认，法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同追认之前，善意相对人有撤销的权利，撤销应以通知的方式作出。2)无权代理人代定的合同5/21主要包括：行为人没有代理权、超越代理权限范围或代理权终止后仍以被代理人的名义订立的合同。无权代理人代订的合同对被代理人不发生效力的情形。a)未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任；b)与无权代理人签订合同的相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利，撤销应以通知的方式作出；无权代理人代订的合同对被代理人具有法律效力的情形。a)行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效；b)表见代理：是善意相对人通过被代理人的行为足以相信无权代理人具有代理权的情形。使相对人相信无权代理人具有代理权的理由是否正当、充分，就成为是否构成表见代理的关键。法人或其他组织的法定代表人、负责人超越权6/21限订立的合同的效力。无处分权的人处分他人财产合同的效力。效力待定合同一般为无效合同，但经权利人追认或无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。在一般情况下，合同中的免责条款都是有效的。但下列免责条款无效：A.造成对方人身伤害的；B.因故意或重大过失造成对方财产损失的。可变更或撤销的合同1)合同可以变更或撤销的情形当事人一方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销的合同有：A.因重大误解订立的；B.在订立合同时丧失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销；当事人请求变更的，人民法院或仲裁机构不得撤销。2)有下列情形之一的，撤销权消灭：a)具有撤销权的当事人自知道或应知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权的；7/21b)具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或以自己的行为放弃撤销权。3)对当事人依据无效合同或被撤销合同而取得的财产应依法进行如下处理：A.返还财产或折价补偿。B.赔偿损失。双方都有过错的，应各自承担相应的责任；C.收归国家所有或返还集体、第三人。三.合同的履行1.合同履行的原则：全面履行原则、诚实信用原则。要求合同当事人在履行合同约定的主义务的同时，履行合同履行过程中的附随义务：A.及时通知义务；B.提供必要条件和说明的义务；C.协助义务；D.保密义务。2.合同履行的一般规定：价款或报酬不明确问题的处理方法：按订立合同时履行地的市场价格履行，依法应执行政府定价或政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时按原价格执行；价格下降的，按新价格执行。逾期提取标的物的，遇价格上涨时按新价格执行；价格下降的，按原价格执行。履行地点不明确问题的处理方法；给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。8/21履行期限不明确问题的处理方法；债务人可以随时履行，债权人也可随时要求履行，但应给对方必要的准备时间。履行方式不明确问题的处理方法；按有利于实施合同目的的方式履行。履行费用的负担不明确问题的处理方法；由履行义务一方承担。3.合同履行中的第三人向第三人履行合同。债务人未向第三人履行债务或履行债务不符合约定，应向债权人承担违约责任；由第三人代为履行合同。第三人不履行债务或履行债务不符合约定，债务人应向债权人承担责任。4.合同履行过程中几种特殊情况的处理本章考点归纳如下：第一章一、合同法律关系的构成1.合同法律关系是指由合同法律规范所调整的、在民事流转过程中所产生的权利义务关系。2.合同法律关系包括合同法律关系主体、合同法律关系客体、合同法律关系内容三个要素。3.合同法律关系的主体可以是自然人、法人、其他组织。4.法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。9/215.法人应当具备的条件包括：依法成立、有必要的财产或者经费、有自己的名称、组织机构和场所、能够独立承担民事责任。6.法人可以分为企业法人、非企业法人。7.企业法人依法经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格。8.企业法人分立、合并或者有其他重要事项变更，应当向登记机关办理登记并公告。9.非企业法人包括行政法人、事业法人、社团法人。10.企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。11.法人以外的其他组织也可以成为合同法律关系主体，这些组织应当是合法成立、有一定的组织机构和财产、但又不具备法人资格的组织；其主要内容包括法人的分支机构、不具备法人资格的联营体、合伙企业、个人独资企业等。12.