沈宗灵法理学第三版考研笔记

法理学笔记 沈宗灵 第二版 第一编 法的一般原理 第一章 导 论 第一节 法学的研究对象和体系 一 法学的研究对象 1 法学是一门社会科学 以法 或法律 这一特定社会现象为其研究对象 这里讲的法是一个动态的概念 法学的研究对象不限于对一般法律规定的理解 还要研究法的产生 本质 特征 发展 作用 实施 监督 等方面的概念 原理知识 总之 不仅指纸面上的法 而且指现实生活中的法 2 西方法学家对法的具体研究对象的理解 自然法学 哲理法学派 认为法学应研究法的价值或最高目的 即正义的或 理想的法 分析法学主张法是国家权力的产物 认为法学应研究法的形式 即法律规范 的效力来源 逻辑结构和概念分析等 社会学法学主张法是一种社会现象 认为法学应研究法的事实 即法的社会 功能 法的效果以及法和社会生活的关系等 以上三种理解都是片面的 作为科学的法学 以上三方面都应研究 法学既要 研究法 的内容和形式 包括法律规范的效力来源 逻辑结构和概念分析等 又要研究 法和其他社会现象的关系 如法与社会 经济 政治 思想 道德 文化 历 史等因素的相互关系 二 法学体系 1 法学体系 是指法学研究的范围和分科 是由法学的各个分支学科构成 一个有机联系的整体 第三节 法学的历史发展 一 法学的产生和特征 1 法学产生的前提 a 立法已发展到相当复杂和广泛的程度 b 社会上已出现一 个职业法学家的集团 c 法律已经成为人们自由研究的对象 这是法学发展的 政治条件 2 法的起源的一般规律 从习惯演变为习惯法 再发展到成文法 广义的立法 3 法学的特征 实践性和阶级性 法学作为一门科学具有实践性的特征 是人们在社会实践的基础上建立和发 展的 是实践经验的总结 它来源于社会实践 又转过来为实践服务 因而它 是合乎科学的 即实事求是的 作为阶级社会的一种社会意识形态 法学又具有阶级性的特征 它的内容 性质和任务 归根到底是由社会物质生活条件决定的 其阶级性是指法学代表 不同阶级的意识形态 为不同阶级利益服务 在阶级社会中 作为一个整体来 说的法学是有阶级性的 超阶级的法学是没有的 3 法学的发展具有时代性 不同时期的法学都具有当时的时代特征 每一个 时代的法学家的活动与思想都是时代的产物 带有时代的烙印 第四节 法学在当代中国的发展 1 1949 年中华人民共和国的建立 促成了中国的第一次法律革命 标志着马 克思主义法学在当代中国的创立 2 从 1945 年到 1956 年 我国进入了较大规模的法律创制阶段 3 1957 年以后到 1978 年党的十一届三中全会召开 我国法学的发展经历了曲 折的过程 法律和法学出现了停滞 这个时期 马克思主义成为法学教育和研 究的指导思想 法律在国家政治和社会生活中的地位越来越低直至被取消 4 1978 年党的十一届三中全会的拨乱反正 开启了中国法制建设的新篇章 改革开放的三十年是中国历史上法律和法学发展最好的时期 在这三十年中 中国社会开始了依法治国的法治之路 在国家政治生活中 首先提出社会主义 民主法制 继而又提出 依法治国 建设社会主义法制国家 知道最后确立了 依法治国 建设社会主义法治国家 的治国方略 5 当代中国社会为法学的发展提供了广阔的空间 在现代中国社会 一方面是 有一大批学者进行法学研究 另一方面 他们的研究成果能够在学术刊物上得 以发表 第五节 法学研究的方法 一 马克思主义哲学方法论与法学自身方法论 1 马克思主义哲学方法论的普遍指导意义 2 法学自身的方法论 3 社会调查 历史调查 分析和比较法律 词义分析 社会效益和经济效益分 析 第二章 法的概念 第一节 法的基本特征 一 法的本质和现象 内容和形式 一 法的本质和现象 法是一种调整人们行为的规范 是由国家制定和认可的 是一种强制性规则 它规定了权利 义务和权力 这些都属于法的现象 体现了法的外部联系 依 靠感官就能感觉出来 阶级社会的法代表掌握国家权力的阶级和人物的意志 而这种意志归根结底 是由这一阶级的物质生活条件所决定的等 这些才是法的不同层次的本质 体 现了法的内部联系 较深刻稳定 只有通过抽象思维才能把握 二 法的本质属性与非本质属性 法的本质属性即直接体现法的本质的属性 如法的阶级性 人民性等 法的非本质的属性 即直接体现法的现象的属性 如国家强制性 规范性等 三 法的内容和形式 1 内容和形式之分 仅在一定范围和一定关系上才是确定的 因此 法的内容和形 式 由于范围和关系的不同 具有不同的含义 2 事物的内容决定形式 形式反作用于内容 影响内容 适合内容的形式促进内容 的发展 反之 不适合内容的形式阻碍内容的发展 形式随内容的发展而发展 相同 内容由于不同条件往往可以采取多种形式 同一形式在一定条件下也可以为不同 内容服务 二 法的基本特征 一 法是调节人们行为的规范 这表明法不同于同一上层建筑中的思想意识形态和政治组织 国家 政党 的基本特征 法是调节人们行为的一种社会规范 从现象上说 法具有规范性和一般性 或 称普遍性和概括性 的属性 法的规范性是指它为人们的行为提供了一个模式 标准或方向 法的一般性是指 首先 法律规范是一种抽象 概括的规定 它的对 象是一般的人或事而不是特定的人或事 其次 在法律生效期间内是反复适用 的 而不是仅适用一次的 再次 同样情况同样适用 即 法律面前人人平等 