第二章公司法

第二章公司法 第一节公司法概述一 公司的概念与种类 一 公司的概念和特征公司 依公司法设立 全部资本由股东出资构成 股东以其出资额或所持股份为限对公司承担责任 公司以其全部资产对公司债务人承担责任的企业法人 公司是现代企业的一种重要组织形式 是众多企业组织形式中的一种 公司与企业的区别 1 二者的资金来源和所有权表现形式不同 2 二者开办的条件和程序不同 3 二者内部的组织机构不同 4 二者所适用的法律不同 特征 1 营利性 公司的设立运作是为了获取经济利益 以营利为目的是任何公司都必须具备的特征 营利性是公司设立的目的和出发点 2 出资人的多元化 3 法人性 公司是企业的高级组织形式 公司必须是法人 4 法定性 公司必须依法成立 二 公司的种类 1 按照公司资本是否划分为等额股份和能否发行股票 可以把公司分为 有限责任公司 股份有限公司 有限责任公司包括 一般有限公司 一人公司 国有独资公司 股份有限公司又有上市公司和不上市公司 2 按照公司与公司之间的控制关系分为 母公司与子公司 3 按照公司分支机构的设置和管辖系统 总公司与分公司 4 根据公司的国籍与营业地不同 可以分为 本国公司 外国公司 跨国公司 5 一人公司 P196 按照公司信用基础的不同 可以分为 资合公司 人合公司 人合兼资合公司 二 公司立法1 公司法概念 第19页2 我国公司法的产生和发展1987年以前 我国企业没有采用公司的组织形式 也未制定公司法 93年12月颁布了第一部公司法 99年12月对公司法进行了第一次修改 04年8月对公司法进行了第二次修改 第二节有限责任公司 一 有限责任公司的概念与法律特征 一 概念有限责任公司 是指股东以其出资额为限对公司承担责任 公司以其全部资产对公司的债务承担责任的企业法人 二 特征 1 公司资本不划分为等额股份 2 公司不能发行股票筹集资本 3 法律对公司股权转让有严格的限制 4 股东有最高人数限制 5 股东承担有限责任 6 设立程序和内部组织机构较股份有限公司简单 二 有限责任公司的设立条件和程序 一 设立条件1 股东符合法定人数 2人 50人以下2 股东出资达到法定资本最低限额 3 股东共同制定公司章程 4 有公司名称 建立符合有限责任公司要求的组织结构 5 有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件 二 设立程序 1 发起人发起有限责任公司只能由发起人发起设立 发起人首先要对设立有限责任公司进行可行性分析 确定股东人数 并签订发起人协议 协议是明确发起人各自在公司设立过程中权利义务的书面文件 发起人协议 或决议 在法律上被视为合伙协议 发起人在公司未成立前 应对他人承担连带的无限责任 2 制定公司章程公司章程是公司组织活动的基本规则 是公司重要的法律文件 经全体股东一致同意后才能制定 并对公司股东 董事 经理均具有约束力 公司章程必须记载的事项有11项 由全体股东签字盖章 3 缴纳出资我国公司法是采用法定资本制 股东认交的出资构成公司的资本总额 股东首次出资额不得低于注册资本的20 其余部分2年内交足 股东以货币出资的 应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时帐户 以实物 工业产权 非专利技术或者土地使用权出资的 应当依法办理其财产权的转移手续 股东不得抽回出资 4 验资 并出具证明股东全部缴纳出资后 必须经法定的验资机构验资并出具证明 5 申请设立登记公司营业执照签发之日 为有限责任公司成立之日 公司自成立之日起 取得法人资格 开始对外营业 三 有限责任公司的股东及其出资 一 股东1 股东 是公司的出资人 2 股东的构成包括 国有投资主体 企业法人 事业单位 社会团体 自然人 3 股东的限制 下列几方面的主体不能成为有限责任公司的股东 1 法律 法规禁止兴办经济实体的党政机关 2 公司自身及其子公司 3 公司章程约定不能成为股东的人 4 股东的权利表决权 了解权 选举和被选举权 获利权 转让出资权 优先购买权 