合同法律关系客体是指合同指向的对象。13.合同法律关系的客体主要包括物、行为、智力成果。14.法律意义上的物是指可为人们控制、并具有经济价值的生产资料和消费资料.10/2115.某建设单位与某水泥厂签订了水泥购销合同，该合同法律关系的客体是物。16.某单位为了解决职工住房问题，与某房地产开发商签订了一份购买一栋宿舍楼的合同，该合同法律关系客体是物。17.借款合同的合同法律关系客体是指物。18.法律意义上的行为是指人的有意识的活动。19.建设工程勘察合同法律关系的客体是指行为。20.建设工程施工安装合同的法律关系客体是指行为。21.就某知识产权双方达成了购买合同，该合同法律关系的客体是指智力成果。22.某单位与某设计院就购买该设计院设计专利签订了合同，此合同法律关系的客体是智力成果。23.合同当事人就某项技术秘密达成了购买合同，此合同法律关系的客体是：智力成果。24.在特定情况下的公知技术签订的合同法律关系的合同法律关系的客体是指智力成果。25.合同法律关系的内容是指合同约定和法律规定的权利和义务。26.合同法律关系的内容是合同的具体要求。27.决定合同法律关系的性质的是合同法律关系的11/21内容。二、代理关系1.代理具有的特征包括：代理人必须在代理权限范围内实施代理行为、代理人以被代理人的名义实施代理行为、代理人在被代理人的授权范围内独立地表现自己的意志、被代理人对代理行为承担民事责任.2.“代理人在被代理人的授权范围内独立地表现自己的意志”的具体表现为代理人有权自行解决他如何向第三人做出意思表示或者代理人有权决定是否接受第三人的意思表示。3.以代理权产生的依据不同，可将代理分为委托代理、法定代理、指定代理。4.基于被代理人对代理人的委托授权行为而产生的代理是委托代理。5.根据法律的直接规定而产生的代理称为法定代理。6.主要是为维护无行为能力或限制行为能力人的利益而设立的代理方式是法定代理。7.指定代理是根据人民法院和有关单位的指定而产生的代理。8.指定代理的适用条件：只在没有委托代理人和法定代理人的情况下。12/219.无权代理是指行为人没有代理权而以他人名义进行民事、经济活动。10.无权代理的情况包括没有代理权而为代理行为、超越代理权限为代理行为、代理权终止为代理行为.11.无权代理行为在被代理不做否认表示、经被代理人追认情况下，被代理人承担民事责任。12.对于无权代理行为，被代理人可以行使追认权或拒绝权，行使追认权后，代理行为有效。13.本人知道他人以自己的名义实施民事行为而不做否认表示的，视为同意。14.导致委托代理关系的终止的是：代理期间届满或者代理事项完成、被代理人取消委托或代理人辞去委托、代理人死亡或代理人丧失民事行为能力、作为被代理人或者代理人的法人终止。15.导致指定代理或法定代理关系的终止的原因有：被代理人取得或者恢复民事行为能力、被代理人或代理人死亡、指定代理的人民法院或指定单位撤销指定、监护关系消灭。三、合同担保1.担保是指当事人根据法律规定或者双方约定，为促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度。2.担保活动应当遵循的原则是平等、自愿、公13/21平、诚实信用。3.担保法是指调整因担保关系而产生的债权债务关系的法律规范的总称。4.担保法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置、定金。5.最常用的担保方式是保证。6.保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。7.保证法律关系至少有三方参加，即保证人、被保证人、债权人。8.保证合同的当事人是指保证人和债权人。9.保证的方式有一般保证、连带责任保证。10.在具体合同中，担保方式由当事人约定。11.依据担保法的规定，当采用保证方式进行担保时，保证人与债权人是保证合同的当事人，保证人承诺，当债务人不履行债务时，由保证人承担责任。12.不征得保证人的书面同意，保证人不再承担保证责任的情况有债权人许可债务人转让债务的、债权人与债务人协议变更主合同。13.担保方式中，有优先受偿权的担保方式是抵押、质押、留置。14/2114.不可以是第三人做出担保的方式有留置、定金。15.保证方式没有约定或者约定不明确的，则按照连带责任保证承担保证责任。这是对债权人权利的有效保护。16.当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担责任的保证是一般保证。17.连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人既可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。18.具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，均可以作为保证人。20.担保法规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用。21.保证合同的内容包括：被保证的主债权种类、数额、债务人履行债务的期限、保证的方式、保证担保的范围、保证的期间、对方认为需要约定的其他事项。22.