从法的规范性和一般性还可以派生出其他一些属性如连续性 生效期间一直有 效 稳定性 不是朝令夕改 和效率性 依法行事 规范性文件属于法的范围 非规范性文件虽然也有一定法律效力 但不属于 法的范围 只是适用一定法律规范的产物 如 委任令 逮捕证 营业执照 调解书等 在不承认法院判决是法的渊源之一的国家 法院判决也只是适用法 律规范的产物 二 法由国家制定或认可 这表明法与其他社会规范的区别 法由国家制定或认可 也就是使法具有 国家意志 的形式 制定或认可表明法的产生的两种方式 国家制定的法 通称为成文法和制定 法 习惯被国家依法认可后即成为习惯法或转化为成文法 并具有普遍约束力 法由国家制定或认可 对以成文法和制定法为主的国家 如西方的大陆 民法 法 系国家 法 德等国 或当代中国而论 是特别适合的 对以英美等国为代表 的普通法法系国家来说 他们以成文法和判例法并重 判例的形成则意味着国 家授权特定法院对判例法的制定或认可 法由国家制定或认可表明法又具有权威性 普遍性和统一性的非本质属性 三 法规定人们的权利 义务 权力 法规定或确认法律意义上的权利 义务 这一特征也表明法律规范不同于其 他社会规范 这里的 人们 是泛指 在法学上讲是指能成为法律关系的主体 这里讲的 权利和义务 有时也可以泛指 其中包括国家机关及其代理人在执行公务时 所行使和承担的权力 职权和职责 这一特征说明法的现实性属性 即法律具体规定了人们可以和不可以 应该 和不应该如何行为 四 法由国家强制力保证实施 思想意识不具有任何强制性的特征 法律以外的社会规范也虽都具有不同性 质 形式和程度的强制力 但不同于以国家名义并由国家专门机关所实施的强制 力 法必须由国家强制力保证实施 是指法具有制裁违法犯罪行为的功能 但法 的强制力与法律制裁是既有联系又相区别的 这一特征表明法的强制性是法的 一个非本质属性 第二节 法的要素 法的要素 法由法律概念 法律原则和法律规则三个要素构成 法律规则是法 的 主体 一 法律规则 一 法律规则 是一种社会规范 即特定社会群体中一般成员共有的行为 规则和标准 二 法律规则的逻辑构成 从逻辑上看法律规则由行为模式和法律后果两个 部分构成 行为模式 是实际行为的理论抽象 基本框架或标准 行为模式大体上可区分为三类 对应三种相应的法律规范 可以这样行为 授权性法律规范 应该这样行为 命令性法律规范 不应该这样行为 禁止性法律规范 法律后果 一般是指法律对具有法律意义的行为赋予某种结果 肯定性法律后果 即法律承认这种行为合法 有效并加以保护以至奖励 否定性法律后果 即法律上不予承认 加以撤销以至制裁 三 法律规则的分类 依据行为模式的不同划分为授权性 命令性和禁止性三种 或者分为授权性 与义务性 令行禁止 两种 依据特定行为以前是否有调整规范 分为调控性和构成性规则 依据法律规范的强制性程度不同 分为强行性与任意性规则 依据法律规则内容是否确定分为 确定性 委托性和准用性规则 二 法律概念 法律概念 是法律上规定的或人们在法律推理中通用的概念 三 法律原则 法律原则 法律原则是法律上规定的用以进行法律推理的准则 法律原则和法律概念一样 既没有规定的事实状态 也没有规定具体的法律后 果 但在创制法律 理解或适用法律过程中必不可少的 没有法律概念就没有 法律规则和法律原则 法律原则不仅可以指引人们如何正确的适用规则 而且 在没有相应法律规则时可以代替规则来做出裁决 及较有把握地应付没有现成 规则可适用的新情况 法律原则不同于法律规则 法律原则比法律规则更抽象 概括 对理解 适用 法律规则或进行法律推理具有指导意义 第三节 法的学说 一 当代中国法的学说 二 西方发的学说 第三章 法的价值 一 法的价值的概念 法的价值 指三种含义 法促进哪些价值 法本身有哪些价值 在不同类价值 之间或同类 价值之间发生矛盾时 法根据什么标准来对它们进行评价 或称法的评价准则 二 法与正义 1 正义的概念和分类 正 义 泛指具有公正性 合理性的观点 行为 事业 关系和制度等 从实质 上讲 正义 是一种观念形态 是一定经济基础之上的上层建筑 不管哪类正义 都是历史 的 相对的 阶级的概念 但也存在人类社会普遍接受的某些正义观念 的分 类 美国法学家庞德 从经济 政治 道德和法律等不同角度来划分 古希腊思想家亚里士多德提出 a 分配正义指根据每个人的功绩 价值来分配财富 官职 荣誉 适用于立 法 公法 b 改正的正义指对任何人都一样地看待 仅计算双方利益与损失的平等 美国哲学家罗尔斯 a 社会正义指社会制度的正义 个人正义指个人在特殊环境中行动的原则 只 有首先确定 社会正义原则 才能进一步确定个人正义原则 b 实质正义指制度本身的正义 形式正义是对法律和制度的公正和一贯地执行 形式正义 可以指法治 虽不能保证实现实质正义 但它可以消 除某些不正义 正义是一个相对的概念 是指它是具有条件的 受制约的 可变的概念 并不是指 根本不存在判断是否正义的客观标准 衡量任何一种思想观点 活动以及制度 事业是否合乎正义的最终标准就是看它们是否促进社会进步 是否符合最大多数 人的最大利益 2 正义与法律的关系 在西方法律思想史中 正义与法的关系是很紧密的 在正义与法关系的理解上 西方法学中主要有三种观点 第一 法本身就代表正义 法与正义是等同的 第二 正义是衡量法是否符合法的目的即正义的准则 