论知识产权侵权行为的构成与认定.doc

论知识产权侵权行为的构成与认定刘 乔 发近些年来，知识产权案件越来越多，我国已加入WTO，与国际经济往来日益频繁，知识产权纠纷还会不断增加。据统计，1998年至2002年，全国各级人民法院共审结知识产权案件23636件，比前五年增长40。侵权是引起知识产权纠纷最主要的原因，就 2002年而言，全国法院受理一审知识产权案件6201件，其中，著作权侵权纠纷1122件，占著作权案件的61.51%，商标侵权纠纷504件，占商标权案件的71.29%，专利侵权纠纷1725件，占专利权案件的82.93%。鉴于知识产权侵权行为的构成与认定是知识产权侵权责任构成的重要要件，笔者拟就这一问题发表浅见。一、知识产权侵权行为的构成。我国民法理论界和司法界，对侵权行为和侵权责任这两个概念的区分是明确的，不存在争议，但对“侵权行为构成要件”和“侵权责任构成要件”没有被严格区别开来，有的学者认为，侵权行为就是行为人由于过错侵犯他人合法权利造成损害而应承担民事责任的行为，其要件构成与侵权责任的构成要件是相同的。有的学者则持相反观点。笔者认为，侵权行为和侵权责任是两个紧密联系又截然不同的概念，侵权行为着眼于“行为”，仅指行为本身在客观上是否侵犯了他人的合法权利，而不管行为人主观上是否具有过错。侵权责任着眼于“责任”，即依法应当承担包括停止侵害、排除妨碍、消除影响和赔偿损失等法律责任。知识产权侵权行为是指行为人违反法律规定的义务，以作为或不作为的方式，侵害了他人受国家保护的知识产权的行为。其构成要件为：一是行为人侵犯了受国家法律所保护的知识产权，即实施了侵权行为；二是其行为为法律所禁止，即行为具有违法性。至于实施的侵权行为是否造成损害事实、行为人主观上是否具有过错以及行为与损害事实之间是否具有法律上的因果关系，不是侵权行为所必须的构成要件，而应为侵权责任的构成要件。（一）实施了侵权行为。侵权行为必须是一种客观存在的行为，而不能是思想活动，可以是作为的方式，也可以不作为的方式，所以具体实施侵权行为是知识产权侵权行为构成的首要要件。1、专利权侵权行为 我国专利法第11条规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的除外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、使用、许诺销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品”。由此可见，专利侵权行为是指在专利权有效的期间内，任何人在未经专利权人的许可，在没有其他法定事由的情况下，擅自以营利为目的的实施专利的行为。分直接实施侵权行为和间接实施侵权行为。（1）直接实施侵权行为 即为我国专利法规定的侵权行为，主要有：1）制造专利产品的行为，是指未经专利权人许可，生产、加工受专利法保护的专利产品。专利法保护专利权人制造专利产品，他人未经许可不得制造，无论在主观上是否知道其制造的产品属专利产品，也不论是在我国领域内的什么地方制造，制造了多少产品，只要制造的产品与专利保护的产品相同，即构成专利侵权。2）使用专利产品的行为，是指使用记载在专利文件中的专利产品、使用专利权人制造的专利产品及使用专利权人以外的人制造的专利产品的行为。如果使用者在主观上不知道他所使用的是侵权产品，则不构成侵权，但专利权人告知是侵权产品，而使用者继续使用的，则构成侵权责任。3）销售专利产品的行为，是指把专利产品有偿地从卖方转移到买方的行为。侵权行为人往往通过销售行为，使专利侵权产品进入流通领域，对专利产品的市场带来冲击，因此销售专利产品的行为会直接造成权利人的经济损失。直接销售侵权产品的，其销售行为理所当然构成侵权；未经专利权人同意而销售合法制造的专利产品，也同样构成侵权。如果销售者在主观上不知道该产品是侵权产品而销售的，或者不知道该专利产品未经专利权人同意而销售的，则不构成侵权。但在专利权人告知销售者其销售行为是侵权行为以后，销售者继续销售的，则应当承担侵权责任。4）进口专利产品的行为，是指一种专利产品已经在我国受专利保护，又将在其他国家制造的相同产品输入到我国的行为。未经专利权人许可而进口专利产品，即构成侵权。至于该专利产品是在哪个国家制造，在制造国是否受专利保护，用何种方式进口，都不影响侵权的认定。5）假冒他人专利的行为，是指未经专利权人许可，第三人在其产品或者包装上标注专利权人的专利标记或专利号，或者在其产品的广告或说明书中，谎称是某专利号的专利产品的行为。