授权行为和委托合同的区别

1/18授权行为和委托合同的区别委托合同、代理行为、行纪合同与居间合同文博一委托合同委托合同是指委托人和受托人委托合同，又称委任合同，是指委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。其中委托他方处理事务的人为委托人，接受他方委托并处理其事务的人为受托人。1、委托合同的标的是受托人办理委托事务的行为。2、委托合同可以是有偿也可以是无偿。3、委托合同为诺成合同。4、委托合同为不要式合同。5、委托合同中受托人必须亲自办理事务，不经过委托人同意，一般转委托他人。6、委托合同的法律后果直接归属委托人。二、委托合同与代理行为委托合同和代理行为在罗马法中是不加以区分的，而是混为一体。德国民法开始加以严格的区分，认为委托合同是产生代理行为的根据，代理行为则是实现委托合同的手段。我国现在也严格区分了代理行为和委托合同，把2/18代理制度在总则中加以规定，委托合同在合同法中加以规定。二者之所以经常混淆可能是由于以下原因：1、两者都是由他人代替完成自己的事务。2、两者的法律效果都归为委托人。3、代理人以被代理人的名义进行活动，而受托人也通常是以委托人的名义进行活动。4、代理权基于委托合同而产生。但毕竟两者是不同的民事制度，有着重要的区别，主要区别有以下几点：1、代理是涉及代理人与第三人之间的行为，所以代理中有三方关系人，而委托一般只是约束委托人和受托人的合同，只有双方关系人。2、代理的行为只能是法律行为，而不能是事实行为；而委托的范围更加广泛，除了法律行为，事实行为也可以委托。2、代理授权是单方行为，不需要等待受托人的承诺；委托合同是合同，必须双方达成意思表示，经过承诺才能成立。3、委托合同不同于授予代理权。现实生活中，委托合同中可能同时有代理权的授权条款，因此很多时候委托合同同时具有了授予代理权证书的性质。但是委托合同3/18的成立并不以代理权条款为要件，所以委托合同成立的时候，其内容可能不存在代理权条款，这个时候委托合同成立的同时就没有代理权的产生。代理权要产生还需要委托人签发授权委托书。4、行为发生瑕疵的后果不同。委托合同成立后，如果受托人拒绝履行受托义务，委托人可以追究违约责任。而代理行为如果发生瑕疵，如超越代理权等，就必须依照代理的相关制度进行处理。三行纪合同行纪合同是指行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。1、行纪合同的标的是贸易活动，这一点区别于委托合同，委托合同的标的仅仅限制为行为，除了法律要求必须由自己办理的，其他行为均可委托办理。行纪合同明确限定为贸易行为。2、行纪合同是有偿合同。这一点区别于委托合同，委托合同可以是有偿也可以是无偿。3、行纪合同是诺成、不要式合同。4、行纪合同是双务合同。委托合同可以是双务也可以是单务合同。5、行纪合同行纪人以自己的名义办理事务。在委托合同中一般情况下受托人应当以委托人的名义办理事务。4/18因为委托合同是代理行为的产生基础，因此还有隐名代理等情况需要考虑。6、行纪合同法律后果间接归为委托人。7、行纪人只能是经过批准经营行纪业务的企业组织。这一点也区别于委托合同，委托合同对受托人没有限制。行纪合同和委托合同都是以委托为基础的合同，因此在英美法系中认为行纪是委托的一种，在我国合同法中也规定了：本章没有规定的，使用委托合同的有关规定。因此两者十分相似，但是上述的区别还是明显的。四居间合同居间合同，又称中介合同,是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。典型的就是劳务中介。1、居间合同是双务、有偿合同。2、居间合同为诺成、不要是合同。3、居间人本身不参与委托人与第三人的合同，居间合同只是一方促使另一方订立合同的合同。居间人仅仅是介绍人，在以后即将订立的另一个合同中没有主体地位。这是区别于委托合同和行纪合同最明显的区别，上述两者合同中的受托人、行纪人都参与了合同订立行为。4、居间合同是一种委托人的给付义务附延缓条件5/18的合同，因为委托人期待订立的合同因居间人的报告而成立。