第三 法与道德 正义 是无关的 起码没有必然的联系 一个不正义不道德 的法律 只要其是合法制定的 仍应被认为具有法律效力 即 恶法亦法 之 说 三 法与自由 1 法律上的自由是指人在国家权力所许可的限度内活动而免受干预的能力 2 法律对自由的确认和保障 法的使命是维护和保障人民的自由 自由必然是受法律限制的自由 在法治国 家中 自由是在一个国家法律框架内的自由 而法律应当是自由的体现 法律 是自由的法 是自由的准则 规则 依据和保障 法律以自由为前提和目的 通过法律才能实现自由 事实上 法律保障自由的方式最终表现为权利义务责任和法律救济 权利和义 务为自由划定了界限 自由和责任表明了自己的自由不得危及他人的自由 相 应的责任也就产生了 人们自由受到侵犯时 国家承担救济义务 从而保障人 的自由 3 法律对自由的限制 法律对自由的约束并不是对自由的奴役 而是对自由拯救 四种不同的限制自由的学说 1 伤害原则 个人的行动只要不涉及他人的利害 个人就不必对社会负责 2 父爱主义 指法律对个人自愿损害自身利益的行为自由也要加以限制 父 爱主义的缺陷容易导致国家权力对个人自由的过度干预 3 冒犯原则 指法律可以限制那些可能并不伤害他人的冒犯行为的自由 4 法律道德主义原则 法律可以并且应当禁止不道德的行为 四 法律与利益 一 利益的概念 通常指好处 或某种需要或愿望的满足 二 法律调整利益关系时的准则 兼顾国家 集体 个人三者利益 法律在调节这三种利益关系时 首先应考虑兼顾 在兼顾的基础上来考虑发生 矛盾后如何使个人和集体的利益服从于社会和国家的利益 在考虑个人利益 集体利益和国家利益的关系时还应注意 决不能将个人利益与拜金主义 利己 主义混为一谈 兼顾多数利益与少数利益 长远利益与眼前利益 整体利益与局部利益 在考虑三方面利益的兼顾的同时 发生矛盾时 法律上就要考虑是少数服从多 数 眼前服从长远 局部服从整体利益 这样的考虑可一归结为一点 就是立 足于最大多数人的最大利益 效率优先 兼顾公平 如果仅顾公平而不顾效率 就会阻碍经济发展 反过来 如果仅顾效率而不顾 公平 社会成员之间就会出现收入差距过大 分配不公形成贫富悬殊等现象 造成效率与公平之间的矛盾 善于选择最佳方案 实际上 社会上的利益关系是极端复杂的 缓解矛盾的方案也不会独一无二 所以必须在多种方案中找到一个或几个最佳方案 也就是牺牲最少而收获最大 的方案 五 法律与秩序 1 关于法律秩序概念 法律秩序就是法律规范和法律实现两者的结合 是在法 律规范调整下形成的有序的社会生活状态 2 法律促成秩序 首先 通过法律确立并维持社会经济秩序 在法律和经济的关系中 一个社会 的经济基础是其法律的依据 其次 通过法律建立并维持政治秩序 最后 通过法律达成社会生活秩序 第四章 权利 义务 权力 一 权利的概念 权利 从形式上讲 权利的一般含义是法律规定 作为法律关系主体即权利 主体或享有权利人 具有自己这样行为或不这样行为 或要求他人这样行为或 不这样行为的能力或资格 二 义务的概念 义务 法律意义上的义务 即由国家规定或承认作为法律关系主体应这样行 为或不这样行为的一种限制或约束 前一种情况是行为的义务 后一种情况是 不行为的义务 两种情况合称 令行禁止 三 权力与权利的区别 1 在中国现行宪法中 对中央国家机关用了职权一词 对地方国家机关使用了 权限一词 对公民则使用了权利一词 2 权利一词通常与个人利益联系的 但职权一词却只能代表国家或集体的利益 绝不意味这行使职权者的任何个人利益 3 权利指法律承认并保护法律关系主体具有从事一定行为或不行为的资格或者 能力时 一般并不意味着法律要求他必须这样行为 然而职权一词不仅指法律 关系主体具有从事这一行为的资格能力 而且也意味着必须从事这些行为 否 则就意味着失职或违法 4 国家机关的职权 权力是与国家强制力密切联系的 而公民权利受到侵犯后 一般只能请求国家机关予以保护而不能自己来强制实施 四 权利与义务的关系 一 权利与义务关系的理论根据 在法律上 权利于义务两者相辅相成 有权利即有义务 有义务即有权利 互 为目的 互为手段 首先 从权利与义务两词的释义来看 权利是指法律关系主体可以这样行为或不这 样行为 或 者要求其他人这样行为或不这样行为 其次 从人的社会性来看 人总是在社会中生活 也就是说 人与人之间总存在相互 合作 当然也可以伴随相互冲突 的关系 必须有调整他们行为的规范以及保证 规范实施的形式 这种形式在法律上讲就是权利和义务 再次 从当代中国现行法律 法规来看 都分别规定各自的权利和义务 现代法律 在规定公民权利时一般体现以下五个原则 1 在法律面前人人平等 2 权利与义务之间的平衡 3 有关权利的实现要与国家的经济发展相适应 不能超越特定的历史发展阶段 4 特别是公民和政治权利的实现需要一个长期的渐进过程 也没有一个统一和固 定的模式 5 权利的实现必须制度化 法律化 二 有关权利与义务关系的不同观点 一 权利本位论的主要观点 在权利义务关系中 权利是第一性的 是义务存在的前提 二 义务重心论的主要观点 在社会价值中 权利义务具有同等价值 但从实效上讲 义务更为重要 三 权利义务本位 或权利义务无本位 论 二者都是法的本质的体现 两者同时产生 存在 相互依存 不可分割 因此 他们之间不存在本位问题 第五章 法的作用 