假冒他人专利的行为，一方面直接影响了被假冒的专利权人的信誉，损害了专利权人的利益；另一方面，由于以假充真，以次充好，严惩损害广大消费者的利益，扰乱市场秩序，具有很大的社会危害性，因而，假冒他人专利是性质更为恶劣的侵权行为。（2）间接实施侵权行为 是指行为人本身的行为并不构成侵权，但却故意诱导、怂恿、教唆别人实施他人专利，侵犯专利权的行为。我国专利法没有间接侵权的规定，但在司法实践中却存在相当数量的间接侵权的行为。主要有：1）制造、出售专门用于专利产品的关键部件或者用于实施专利方法的专用设备或材料。2）未未经专利权人授权或者委托，擅自转让或再转让权利人专利技术，以及技术服务合同的受托方擅自使用他人专利技术，使委托方实施侵权技术方案的行为等。3）专利权共有人未经其他专利共有人同意而许可他人实施专利技术。2、侵犯商标权的行为 侵犯商标权的行为是指侵犯他人注册商标专用权的行为。主要有：（1）、未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为，这是侵犯注册商标权行为的主要表现形式。商标的使用主要是直接或间接把商标用于商品上或服务项目中，包括将商标用于商品、商品包装或者商品容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他业务活动中。根据商标法规定，使用他人注册商标，必须经注册商标所有人的同意并签订注册商标使用许可合同，然后在商标局备案。如未经许可实施，无论是故意或过失，均侵犯他人注册商标的专用权。这类侵权行为又分为：1）在同一种商品上使用与他人的注册商标相同的商标；2）在同一种商品上使用与他人的注册商标近似的商标；3）在类似的商品上使用与他人的注册商标相同的商标；4）在类似的商品上使用与他人的注册商标近似的商标。 （2）其他侵犯注册商标权的行为：1）销售明知是假冒注册商标的商品的行为；2）伪造、擅自制造他人注册商标标识的行为，或者销售伪造、擅自制造他人注册商标标识行为；3）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；4）给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为，包括三种情况：A、经销明知或者应知是侵犯他人注册商标专用权商品的。B、在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品名称或者商品装璜使用，并足以造成误认的。C、故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。3、侵犯著作权的行为 侵犯著作权的行为是指未经作者或其他著作权同意又无法律上的根据，擅自对著作权作品进行利用或以其他非法手段行使著作权人专有权利的行为。分侵犯著作财产权的行为和侵犯著作人身权的行为。（1）侵犯著作财产权的行为。主要有：1）侵犯作品使用权的行为。包括复制、剽窃他人作品，未经许可使用他人作品以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者以改编、翻译、注释等方式使用作品的，和使用他人作品，应当支付报酬而未支付的行为以及未经许可汇编他人作品的行为。2）侵犯著作权人的作品传播权的行为。主要指发行、表演、放映、广播、通过信息网络向公众传播其作品等行为。3）侵犯邻接权的行为。邻接权是指出版者对其出版物的版式、装帧设计的权利、表演者对其表演活动的权利、录音制作者和录像制作者对其录音录像制品的权利以及广播组织对其广播、电视节目的权利之总称。侵犯邻接权行为主要有：电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品，未经与著作权有关的权利人许可，出租其作品或录音录像制品的；未经出版者许可，使用其出版的图书、期刊的版式设计的；出版他人享有专有出版权图书的等。（2）侵犯著作人身权的行为。主要有：1）侵犯发表权的行为 发表权就是著作权人决定在何时、何地，以何种方式将作品公之于众的权利，是作者的一项重要的权利。侵犯发表权的行为就是未经作者同意，将作品公之于众的行为，通常表现为：出版发行、公开陈列、现场表演、媒体播送、上传网络等。2）侵犯署名权的行为 是指没有参加创作，为谋取个人名利而在他人作品上署名的行为。我国著作权法规定，如无相反的证据，在作品上署名的人为作者。3）侵犯修改权和保护作品完整权的行为，是指在取得作者授权修改作品的情况下，对作品进行超越修改权限的实质性改动，以致违背作者原意，曲解作者观点，破坏作品艺术风格的行为。