认购新增资本权 剩余资产的分配权 5 股东的义务认交出资 以出资数额承担公司债务 登记注册后 不得抽回出资 二 股东的出资及其转让 1 出资方式货币 实物 工业产权 非专利技术或者土地使用权 2 出资要求 1 股东应足额缴纳公司章程中规定的各自认缴的出资额 不依承诺实际缴纳出资 须向已足额缴纳出资的股东承担违约责任 2 股东以货币出资的 应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时帐户 货币出资不得低于注册资本的30 3 股东以实物 工业产权 非专利技术或者土地使用权等出资的 必须评估作价 并依法办理财产权的转移手续 4 股东全部缴纳出资后 必须经法定的验资机构验资 4 出资的转让股东的出资可以转让 但股东向股东以外的人转让出资时 必须经全体股东过半数同意 不同意转让的股东应当购买该转让的出资 否则视为同意转让 经股东同意转让的出资 其他股东在同等情况下对该出资有优先购买权 四 有限责任公司的组织管理机构和议事规则 有限责任公司的组织管理机构是依法行使公司决策 执行 监督职能的机构的总称 分为 权利机构 执行机构 监督机构 一 股东会 股东会 是由全体股东所组成的表达公司意思的常设机构 是每一个公司都必须的机构 股东会对外不代表公司 对内也不执行业务 1 性质与地位 公司的权力机关 2 职权 股东会的职权与董事会的职权的不同 股东会一般是 审议批准 和 作出决议 而董事会一般则是 制定 制订 或 拟订 但有一项例外就是 决定公司内部管理机构设置 3 议事规则 1 会议分类 定期会议 股东按出资比例行使表决权 临时会议 召开的法定事由 P23 2 会议的召集董事会召集 3 会议主持董事长主持 4 会议表决 股东以其出资比例行使表决权 一般表决 是指对公司一般事项所作的决议 由代表二分之一以上表决权的股东通过 特别决议 是指对较之公司一般事项更为重要的事项所作的决议 分为两类 一类 三分之二以上表决权的股东通过的事项 增减注册资本 合并 分立 解散 变更公司形式 修改公司章程二类 全体股东过半数通过的事项 股东向股东以外的人转让出资 股东会会议程序或表决方式违法 或者决议内容违反公司章程的 股东可以在决议之日起60天内请求法院撤销 二 董事会或执行董事 董事会 是由股东选举产生的 对内执行公司业务 对外代表公司的常设性机构 股东人数较少和规模较小的公司可不设董事会 仅设一名执行董事 1 性质与地位 业务执行与经营意思决定机关 2 人员组成 1 人数 3 13人 国有独资公司 3 9人 2 来源 两类 股东会选举董事 股东会选举代表和职工代表 两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体设立的有限责任公司 其董事会成员中应当有公司职工代表 3 董事长和副董事长 3 董事会职权第23页4 董事会会议议事规则 三 经理 经理 是公司董事会聘任的主持日常管理工作的高级职员 对董事会负责 有限责任公司可以聘任多名经理 有多名经理存在时 董事会可指定其中一人担任总经理 不设董事会的公司 执行董事可以兼任公司经理 1 性质与地位 负责公司日常经营管理的工作机构 2 产生 董事会聘任或解聘 3 职权 四 监事会 监事会 是对公司执行机构的业务活动进行专门监督的机构 1 性质与地位 2 人员组成 1 人数 成立监事会的 人数不少于3人 不成立监事会的 股东人数较少和规模较小的公司 可不设监事会 设立一至两名监事 1 2人 2 任期 法定3年 3 任职资格 股东代表 由股东会选举 和职工代表 由职工民主选举 董事 经理 财务负责人不得兼任 3 职权P24 五 董事 监事和经理的任职资格及义务1 董事 监事和经理的任职资格 又称为高层就业机会禁止 五种人不得担任 没有能力或能力受限的 民事行为能力 犯贪污 贿赂罪 被判处刑罚 执行期满 不到五年 经营不善 破产清算的公司 高管人员负有个人责任 破产清算完结不到三年 执照吊销 企业被关的 吊销营业执照未满三年 个人欠钱较多 到期不还的 