第一节 法的作用的概念 法的作用 又称法的功能 泛指法对个人及社会发生影响的体现 法的规范作用与社会作用的关系 法的规范作用 法基于其规范性特征在调整人们行为方面所具有的作用 法的社会作用 法律基于其本质和目的在调整社会关系方面所具有的作用 这两种作用相辅相成 不可分割 但却不是并列的 法通过调整人们行为这 种规范作用 作为手段 来实现维护经济基础和发展生产力的社会作用 作为 目的 法的作用特征之一就在于它是以自己特有的规范作用来实现它的社会作 用的 第二节 法的规范作用的体现 根据行为的不同主体来看 法的规范作用可分为以下 5 种作用 指引 评价 教育 预测和强制 一 指引作用 一 对本人行为的指引 法的指引作用 指法的规范作用的首先体现 即对本人行为的指引 行为的 主体是每个人自己 对人的行为的指引有两种 个别指引 即个别调整 指通过一个具体的指示就具体的人和情况的指引 规范性指引 即规范性调整 指通过一般的规则就同类的人和情况的指引 法 是一种概括性的社会规范 它的指引作用的性质自然属于规范性指引 二 确定的指引和有选择的指引 法律规范可以分为授权性和义务性两种 义务性规范和授权性规范分别代表两种 指引形式 义务性规范代表确定的指引 确定的指引 指人们必须根据法律规范 的指引而行为 即法律规定 人们应该这样行为和不应该这样行为 违反这种 规定 就应承担某种否定性的法律后果 如国家不予承认 加以撤销或予以制 裁等 授权性规范代表有选择的指引 有选择的指引 是指人们对法律规范所指 引的行为有选择余地 法律容许人们自行决定是否这样行为 即法律规定 人 们可以这样行为 如果这样行为将带来某种肯定性的法律后果 如国家承认其 有效 合法并加以保护和奖励等 二 评价作用 法的评价作用 是指判断 衡量他人行为是否合法或有无法律效力的作用 评价的对象是他人的行为 优点和局限 法是一个重要的普遍的评价准则 它是客观的 而不会感情用事 它是由较多的人认真研究所制定的 它比政策 道德等其他评价准则更为明确 和具体 但它的局限性主要是一般只能作为判断是否合法和有无法律效力的准 则 很多行为并不由法律调整 或仅靠法律来评价是不够的 三 教育作用 法的教育作用 是指通过法的实施而对一般人今后的行为所发生的积极影响 这种作用的对象是一般人的行为 四 预测作用 法的预测作用 又称法的可预测性 即依靠作为社会规范的法律 人们可以 预先估计到他们相互间将如何行为 预测作用的对象是人们相互的行为 包括 国家机关的行为 五 强制作用 法的强制作用 是指制裁 惩罚违法犯罪行为 这种作用的对象是违法犯罪 者的行为 法的强制作用还在于预防违法犯罪行为 增进社会成员的安全感 第三节 阶级对立社会中法的社会作用的体现 在阶级对立的社会中 法的社会作用大体上可归纳以下两大方面 维护阶级统治和 执行社会公共事务 一 维护统治阶级的阶级统治 法是调整社会关系的 在阶级对立的社会中 法的目的是维护对统治阶级有利的社 会关系和社会秩序 维护统治阶级的阶级统治是法的社会作用的核心 阶级统治的含义极为广泛 包括经济 政治 思想等各个领域 法在维护阶级统治方面 最重要的作用是确认和维护以生产资料私有制为基 础的社会经济制度以及统治阶级对被统治阶级的专政 法在调整统治阶级内部和统治阶级及其同盟者之间的关系方面也具有重要作 用 二 执行社会公共事务的作用 1 执行社会公共事务的作用 体现在 法执行社会公共事务方面的作用主要体现在 为维护人类社会基本生活条件 的法律 有关生产力和科学技术方面的法律 有关技术规范的法律 有关一般 文化事务的法律等等 随着社会生产力的发展和社会制度的变革 执行社会公共事务的法律必然会 日益复杂和增多 2 维护阶级统治的作用和执行社会事务的作用的联系和区别 这两方面的作用是密切联系的 首先 它们是相互依存的 缺少任何一方 另一方也就不存在了 其次 就具体法律而论 有的明显地体现这一或那一方 面的作用 有的则两种作用交错存在 或者以某一方面为主 另一方面为次 这两方面作用的差别主要是 首先 前一方面作用的对象是阶级统治 后一种是阶级统治以外的事务 两者 保护的直接 对象是不同的 其次 维护阶级统治的法律当然仅有利于统治阶级 对被统治 阶级则是剥夺和压迫 执行社会公共事务的法律 则有利于全社会而不是仅有 利于统治阶级 再次 执行社会公共事务作用的法律 即使在不同社会制度下 往往是相似的 可以相互借鉴 第四节 当代中国法的社会作用 一 从政治理论角度来看我国法的社会作用是什么 保障和促进社会主义经济建设和经济体制改革 保障和促进社会主义精神文明建设 保障和促进社会主义民主建设和政治体制改革 保障和促进对外交往 二 从法学角度来看我国法的社会作用是什么 维护秩序 促进建设与改革开放 实现富强 民主与文明 根据一定的价值准则分配利益 确认和维护社会成员的权利 义务 为国家机关和国家公职人员执行公务的行为提供法律根据 并对他们滥用权 力或不尽职责的行为实行制约 预防和解决社会成员之间以及他们与国家机关之间或国家机关之间的争端 预防和制裁违法行为 为法律本身的运行与发展提供制度和程序 第五节 正确认识法的作用 一 法的作用的局限性 法并不是调整社会关系的唯一手段 除法律外 还有经济 政治 行政 道 德等各种手段 法也不是唯一的社会规范 以国家名义规定社会生活的基本规 