当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。23.一般保证的保证人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。15/2124.保证期间债权人债务人协议变更主合同或者债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任。25.债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以抵押物折价或者从变卖抵押物的价款中优先受偿。26.债务人或者第三人称为抵押人，提供担保的财产为抵押物。27.抵押是指债务人或者第三人向债权人以不转移占有的方式提供一定的财产作为抵押物，用以担保债务履行的担保方式。28.抵押权人是指债权人。30.办理抵押物登记的，应当向登记部门提供的内容有：主合同、抵押合同、抵押物的所有权、使用权证书。31.抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金损害赔偿金、实现抵押权的费用。32.抵押权与其担保的债权同时存在、抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保.33.在债务履行期届满抵押人未受清偿的，抵押权人可以通过协议以抵押物折价、拍卖抵押物、变卖抵押物、向人民法院提起诉讼来实现抵押权。34.同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变16/21卖抵押物所得的价款的清偿规定可以是：按抵押物登记的先后顺序清偿、按照债权比例清偿、抵押物已登记的先于未登记的受偿。35.质押，是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，用以担保债权履行的担保。36.合同担保方式中，既可以用当事人自己的财产又可以用第三人的财产作担保的方式是质押。37.质权是一种约定的担保物权，以转移占有为特征。38.质押可分为动产质押、权利质押。39.动产质押是指债务人或第三人将其动产移交债权人占有，将动产作为债权的担保，能够用作质押的动产没有限制.40.权利质押是将权利凭证交付质押人的担保。41.债权人按照合同约定占有对方的财产，当债务人不能按照合同约定期限履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或拍卖、变卖该财产的价格优先受偿，这属于留置。42.可以质押的权利包括：汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；依法可以转让的股份、股票；依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的17/21财产权；依法可以质押的其他权利。43.在担保方式中，比较强烈的担保方式是留置。44.留置作为一种担保方式，只能通过依法行使产生留置权。45.能够留置的财产仅限于动产。46.如果保管合同、仓储合同、运输合同、加工承担合同履行过程中发生债权，债权人有权行使留置。47.定金是指当事人双方为了担保债务的履行，约定由当事人一方先行支付给对方一定数额的货币作为担保.48.给付定金的一方不履行约定债务的无权要求返还定金，收受定金一方不履行约定债务的，应双倍返还定金.49.定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。50.定金合同要采用书面形式，其生效日是指实际交付定金之日。51.勘察合同约定采用定金作为合同担保方式。当事人双方已在合同上签字盖章但发包人尚未支付定金时，该合同处于成立但不生效状态。52.建设工程的保证人一般是银行、担保公司。53.保证金额一般为合同总额的5%l0%。18/2154.预付款担保是承包人提交的、为保证返还预付款的担保。55.预付款担保都是采用由银行出具保函的方式提供。56.预付款保证的有效期为从预付款支付之日起至发包人向承包人全部收回预付款之日止。四、建筑工程一切险1.建设工程一切险往往还加保第三者责任险.2.我国建设工程施工合同规定，由发包人支付保险费用。3.在国外，建设工程一切险的投保人一般是承包人.4.我国施工合同中要求，应当由发包人投保建筑工程一切险。5.保险人可以对设计原因、原材料缺陷或工艺不善、自然磨损、维修保养费用带来的损失不负责赔偿。7.建筑工程一切险加保第三者责任险规定保险公司承担的保险责任范围包括：在保险期限内，因发生与所保工程直接相关的意外事故引起工地内及邻近区域的第三者人身伤亡、疾病或财产损失、被保险人因上诉而支付的诉讼费用。19/218.建筑工程一切险的保险责任自保险工程在工地动工、用于保险工程的材料、设备运抵工地之时起始，至对部分或全部工程签发完工验收证书、工程所有人实际占用全部工程之时终止，以先发生者为准。五、合同的公证1.公证机关进行公证的依据是当事人的申请，这是自愿原则的主要体现。备考XX年监理工程师建设工程合同管理核心精华必考点前言新大纲解析【新大纲的特点】1.新增、删除、全面整合、更新内容2.与工作实践挂钩更紧密,新增的内容均为工作