或者是未经作者授权而对作品擅自进行歪曲、篡改的行为。主要表现在改编、翻释、注释、整理、编辑他人作品或者将他人作品摄制成电影电视作品时，没有按照被利用作品的原意进行，歪曲了作品原意；出版部门对稿件编辑加工时歪曲、篡改了稿件的原意等。 （二）行为具有违法性。我国有的学者根据民法通则第106条第2款“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”的规定得出侵权行为的构成不须行为具有违法性。在该条文中的确找不出“行为违法性”作为侵权行为构成要件的文字根据，但不能以法条中没有出现“违法”字样，就从立法的根本上否认了行为违法性是侵权行为的构成要件：首先，不能机械的理解立法条文。对此，早有学者的精辟论述:“一般侵权行为之成立，是否以行为违法为必要，外国法律有设明文规定者，有不然者，夫自学理言之，凡属权利，均有不可侵性，侵害权利，即属违法，法律纵不明定违法为侵权行为之要件，解释上盖属当然。”也就是说不管法律是否有明确规定，行为违法都是侵权行为构成的必要要件。其次，民法通则关于侵权行为的法条上并非均无行为违法的规定，例如，第124条关于污染环境造成他人损害的就明文规定“违反国家保护环境防止污染的规定”的内容，即为违法。在我国其他法律，如药品管理法第56条“违反本法 ，造成药品中毒事故的，致害单位或者个人应当负损害赔偿责任”,水法第56条“违反本法规定取水、截水、阻水、排水，给他人造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失”等都规定了“行为违法”为侵权行为的构成要件。其实与知识产权相关的立法中，对行为违法作为知识产权侵权行为的构成要件规定得更为明确。根据专利法第11条 “发明和实用新型专利权被授予后，除法律另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、使用、销售其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、销售依照该专利方法直接获得的产品。专利权被授予后，除法律另有规定的以外，专利权人有权阻止他人未经专利权人许可，为上两款所述用途进口其专利产品或者进口依照其专利方法直接获得的产品。”的规定，凡违反了该条文的行为属于“违法行为”。著作权法45、46条及商标法第38条规定凡实施了条文列举的行为，都属于侵权行为。知识产权违法行为是指具有责任能力的公民或法人等民事主体违反民法、知识产权法等相关法律所禁止而实施并对知识产权人享有的知识产权以及社会造成了某种危害的行为。违法行为依其方式可分为作为和不作为，也就是说作为与不作为都能构成违法行为。违反法律禁止规定而行为是作为的违法行为，如未经许可实施他人专利、使用他人注册商标、演绎他从作品，以及抄袭、剽窃他人作品等都是作为的违法行为。行为人违反法律规定的作为义务而不履行之，即为不作为的违法行为，如实施他人专利、技术秘密、使用他人作品不付报酬，出版社未经审查义务出版侵权作品等。二、知识产权侵权行为的认定知识产权侵权行为的认定，是行为人是否承担侵权民事责任、承担何种民事责任的重要依据，是知识产权侵权责任构成的关键环节之一。所谓知识产权侵权行为的认定，是指通过民事诉讼程序中的举证、质证和认证，对行为人实施的行为是否为侵权而进行的法律效力的确认。一般情况，对各类知识产权侵权行为的认定，都有一个基本相同的认定步骤：第一步，确定权利及保护范围；第二步，分析其保护范围的构成要素；第三步，确定权利实现范围及构成要素；第四步，对权利保护范围和实现范围及各自的构成要素进行对比，作出相同或相似性的判断；第五步，作出是否侵权的认定结果。（一）著作权侵权行为的认定由于著作权及著作邻接权内容的比较丰富，认定著作权、邻接权侵权行为也比较复杂，一般按下列步骤进行：首先，审查著作权权利的有效性。我国著作权法第4条规定：依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。著作权是智力成果中经法律直接确认的权利，只有经过国家法律直接确认并赋予法律保护的著作成果才能成为著作权的客体，只有侵犯法定的著作权才能构成侵权。受理著作权侵权纠纷案件后，首先，应对权利人主张被侵犯的权利是否具有有效性进行审查：一是对著作权权利主体是否合格进行审查。主张著作权权利之人须为著作权权利人或利害关系人，如果不是著作权权利人或利害关系人，就无资格提起侵权之诉；二是对著作权权利的效力审查。