则主要体现为宪法和法律 对社会生活的调整 法律具有主导地位 而对有些 社会关系的调整 只能起辅助作用 有的问题不能应用法律 徒善不足以为政 徒法不足以自行 即使是制定得很好的法律 也需要合 适的人正确地去执行和适用 还需要绝大多数社会成员的支持 法律的实现必 须要有相应的社会 经济 政治 文化条件的配合 法律的抽象性 稳定性与现实生活的矛盾 想制定一个包罗万象 永久适用 的法律只是一个幻想 法律本身存在缺陷也是难以避免的 法律所要适用的事实无法确定 二 对法的作用的一些片面错误的认识 非重点 为什么说 法只是一些法律条文 是一种片面的认识 这只是指法的一种现象而不是本质 法律规范不同于其他社会规范 它是以 国家名义发布的 具有特殊的权威性 这是从法的静态概念来说的 法的动态概念是指从法律的制定到实行的整个 过程 从一定意义上说 这种认识是正确的 但却又是一种片面的认识 为什么说 法是国家意志的体现 是一种片面的看法 就实在法而论 法的确是国家意志的体现 但这并不是指法是以意志为基础 的 法是以社会为基础的 是由各种社会因素在经济因素起最终决定作用的条 件下相互作用而形成的 在分析经济因素和其他社会因素对法本身的影响时还应特别注意正义和利益 的影响 为什么说 法是达到一定目的的手段和工具 是一种片面的认识 法的确是达到一定目的的手段 但这里讲法是达到一定目的的手段并不是指待人 处事的方式或实验室的某种器具那种意义 就法而论 目的和手段是相对的 有时 还是可以相互转化 再有 法不仅是实施一定目的的手段 同时它本身也有特定的 价值 为什么说 法是专管老百姓的 是一种错误的观点 这里讲的 管 是指约束 是封建社会讲法是 防民之具 的腐朽思想的体 现 它与权大于法 以言代法之类思想是相通的 现代社会的法对所有的人不论老百姓和国家公职人员都是适用的 为什么说 法就是刑 是一种错误的观点 这种看法是古代中国法刑不分的一种定势 有着悠久的历史渊源 在古代汉 语中 法就是刑 各封建王朝的律主要指刑律 这种看法对中国现代社会仍有 较大影响 具有较大的危害性 刑法是每个国家法律体系中一个极为重要的部分 是国家的基本法律之一 但刑法并不代表整个法律体系 第六章 法的历史发展 第一节 法的起源 法的起源主要指原始社会中人类的社会组织和行为规则有什么特征 在什么条件 下产生了法 法与原始社会的习惯有什么区别等问题 一 原始社会的社会组织和行为规则 原始社会的社会组织是氏族 氏族是原始社会组织的基本单位 氏族的公共 事务由氏族议事会共同讨论决定 并由议事会选举产生酋长执行经常性职务 另选军事首领在战时执行职务 部落议事会由各氏族酋长组成 是部落的最高 机关 氏族组织的特点是共同占有生产资料 共同劳动 平均分配 没有私有 制 剥削和阶级 也没有国家和法 以血缘关系为基础 原始社会的行为规则是人们在长期生产和生活中自发形成的习惯 特点是依 靠氏族成员自觉遵守和氏族首领的威望来维持 但也有一定强制性 违反这种 规则也会受到很严厉的制裁 二 法产生的条件和原因 总的来说 法是各种社会因素 在经济因素起最终决定作用的条件下相互作 用而产生和发展的 首先法是商品生产和交换的产物 即把每天重复着的生产 分配和交换产品 的行为 用一种共同规则概括起来 这种规则首先表现为习惯 后来便成为法 律 其次是政治原因 随着私有制和阶级的出现作为统治阶级的奴隶主利用法律 来维护自己的统治 其他原因是社会公共事务愈益增加及人的独立意识的成长 因而需要一种新 的行为规则 法律 三 法的产生的共同规律及其与原始社会习惯的主要区别 1 法的产生存在的共同规律 对人们行为的个别调整逐步发展成为规范性调整 法的产生经历了由习惯演变为习惯法 再发展成为成文法的过程 法律 道德和宗教规范混为一体 逐渐分化为各个相对独立的 不同的社会 规范 2 阶级社会的法与原始社会习惯的区别 阶级对立社会的法代表统治阶级意志 原始社会的习惯代表该社会全体成员 的利益 法由国家制定或认可 并由国家强制力保证其执行 原始社会习惯一般是自 发形成的 一般来说 法的内容是原始社会习惯中不可能有的 法适用于国家权力管辖范围内所有居民 原始社会习惯仅适用于同一氏族或 部落 即相同血缘关系成员 不以地域为划分标准 第二节 法的变化 第三节 法的借鉴与吸收 一 法的借鉴与吸收的理论 这是指世界上大多数国家在创制本国法律过程中一个共同的规律 在立法时主 要根据本国国情 以本国经验为基础 同时也要借鉴与吸收历史上和其他国家 和地区的法律中对本国现在有用的因素 法的借鉴与吸收的理论根据 人类物质生产的历史延续性 法的相对独立性 法作为人类文明成果的共同性 法的历史发展事实的证明 第四节 法律移植 一 法律移植 指特定国家或地区的法律规则或制度一直到其他国家或地区 二 法律移植的理论 1 肯定论 2 否定论 3 法律移植的效果 三 我国法律移植的实践 在法律一直问题上 概括为以下几点 1 我国目前借鉴和移植国外的法律是我国选择接受的 不是外力强加的 有利 于我国社会主义现代化建设的 2 我国在借鉴和移植外国的法律时 应该认真地研究移植来源国家或地区以及 本国的各种社会自然条件 3 法律移植的词义和我们通常讲的法律吸收与借鉴是相当的 没有太大区别 4 作为当代中国的法学家应当研究关于国内外法律移植的经验和理论 第五节 法律继承 一 法律继承 