教材24页 2 董事 监事和经理的竞业禁止规定教材25页高管人员 董事 经理 监事 的忠实义务与责任 挪借资金 另户存储 不当担保 未经同意 个人与公司签订合同进行交易 未经同意 自营或为他人经营与所任公司同类业务 接受佣金 披露公司机密 公司的归入权 收入归公司所有 案例 某有限责任公司成立于3年前 2000年底 董事长张某认为公司章程已经不适应形势 决定召开股东会修改章程 2000年12月5日 董事长向全体股东 9名 发出了会议通知 12月10日全体股东参加了股东会 张某在会上宣读了公司章程修改草案 经过讨论 5名股东投票同意 4名股东投票反对 最后 张某宣布按照少数服从多数的原则 章程修改案通过 问 本案中有哪些违法之处 为什么 答案 本案有下列违法之处 1 有限责任公司股东会议的召开 必须由有1 10表决权的股东或者1 3的董事 监事提议 本案由董事长1人决定即召开临时董事会议 这是违法的 2 法律规定 有限责任公司的临时股东会必须提前15天通知全体股东 本案仅提前5天通知 也是违法的 3 修改章程决议必须经有表决权的2 3的股东同意 才能生效 本案中董事长宣布过半数即生效 也是违法的 案例 家乐 公司是一家有限责任公司 生产的薯片一直很受市场的欢迎 2002年度 公司发现销售额持续下降 经查 原来是公司董事陈某与几个朋友出资设立 家宝 公司 该公司生产经营的薯片在原料 工艺 口味上与 家乐 公司生产的薯片相差无几 挤占了 家乐 公司的一部分市场份额 家乐 公司于是召开董事会 作出两项决议 1 免去陈某的董事职务 增补王某为董事 2 要求陈某将其从 家宝 公司获得的收入上交 家乐 公司 要求 回答下列问题 1 陈某与朋友出资设立 家宝 公司的行为是否合法 为什么 2 家乐 公司董事会作出的两项决议是否合法 为什么 参考答案 1 陈某与朋友出资设立 家宝 公司生产经营薯片的行为不合法 公司法 规定 董事 经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动 2 家乐 公司作出决议 免去陈某董事职务 增补王某为董事不合法 根据 公司法 规定 选举和更换董事 是股东会的职权 因此应由股东会决定是否将董事陈某更换为王某 3 家乐 公司要求陈某将其从 家宝 公司获得的收入上交 家乐 公司的做法合法 根据 公司法 规定 董事 经理从事与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动的 所得收入应当归公司所有 第三节国有独资公司 一 国有独资公司的概念二 国有独资公司的法律特征1 投资主体的单一性和特殊性 2 设立行业的特殊性 3 承担责任的有限性 4 生产经营的独立性 三 国有独资公司的组织管理 第四节股份有限公司 一 股份有限公司的概念及法律特征股份有限公司 P27特征 1 股份有限公司的全部资本分为等额股份 2 股份有限公司可以向社会募集股份 通过公开发行股票的形式来筹集公司资本 3 股份有限公司的股东均负有限责任 4 股东有最低人数的限制 而没有最高人数的限制 5 财务会计报告公开 6 设立程序较有限责任公司复杂 二 股份有限公司的设立条件和程序 一 设立条件1 发起人符合法定人数 发起人是提出设立公司申请 认购公司股份 并对公司设立承担责任的人 2人以上200人以下 其中须有近半数的发起人在中国境内有住所 2 发起人认缴和社会公开募集的股本达到法定资本最低限额 股份有限公司的注册资本的最低限额为人民币500万元 法律 行政法规另规定的除外 3 股份发行 筹办事项符合法律规定 4 发起人制定公司章程 并经创立大会通过 5 有公司名称 建立符合股份有限公司要求的组织机构 6 有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件 二 设立程序 1 审查 批准无论以何种方式设立 都必须首先经过国务院授权的部门或省级人民政府批准 2 发起人制定公司章程3 确定公司设立方式有发起设立和募集设立两种方式 1 