受法律保护的著作权必须合法有效，如果著作权的内容不合法或超过了保护期，就不存在侵权。其次，审查著作权人或邻接权人享有权利的范围。知识产权都有一个保护的范围，只有确定了保护范围，才能正确认定行为人的行为是否为侵权行为，凡是侵犯了保护范围内的知识产权即构成侵权。著作权人的权利保护范围，根据著作权法的规定，共有16项，其中，人身权有：发表权、署名权、修改权和保护作品完整权；财产权有：复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权。再次，审查控诉人权利载体即作品的表达形式和特点与被控侵权人的作品的表达形式和特点，通过分析、比较两个作品表达形式和特点的区别，判断其是否构成相同或相似。当被控权利的构成要素与控诉人的权利构成要素完全相同，即可作出相同性的判断，认定侵权成立。著作权侵权行为都具有一定隐蔽性，行为人为了避免与他人有作品完全相同，将他人作品稍加改动，进行技巧上的变化，但不是实质上的变化，没有创造性。在这种情况下，可判定具有相似性，认定侵权行为成立。（二）商标权侵权行为的认定1、对侵犯注册商标权行为的认定 首先，确定注册商标专用权的权利范围。注册商标专用权的权利范围是认定商标侵权的基本依据。商标侵权行为的认定主要围绕注册商标专用权的权利范围来进行。根据我国商标法第37条“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”的规定，注册商标专用权的权利范围只限于“核准注册的商标”和“该注册商标所核定使用的商品”。其次，确定被控侵权的具体对象。被控侵权对象的确定由被控侵权的商标和被控侵权的商标所使用的商品来确定。第三，将被控侵权对象与注册商标和该注册商标所核定使用的商品进行比较，认定被控侵权的商标与注册商标是否相同或者近似，以及被控侵权商标所使用的商品与该注册商标所核定使用的商品是否属于同一种类或者相类似。通过以上步骤，特别是经过将被控侵权对象与注册商标和该注册商标所核定使用的商品进行比较后，可以得出：（1）被控侵权的商标与注册商标相同，被控侵权商标所使用的商品与该注册商标所核定使用的商品也属于同一种类。（2）被控侵权的商标与注册商标相同，被控侵权商标所使用的商品与该注册商标所核定使用的商品类似。（3）被控侵权的商标与注册商标近似，被控侵权商标所使用的商标与该注册商标所核定使用的商品属于同一种类。（4）被控侵权的商标与注册商标近似，被控侵权商标所使用的商品与该注册商标所核定使用的商品相类似。（5）被控侵权的商标与注册商标相同，被控侵权商标所使用的商品与该注册商标所核定使用的商品既不属于同一类商品，也不属于类似商品。（6）被控侵权的商标与注册商标近似，被控侵权商标所使用的商品与该注册商标所核定使用的商品既不属于同一种商品，也不属于类似商品。（7）被控侵权的商标与注册商标既不相同，也不近似，被控侵权商标所使用的商品与该注册商标所核定使用的商品属于同一种。（8）被控侵权的商品与注册商标既不相同，也不近似，被控侵权商标所使用的商品与该注册商标所核定使用的商品类似。根据商标法第38条第1项的规定，前四种可认定为商标侵权行为；后四种则不能认定为侵权行为。2、近似商标侵权行为的认定 近似商标是指被控侵权的商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。在认定近似商标过程中应注意：（1）近似商标是与注册商标相比较而言，没有注册商标，也就没有近似商标。（2）近似商标是与注册商标不完全相同的商标。如果完全相同，就不再属于近似商标，而成产与注册商标相同的商标。（3）近似商标是与注册商标在形状、读音或者含义相同或者相近的商标。如果既不相同也不相近，那就是两个完全不同的商标，就不存在近似商标。（4）近似已达到了易造成混淆的程度，即将该商标使用在与注册商标核定使用的商品相同或者类似的商品上，普通消费者可能会对商品的来源产生错误的认识。如果不能导致消费者的误认，也不属于近似商标。总之，商标是否易造成误认，是认定被控近似商标是否侵权的客观标准。也就是说，只有那些被控商标近似到易使普通消费者对商品的来源产生误认的，才能认定使用近似商标的行为为侵权行为。（三）专利权侵权行为的认定根据我国专利法的规定，构成专利侵权行为需具备以下要件：（1）有被侵犯的有效专利权存在。一项发明创造只有在其被授予专利权的有效期间内，才受法律保护，第三人实施该项发明创造才有可能构成侵犯专利权，在授于专利权以前或专利权期限届满后、专利权被宣告无效后或者已经终止后，第三人的实施行为不构成专利侵权。