指不同历史类型的法律之间的延续 相继和继受 一般表现为 旧法对新法的影响 新发对旧法的承接继受 二 发的继承的理论 一 法的继承性问题 法律之所以有继承性的根据和理由 人类物质生产的历史延续性 法的相对独立性 法作为人类文明成果的共同性 法的历史发展事实的证明 二 法律继承的内容 1 法律概念 2 法律理论 3 法律原则和规则 4 法律思想 第六节 法的现代化 一 法的现代化的含义 法的现代化 是指传统法律向现代法律的一种运动 在这一运动进程中 伴随 着社会的政治经济文化的根本性变革 以及有这些根本性变革而引起的法律的 革命 二 法的现代化与传统法律文化的关系 1 每个国家法律现代化都会存在它与本国传统法律文化的冲突与融合问题 2 中国长期封建社会中 儒家思想占有主导地位 这种传统的法律思想 从整 体上来讲 同当代有中国特色的社会主义法律无疑是对立的 但就其组成部分 来说 即有积极因素也有消极因素 我们要对前者加以改造 借鉴和吸收 对 后者加以批判和排斥 三 法的现代化并不是法的 西方化 当代中国的法律现代化主要是依据本国国情总结本国经验的基础上发展的 在 这一过程中还需要借鉴吸收外国法律中对对本国有利的因素 从目前的实际情 况来看 主要是借鉴吸收了资本主义国家和地区的法律 但这决不是法的 西 方化 而是实现当代中国法律现代化采取的有效措施 四 法的现代化与法的国际化 法的现代化不等于法的 西方化 但与法的国际化是相容的 法的国际化包含两方面 其一是指各个国家或地区的法律相互借鉴吸收 逐渐 达成共识 另一方面是积极参与国际立法的工作 签署加入国际条约 严肃履 行国际义务 第七章 西方国家法 第二节 西方国家法的渊源和分类 一 西方国家法的渊源 西方国家中 法的渊源一般可分为正式意义上 即有约束力 的渊源和非正式 意义上 即虽无约束力但却具有一定程度说服力 的渊源 正式意义上的渊源一般包括制定法 条约 经认可的习惯 判例作为法的渊 源 在普通法法系国家中 被认为是正式意义上的法律渊源之一 但在民法法 系国家 判例是非正式意义上的法律渊源 非正式意义上的渊源除判例外 主要指权威性法学著作 正义和公平等观念 政策等 二 西方国家法的分类 关于公法和私法的分类 罗马法学家乌尔比安首先提出了划分公法和私法的学说 他认为 保护国家 利益的法律属于公法 保护私人利益的法律属于私法 在民法法系国家 法律的基本分类是公法和私法 公法主要指宪法 行政法 刑法和诉讼程序法 私法主要指民法和商法 而劳动法 社会法 经济法则是 兼有公 私法两种成分的法律 在普通法法系国家中 法律的基本分类是普通法和衡平法 私法中并没有民 法这一部门 因此 私法一般指合同法 财产法 民事侵权行为法 继承法 家庭婚姻法等 第三节 西方国家法制 第四节 资本主义国家的两大法系 民法法系 指以罗马法为基础而发展起来的法律的总称 又称罗马法系 大 陆法系等 首先在欧洲大陆各国兴起 主要由拉丁族和日耳曼族构成 法系的内容主要是 民法 代表性法律文献是 查士丁尼民法大全 和 法国民法典 代表国家是 法 德 普通法法系 指以英国普通法为基础而发展起来的法律的总称 主要以英国 为代表或英美两国为代表 又称英国法系或英美法系 美国法与英国法的区别 美国法有联邦法和州法之分 英国法是单一制国家的法律 美国实行成文宪法制 联邦宪法占有最高法律地位 英国实行不成文宪法制 美国法院 特别是联邦最高法院 拥有审查一般法律是否违反宪法的权利 英国法院并 没有审查议会立法的权利 两大法系的比较 民法法系和普通法法系是资本主义法的两大传统 在阶级本质 总的指导思想 和基本原则方面 都是一致的 但在其他方面 却存在了很多差别 法律渊源方面的差别 在民法法系国家 判例不被认为是正式意义上的法的 渊源 在普通法法系国家 判例被认为是正式意义上的法的渊源 在适用法律技术方面的差别 民法法系国家 法官审理案件除确定事实外 首先是考虑有关制定法的规定 而不能把判例作为判案的依据 普通法法系国 家 法官除确定事实外 首先要考虑以前类似案件的判例 并确定是否有可以 适用于本案的法律规则 以便作为判决本案的依据 在法典编撰方面的差别 民法法系国家的一些基本法律一般采用较系统的法 典形式 普通法法系国家一般不倾向法典形式 它的制定法一般是单行的法律 法规 普通法法系的法典也主要是判例法的规范化 不像民法法系法典那样抽 象化系统化 在法律分类方面的差别 在民法法系国家 法律的基本分类是公法和私法 在普通法法系国家中 法律的基本分类是普通法和衡平法 在法律概念 术语上也有不少差别 这一法系所使用的一些重要概念 术语 在另一法系中是没有的 哲学倾向上的差别 民法法系较倾向理性主义 普通法法系较倾向经验主义 第六节 二战后美国法律对民法法系法律的影响 第七节 欧盟法律与两大法系的关系 第二编 依法治国 建设社会主义法治国家 第一章 依法治国总论 一 法治 德治和法治 法制词义 1997 年十五大前 法制主要具有以下三个含义 1 静态意义上的法律和制度 简称法律制度 2 动态意义上的法律 即立法 司法 执法 守法 法律实施的监督等各个环 节构成的系统 3 指 依法办事 的原则 有法可依 有法必依 执法必严 违法必究 法治与法制仅一字之差 但是内涵与外延是有区别的 法治强调的是运用法制 来治理国建管理社会公共事务 它与德治是直接对立的 