发起设立指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立的公司 发起设立必须经过以下步骤 发起人认购公司应发行的全部股份 发起人缴清股款 召开创立大会 选举公司的董事会和监事会 申请设立登记 2 募集设立 由发起人认购公司发行股份的一部分 其余部分向社会公开募集而设立的公司 发起人认购股份 不得少于股份总额35 制作招股说明书 签订承销协议和代收股款协议 公开募集的申请和审批 证监会的核准制 公开募股 涉及股票发行方式 召开创立大会 审议筹办报告 通过公司章程 选举成员 对设立费用审核 申请设立登记 发起人应承担的责任 1 公司不能成立 对设立行为所产生的债务和费用负连带责任 2 公司不能成立时 对认股人已缴纳的股款 负返还股权并加算同期银行存款利息的连带责任 3 在公司设立过程中 由于发起人的过失致使公司利益遭受损害的 应当对公司承担赔偿责任 三 股份有限公司的注册资本 股份有限公司的注册资本是公司在登记机关登记的实收股本总额 股份有限公司注册资本的最低限额为500万人民币 公司资本原则 股份有限公司注册资本的相关规定 四 股份有限公司的组织机构 一 股东大会表决基数 出席会议的股东所持表决权 股东大会分为 股东年会和股东临时会 召开股东临时会议的法定事由 P295点股东大会的表决制度 普通决议事项需经出席会议的股东所持表决权的半数以上通过 特别决议事项共三项 变更 合并 分立 解散 修宪 章程亦被称为 公司宪法 须2 3以上通过 二 董事会1 人员组成5 19人 由股东大会选举的代表组成2 议事规则 董事会会议应由二分之一以上的董事出席方能举行 董事作出决议 必须经全体董事的过半数通过 P30 三 经理 四 监事会监事会组成 股东代表和适当比例的职工代表 职工代表的比例不得低于1 3 由职工代表大会选举产生 监事会职权 案例 甲公司欲作为发起人募集设立一股份有限公司 其拟定的基本构想包括以下内容 1 为了吸引外资 开拓国际市场 7个发起人中有4个住所地在境外的发起人 这为公司的国际化打下良好的基础 2 公司的注册资本是8000万元 其中7个发起人认购2500万元 由于公司所选项目有非常好的发展前景 其余的5500万元向社会公开募集 3 由于是募集设立的股份有限公司 因此所有的出资必须是货币 4 创立大会可以根据需要 结合市场情况由发起人决定召开的时间 问 甲公司拟定的基本构想中哪些不符合法律规定 参考答案 1 7个发起人中有4个住所地在境外的发起人不符合法律规定 公司法 第79条规定 设立股份有限公司 应当有2人以上200人以下为发起人 其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所 而本题设立中的公司7个发起人中只有3个在中国境内有住所 没有超过半数或达到半数 2 公司的注册资本是8000万元 其中7个发起人认购2500万元不符合法律规定 因为在募集设立的情况下 发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35 而本案中发起人认购2500万元 没有达到35 的比例要求 3 所有的出资必须是货币是不符合法律规定的 公司法规定 发起人除可以用货币出资外 也可以用实物 知识产权 土地使用权等非货币财产作价出资 其他股东必须是货币出资 4 创立大会可根据需要 结合市场情况由发起人决定召开的时间是不符合法律规定的 公司法 第90条第1款规定 发行股份的股款缴足后 必须经依法设立的验资机构验资并出具证明 发起人应当自股款缴足之日起三十日内主持召开公司创立大会 五 股份有限公司的股份发行及转让 一 股份1 股份的概念 股份有限公司资本的最小均等单位 对股份的理解 把公司的资本按相等金额划分 并以股票为表现形式 计算公司资本的金额单位 2 股份的特点 1 股份一律平等股份所代表的资本额一律相等 每一股份所代表的股东权利和义务一律相等 2 股份具有权利性 即股份体现了股东的权利和义务 每一股份代表一份股东权 即一股一权 