（2）未经专利权人许可。只有在未经专利权人许可的情况下实施的行为才可能构成专利侵权，凡经过专利权人许可的实施行为，不论书面许可，口头许可或者默示许可，都不构成侵权。默示许可是指一方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已经接受，即为默示许可。对于专利权人主动为他人实施自己专利进行技术指导的，一般认定专利权人已经默示许可他人或被指导的厂家共同实施其专利技术，不构成侵权。（3）以生产经营为目的。以营利为目的的实施一定的行为，才可能构成侵权。不以营利为目的实施专利，不构成侵权。（4）行为不属于法律另有规定的情形。另有规定一般是指在专利法上另有规定的情形，是指专利法对专利权行使规定的某种限制。1、发明和实用新型专利侵权行为的认定 专利权属于无形财产权，其权利保护的对象是一项无形的技术构思或者技术方案。此类侵权行为并不表现为对该项专利技术的损毁或灭失，而是表现为行为人就自己的产品或者产品的制造方法使用了他人的专利技术方案。一般步骤：（1）确定专利权的保护范围。根据专利法第59条及实施细则第21条的规定，以专利权利要求书的内容为准，并使用说明书和附图准确地解释权利要求中的有关技术内容，来确定发明或者实用新型专利权的保护范围。根据专利法的规定，发明人应当在说明书中公开其发明的技术内容，在权利要求书中则应说明实施其发明或者实用新型的所需要的必要技术特征，应清楚和简要地表述请求保护的范围。专利局在审批发明专利时，依法审查的主要内容就是依据已有技术审查权利要求中请求保护的技术方案是否具备新颖性、创造性和实用性，以及该技术方案是否能够得到说明书的支持等。审查的重点是专利独立权利要求中请求保护的技术方案是否符合专利法规定的实质性条件，只要符合就不再审查从属权利要求即批准授予专利权。确定专利权保护范围，应根据独立权利要求书记载的技术内容，即须确定独立权利要求中记载哪些技术特征，每项技术特征的确切本质含义及其等同特征。对独立权利要求中的技术特征不得增加，也不能减少；独立权利要求中全部技术特征的总和所描述的技术方案，才是受法律保护的对象，每项技术特征为对该权利要求保护范围的限定因素。在独立权利要求书中未记载的某些技术构思，即使具备专利性条件并在说明书中作了充分公开，也不属专利保护范围。这部分技术构思应视为专利权人放弃了请求保护，无偿对社会作出的贡献。同时，还应参考说明书和附图对权利要求的解释，以澄清权利要求中含糊不清的技术特征，明确每个技术特征的实质内容。（2）确定被控侵权产品的相应技术特征。根据权利要求所记载的必要技术特征，对被控侵权产品的技术特征或者产品制造方法进行对应的分解，以确定行为人所使用的技术方案或者技术构思的情形和范围。（3）对权利人的专利技术方案与行为人使用的技术方案进行技术构成的对应比较分析。即将两者的技术特征逐项进行对应比较，运用覆盖、等同原则进行判断，得出是否侵权的结论：1）专利权利要求所记载的必要技术特征与被控侵权产品的特征完全相同，即专利权的保护范围全面覆盖了被控侵权产品，或者说被控侵权产品完全落入了专利权的保护范围，认定专利侵权成立。2）被控侵权产品的特征多于专利权利要求所记载的必要技术特征。此时，被控侵权产品和专利之间的关系很可能就是基本专利和从属专利之间的关系，从属专利权人未经基本专利权人许可，实施基本专利权人的基本专利，按照专利法的规定，应认定构成专利侵权。如果被控侵权产品的特征少于专利权利要求所记载的必要技术特征，一般认为专利侵权不成立。只有在极其特殊的情况下，运用“多余指定”原则，才有可能认定专利侵权成立。4）专利权利要求所记载的必要技术特征与被控侵权产品的特征不完全相同，但在被控侵权产品的特征是对专利权利要求所记载的必要技术特征的等同物替换，被控侵权产品仍落入专利权的保护范围，根据等同原则，应认定专利侵权成立。2、对外观设计专利侵权行为的认定 对外观设计专利侵权行为认定步骤：（1）确定外观设计专利权的保护范围。根据专利法第59条第2款规定，其保护范围，以表示在外观设计专利权人在申请外观设计专利时向专利局提交的图片或者照片中的该外观设计专利产品为准，包括主视图、俯视图、侧视图等。其中主视图最为重要，因为它最能体现该项外观设计的美感。在确定外观设计专利权的保护范围时，还要注意从这些视图中找出能够体现该项外观设计美感的各项要素。外观设计专利与发明或实用新型专利权保护范围有着明显的区别，前者是人们视觉可见的美感外观，后者为符合专利性的技术构思或技术方案。（2）确定外观设计专利产