二 依法治国的基本条件与原则 一 基本条件 一个国家的法治与本国的社会 政治 经济和文化条件是密切联系的 法治的 兴衰与本国社会 经济 政治 文化条件的兴衰是并行的 二 基本原则 第一 实体原则或价值原则 及法治国家所要实现的主要目标 包括生存 安全 民主 自由 平等 人道主义 共同福利 和平 发展 第二 形式原则 即实现法治目标时所必须确立的形式或程序 有法可依是前提 有法必依是关键 执法必严是要求 违法必究是保障 是我 国法治的一个重要形式原则 从我国的三部诉讼法来看中国实行法治所依据的形式基本原则 1 法院检察院依法独立形式审判权和检察权 不受行政机关 社会组织和个人 的干涉 2 以事实为依据 以法律为准绳 3 适用法律一律平等 4 审判公开 5 实行回避制 6 实行两审终审制 7 各民族都有用本民族语言文字进行诉讼的权利 等等 三 依法治国的优越性局限性和前景 一 法治的优越性 1 法治是一种理性的社会治理方式 2 法治代表一种对人们行为的高度规范性的指引方式而不是一种个别性指引方 式 3 法治对人类文明 民主与秩序做出了重要贡献 二 法治的局限性 1 法律不是调整社会的唯一规范 2 徒善不足以为政 徒法不能以自行 3 法律 的抽象性 稳定性与现实生活的矛盾 4 法律所要使适用的事实无法确定 三 中国法治的前景 党的十五大提出了 依法治国 建设社会主义法治国家 的口号 这样的前景 能否实现呢 从两个方面进行分析 首先 应看到我国实现法治的一些有利条件和已经取得的成果 第一 绝大多数中国人从自己的亲身经历逐步体会到了必须实行依法治国 第二 改革开放以来我国法治建设取得了很大的成就 中国特色社会主义法律 体系基本形成 其次 我们也应看到法治国家建设的阻力 中国历史上缺乏民主法制传统 但却有长期的封建专制 特权的传统 中国的政治体制中还存在许多不利于民主法制发展的弊端 还有待进一步改革 深化 中国经济 文化还很落后 缺乏足够的高素质行政司法官员和律师 最后 从现实情况来看 建设社会主义法治国家 还需要不断地努力 其中有 两个重要措施 一个是加对法律实施的各种形式的切实有效监督 另一个是 在全社会开展多种形式和切实有效的法制教育 第九章 法与经济 一 法与经济的一般关系 一 经济决定法律 1 经济活动室人类社会存在发展的决定性力量 它决定了法律的产生和发展 人类的经济活动决定了法律由低级到高级发展 生产力的发展推动了法律的演 变和发展 2 总之 经济与法律的关系联系密切 经济的变化总能在法律上得以体现 人 类历史上每一次经济关系的重大变革 无不伴随有相应的法律变革 也只有健 全的 完备的法律制度 才能对新的经济关系起到更好的保障和促进作用 二 法律服务于经济 法律服务与经济就是说法律对经济基础具有反作用 法反作用于经济基础的表现 法有指引和预测作用 它可以通过提供行为规范 以法的形式总结和反映成 功的经验 来促进经济关系和经济活动向健全 完善的方向发展 引导经济关 系和经济活动朝着有利于掌握政权的阶级的方向发展 从而对经济基础起引导 和促进作用 法有特殊的权威性和稳定性 用法来确认一定的经济基础 可以使经济基础 具有不可侵犯的性质 从而对经济基础起巩固和保障作用 另一方面 还可以 使经济基础具有稳定性 连续性 不因人事的变迁而中断或变动 法有特殊的强制性 它可以帮助掌握政权的阶级改造和摧毁旧的 不适合自 己需要的经济基础 还可以帮助掌握政权的阶级阻止不利于自己的经济基础产 生 并可以致力于消灭旧经济基础的代表者 为什么说市场经济实质上是法制或法治经济 市场经济是主体独立的经济 市场经济主体的行为需要由法来规范 市场经济关系是契约经济关系 从身份到契约是从自然经济到市场经济的主 要标志 契约关系是一种法的关系 具有法的约束力 也需要法来确认和保障 市场经济是自由竞争 平等竞争经济 而竞争所必需的规则和规范的主要表 现形式就是法 市场经济是有序经济 要使市场经济成为有序经济 就离不开法制 法治的 作用 市场经济还是开放性经济 现代市场经济的内在动力机制使得它呈现扩展的 状态 使各国的经济联系趋于密切 这就要求主权国家既要熟悉和善于运用国 际经贸法律 规则和惯例 又要充分注意并善于使自己的涉外经贸法律 法规 同国际经贸法律 规则和惯例接轨 第十章 依法治国与社会主义政治 第一节 法治与政治 政治体制改革 一 政治的概念 一 政治的核心问题是国家政权 政治是经济的集中体现一个是从阶级观点 出发 认为政治是一种阶级关系 阶级斗争 由于各阶级之间或政治派别之间 斗争一般都集中在国家政权方面 所以政治的中心是国家政权问题 即各阶级 政 党之间为取得政权 维护已掌握的政权或如何治理 利用政权等问题 另一个 方面是从经济观点出发 认为政治是一定社会经济基础的主要上层建筑 它归 根结底是由经济决定并对经济有反作用 所以政治是经济的集中体现是马克思 主义的一个基本原理 二 建设有中国特色社会主义的政治 政治一词含义是很广的 它不仅指政治关系 组织 而且指政治方向 立场 观点 纪律等 政治不仅表现在阶级之间关系 而且也表现在民族之间 国家 之间和其他社会集团之间关系上 当代中国的政治是 有中国特色社会大义的 政治 就是在中国共产党领导下 在人民当家作主的基础上 依法治国 发展 社会主义民主政治 这就要坚持和完善工人阶级领导 的 