拥有的股份越多 在公司的地位和作用就越大 股东的权利有 分得股利权 股东大会的表决权 剩余资产的分配权 对公司经营状况的询问权 3 股份具有可让性 4 股份具有证券性 二 股票 1 股票股份有限公司发行的 证明股东在公司中拥有权益的有价证券 股票与债券的区别 1 债券表示发行者与投资者之间的债权和债务关系 而股票则表示投资者对公司拥有一系列的权利 2 债券的本金到期退还 股票所表示的股金不允许退还 3 债券的利息是固定的 股票的收益是可变的 2 股票种类 1 依股份所表示的股东权内容不同 股票可分为普通股与特别股 普通股 公司发行的股东权利义务均属平等的无差别待遇的股份 普通股的股利不是固定的 优先股 优先于普通股股东权利的股份 优先股有三项特别权利 优先获得股息权 优先获得分配公司资产权 股东大会上无表决权 2 记名股票和无记名股票 3 面额股与无面额股 4 A种股票与B种股票 H股 5 国家股 法人股 个人股和外资股 三 股份的发行1 股份发行 1 设立发行 公司在设立过程中为筹集组建公司所需的注册资本而发行股份 发行特点是 发行的主体是 发行的目的是 发行的结果是 2 新股发行 增资发行 这是公司成立以后为扩大公司的注册资本而在原公司股份基础上所进行的发行 发行的特点 发行的主体是 发行的数量由谁决定 发行的目的是 2 股份发行的原则公开 公平 公正 同股 同权 同利 3 股票发行的价格与方式平价发行 溢价发行 能否折价发行 股票发行的方式 1 向股东送股或配股 2 委托证券机构代为承销 上网定价方式 四 股份转让1 概念2 股份转让的限制P32 1 转让场所的限制 2 对特种股份转让的限制 3 转让时间的限制 4 对某些股份持有人转让的限制 六 上市公司 1 上市公司的概念发行的股票经国务院或授权证券管理部门批准 在证券交易所上市交易的股份有限公司 好处 1 股票上市后 上市公司就成为投资大众的投资对象 容易吸收投资大众的储蓄资金 扩大了筹资地来源 2 股票上市后 上市公司的股权分散在大小不一的投资者手中 股权分散化能有效地避免公司被少数股东单独支配的危险 3 证券交易所对上市公司股票行情的公布和财务会计报告的公告 起到一种广告效果 扩大了上市公司地知名度和信誉 4 通过股票交易可争取更多地股东 股东多就意味着消费者多 5 有利于公司股票价格的确定 坏处 公司的许多信息必须公开 2 公司股票上市的条件P244 1 股票已经向社会发行 2 公司股本总额不少于人民币3000万 3 开业时间在3年以上 最近3年连续赢利 4 股份结构符合规定 5 公司最近3年内无重大违法行为 财务会计报告无虚假记载 3 上市公司的核准取消上市公司的审批制和上市指标分配制 全面推行上市公司的核准制 避免政府扶持 过度包装 寻租行为发生 4 证券交易所暂停股票上市的几种情况 1 公司股本总额 股权分布发生变化不再具备上市条件 2 公司不按规定公开其财务状况 或对财务会计报告作虚假记载 3 公司有重大违法行为 4 公司最近3年连续亏损 5 终止股票上市的几种情况P244 1 公司股本总额 股权分布发生变化不再具备上市条件 在证券交易所规定的期限内仍不能达到上市条件 2 公司不按规定公开其财务状况 或对财务会计报告作虚假记载 并拒绝纠正 3 公司最近3年连续亏损 在一年内未能恢复盈利 4 公司解散或被宣告破产 6 我国证券市场的ST和PT制度 ST制度 证券交易所对连续二年亏损 或经营状况出现异常的上市公司的股票进行的特别处理 从98年开始 当时 沪 深证交所将27家上市公司的股票归为ST股 以警醒这27家公司改进管理水平 98年年报公布后有7家公司申请ST摘帽 PT制度 证券交易所对连续三年亏损 被暂停上市的上市公司的股票进行的特别转让处理措施 PT公司的出路有二条 一是彻底摘牌 退出资本市场 二是重组求活 重组是一条震荡较小并为各方接受的方案 7 为什么要建立上市公司的退出机制 1 有利于完善证券市场 促使劣质公司退出证券市场 促进上市公司提高质量 2 有利于抑制市场过度投机 加大投资者风险意识 第五节公司债券 