以工农联盟为基础的人民民主专政 坚持和完善人民代表大会制度 发 展社会主义民主政治 最根本的是要把坚持党的领导 人民当家作主和依法治 国有机统一起来 二 法治与政治 政治体制改革的关系 一 法与政治的关系 法与政治都是一定经济基础的上层建筑 都反映一定阶级的意志和利益 两 者相互作用 密切关联 政治对法有直接的影响制约作用 法又确认和调整政 治关系 直接影响政治发展 就法与政治两者的相互作用来说 政治对法的作用更明显 更直接 政治在 与法发生关系的过程中经常居于主导地位 这特别表现在政治的发展变化 直 接导致法 法治的发展变化 当法的状况和法的制定 修改 废止是由于政治 的发展变化所引起的时候 当法反映着政治目的和要求时 这种法的活动 可 以说是一种政治措施 但不能由此得出法仅仅是一种政治措施的结论 法的作 用是多方面的 法与政治的区别 政治的内容比法的内容丰富 不仅反映在法上 也反映在政策方针等方面 政治的外延大于法 法反映政治 但并不是每一具体的法都有相应的政治的内容或要求 法还有 执行社会公共事物的职能 不能把法调整的一切社会关系都归结为政治关系 法在反映政治内容时是一种政治措施 但它不是一般政治措施 而是有特殊 强制力的政 治措施 第二节 法治与共产党的领导 党的政策与法律的区别 首先 两者制定的组织和程序不同 狭义的法律仅能由有权制定的国家机关 即 全国人大及其常委会 制定 行政法规和地方性法规也仅能由国务院和地方权力 机关制定 党的全国性政策只能由党中央决定 法具有国家意志 党的政策代 表党的意志 其次 两者实施方式不同 法具有国家强制力 党的政策依靠宣传教育 对党 员还可以纪律制裁作保证 再次 两者调整范围有的是共同的 交错的 但有的却有区别 例如具体犯罪 问题仅由法律规定 最后 确定性不同 法律比较规范化 定型化 政策一般比较原则 有较大伸 缩性 法治与党的政策的关系 1 党的政策对法治的指导作用 2 法治对党的政策的制约作用 3 法律与党的政策关系的演变 第三节 法治与国家 一 法治与国家的关系 1 共同性 两者都是同一经济基础上的上层建筑 要为同一目标服务 有共同 意识形态和指导思想 法律体现国家意志 要依靠国家强制力保证实施 反过 来国家的组织和活动都要由法律规定 两者密切联系 相辅相成 2 法治与国家的地位 国家与法治是并行存在的 都是不可缺少的 一个是政 治实体 一个是治国方略 它们相互依存 相互作用 不宜有高低 大小或主 次之分 第四节 法治与民主 我国社会主义民主政治的基本特征 1 民主和专政的结合 2 民主和集中的结合 3 民主的制度化 法律化 4 逐步完善的民主 民主与法治的关系 1 民主和法制不可分 民主是法制的内容和基础 法制史民主体现和保障 民 主必须制度化 法律化 民主必须与法制结合 为了保障人民民主 必须加强 法制和实行法治 2 脱离民主的法治是通过法制对人民的专制 而不受约束的民主或导致无政府 主义状态 或导致专制和集权 法治对于民主的作用即在于保障和制约它的运 作 避免以上两种险途 法治通过一系列的制度设置是国家的各种权力依法运 作并最终掌握在人民手中 第五节 法治与人权 一 人权是一种价值观念 道德观念的体现 它是一种道德意义上的权利和义 务 二 当代中国与西方国家在人权理论上的主要区别 1 中国主张人权的普遍性原则必须与各国的具体情况相结合 2 中国主张人权应不仅指个人权利 而且指集体 社会的权利 不仅指权利 而且指义务 不仅指公民 政治权利 而且指经济 社会与文化权利 3 中国认为 人权首先是生存权和发展权 三 法治对人权的作用 法治与人权的相互作用主要体现在法治保障人权的实现 是人权成为国内实在 法上的权利 同时 人权又提高和加强了法治的地位和作用 一 法治对人权的保障 为保证人权的实现 各国宪法和法律应明确规定本国公民所享有的法律权利以 及承担的义务 人权受法治保护当然需要实体法和程序法上的明确规定 但更 需要有专门的执法司法机构和人员有效地保障这些法律的实现 二 人权对法治的促进 法治可以保障人权的实现 反过来 人权也能促进法治 不仅提高法治的地位 而且推动法治的实现 第十一章 法律与文化 一 法律与道德的一般关系 道德与法律的联系 1 两者均是用于调整社会关系的 2 法律河道得拥有共同的价值基础 法律秩序发挥作用的前提是 必须达到被 认为具有约束力的道德规范的最低限度 任何法律都是以道德的价值秩序为基 础的 3 道德还是法律的价值目标 法律为占统治地位的道德服务 道德与法律的区别 1 一般说来 道德上所禁止或许可的行为基本上也是法律所禁止或许可的行为 2 另有一些行为 道德上是禁止的 法律上却是许可的 比如超过诉讼是时效 的权利不再受法律保护 3 还有一些行为 法律上是禁止的但道德上却是许可的 比如复仇 依法治国与以德治国 1 法治与德治两者相辅相成 相互结合 相互促进 法治属于整治建设 是政 治文明 德治属于精神文明 是精神文明建设 二者范畴不同 但地位和功能 都是十分重要的 2 立法执法司法工作应当注意到法治与德治的重要 立法上要体现法治与德治 的结合 司法上要充分认识法律在促进人们道德水平中的重要作用 3 法律也将促进社会成员道德水平的提高 它将清楚地指引人们 国家保护什 么 反对什么 什么合法什么违法 4 总之 依法治国与以德治国相辅相成 相互结合 相互促进