一 公司债券的概念公司债券 特定公司依照法定程序发行的 约定在一定期限还本付息的有价证券 二 种类1 根据债券是否记载持有人姓名 公司债券分为记名公司债券与无记名公司债券 2 以债券能否转化为股权为标准 公司债券分为可转换公司债券与不可转换公司债券 三 发行主体股份有限公司 国有独资公司 两个以上国有企业或国有投资主体组成的有限责任公司 四 发行条件 教材33页五 发行程序董事会制定方案 股东大会作出决议 募债申请 审查批准 不得超过国务院确定的规模 进行发行公告 认购并缴纳公司债券债款 六 公司债券的转让 第六节公司的财务 会计制度 一 公司的财务会计报告年终的财务会计报告应当包括下列财务会计报表及附属明细表 1 资产负债表 2 损益表 3 现金流量表 4 财务情况说明书 5 利润分配表 二 公司的利润分配1 利润分配的顺序 原则 1 用税前利润弥补以前年度亏损 法定的延续弥补期限为5年 从亏损年度后的第一年算起 2 缴纳企业所得税 3 用税后利润弥补以前年度亏损 4 提取法定公积金和法定公益金 提取比例 达到50 不再提取 用途 与资本公积金的区别 来源 不能弥补亏损 5 支付优先股的股利 6 提取任意公积金 7 向股东分配利润 第七节公司的合并与分立 一 公司合并 一 概念 二 类型 1 吸收合并 又称为公司兼并 指一个公司购买其他公司的产权并使其他公司失去法人资格或改变法人实体的行为 特点 吸收方存续 被吸收方解散 公司之间为什么会出现兼并行为 它的动因是什么 第一 兼并公司市场前景看好 但资本存量不足 需要通过兼并其他公司来扩充存量资本 从而实现利润的快速增长 第二 被兼并公司管理不善或资本不足 出现了经营危机 需要借助其他公司兼并来剥离不良资产 盘活现有资产 公司兼并的本质就是经济资源的再配置 公司兼并是否合理 取决于规模经济是否得以实现 如果兼并的结果并不带来规模经济 兼并就不应该发生 2 新设合并 两个以上的公司合并设立一个新公司 三 程序合并各方签约 编制财产清单 股东会决议 10日内通知公告 债权人有权要求公司清偿债务或提供担保 否则公司不得合并 合并后未清偿债务由谁承担 二 公司分立 一 概念 二 类型分设 原公司继续存在 由其中分离出来的部分财产或业务形成新的法人 分解 原公司解散 在此基础上形成两个以上的新的法人 三 程序同公司合并程序 四 法律后果公司分立前的债务按所达成的协议由分立后的公司承担 第八节公司的解散和清算 一 公司解散 一 公司解散 指已成立的公司基于一定的合法事由而丧失营业能力 解散的公司 除因合并 分立 破产而解散的外 必须经过公司法上的清算程序 才能归于消灭 二 解散的事由 见教材36页 二 公司清算 一 公司清算概念公司清算 解散的公司清理债权债务 分配剩余财产 了结公司的法律关系 从而归于消灭的程序 解散和清算的区别和联系在于 解散是一种法律事实 它构成法人消灭的原因 清算是一种法律程序 它构成法人消灭的过程 解散是清算的前提 清算是解散的结果 二 清算的程序1 成立清算组2 清算组的职权和义务P363 申报债权4 清算方案P365 剩余财产的分配6 清算的终止 案例一 1996年5月1日 甲乙丙丁四公司签订了一份合同 合同规定 四方共同出资改造甲的微波炉厂 并把厂名定为宏大微波炉有限公司 注册资金为3200万元 其中 甲以旧厂房作价折价450万作为出资 乙以微波炉专利和商标出资 专利作价450万 商标作价300万 丙丁各以现金1000万元出资 在合同生效10日内四方出资必须到位 由甲负责办理公司登记手续 1996年5月5日 甲乙丙都按合同规定办理了出资手续 但丁提出因资金紧张要求退出 甲乙丙均同意 1996年6月1日 经工商注册登记 宏大公司正式成立 1996年8月1日 丙提出自己的公司因技术改造缺乏资金 要求抽回自己的资金 同时愿意赔偿其它股东的经济损失各50万 股东会研究后没有同意丙的要求 1996年11月5日 甲公司提出将自己的四分之一股权转让给戊 根据以上事实 请回答以下问题 1 合同约定的出资是否符合法律规定 2 对丁