地役权、相邻权、相邻关系、地上权区别不可抗力与意外事件之比较民事责任的竞合和聚合定金、预付款、押金、订金、违约金、损害赔偿金的相互区别代理权授予行为无因性原则的区分适用作者：杨丽来源：法制与社会XX年第15期摘要作为代理关系最常见的存在形式，意定代理在民商事领域扮演着重要角色，而对于意定代理中法律效果归属的认定，首先要正确认识代理权授予行为与原因行为之间的关系。对此，我国民法通则明确了代理权授予行为的独立性，但对于代理权授予行为的无因性并没有作出规定。实际上，代理权授予行为与原因行为之间的关系不可一概而论，应当根据代理权授予方式的不同区别对待。关键词基础法律关系外部授权行为内部授权行为无因性原则作者简介：杨丽，华东政法大学XX级民商法学硕士研究生。中图分类号：;文献标识码：A;6/18文章编号：1009-059205-099-02一、代理权授予行为的独立性分析代理权授予行为是法律行为的一种特殊表现形式，它指的是本人授权代理人以本人的名义与第三人为民事法律行为，由本人承担法律后果的的一种行为。根据对“授权行为是否具有独立性”这一问题的不同回答，代理制度在理论上可分为两大体系：一是“等同论”，即委托行为与授权行为不加区分，代理是委托等基础关系的外部层面，这一理论系英美法系和法国法的传统见解;另一是拉邦德所提出的“区分论”，即将代理权授予行为从委托等原因关系中抽离出来，委托即成为代理的基础法律关系，而非代理本身，这一理论存在于以德国为首的大陆法系。长久以来，对于授权行为是否独立于基础法律关系而存在，理论界一直存在着争议。本文认为，代理授权行为的独立行是成立的。讨论授权行为的独立性首先应当正确认识并区分“授权行为存在”与“授权行为独立性”这两个概念，授权行为是客观存在的，但授权行为之存在并不当然等于授权行为独立性。对此，李锡鹤先生指出：“发现授权行为的存在是可以的，但授权行为的独立性是不可能被发现的，授权行为的独立性是一个价值判断，而非事实判断。”代理权授予行为独立性的含义并不是指是否存在授权行为，它首先是肯定授权行为存在的，并在此基础上进一步区分授权7/18行为与基础法律关系。“授权行为存在”与“授权行为独立性”是两个不同的概念，它们的关系类相当于法律行为的成立与生效，法律行为成立与否是事实判断，而法律行为生效与否则属于价值判断，成立是生效的前提，但成立了的法律行为并不必然产生法律效力。因而，我们在认识到授权行为客观存在的基础上，还要进一步分析授权行为的独立性。二、我国“代理权授予行为无因性”的立法现状与学说立场我国民法中的代理制度主要规定在民法通则以及合同法中，在合同法“合同的效力”一章中规定了无权代理以及表见代理的相关内容，并且在合同法分则中对委托合同作出了规定。我国民法通则第65条第2款规定：“书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或盖章。”也就是说，授权委托书并不需要代理人签名或盖章，只要有委托人签名或盖章即可。这一规定实际上就将代理权授予行为定性为单方法律行为，从而使得代理权授予行为从原因行为中抽离而获得了独立性。但是，关于代理权授予行为是否具有无因性，我国民法并没有相关规定，理论界也存在巨大争议，学者之观点可分为“有因说”与“无因说”两大对立立场，并且目8/18前理论界持“无因说”的学者在多数。我国台湾地区学者大多持“有因说”，他们认为授权行为的效力受基础法律关系的影响，二者不可分离，基础法律关系不生效力、被撤销或归于无效时，授权行为之效力也将被否定，代理权随之消灭。此外，大陆学者叶金强教授也认为，授权行为具有独立性但不应当无因化，他主张废除授权行为无因性理论，而采授权行为有因构造加表见代理的制度框架。采“有因说”的优点在于：可以使法律关系简化，在实务上便于操作;基础关系无效或被撤销之后，被代理人可以免于承担法律后果，可以保护被代理人的利益不受损害。但是，“有因说”也存在明显的缺陷，主要体现在对善意第三人的保护不周上，进而导致对交易安全的维护不利。“无因说”则认为，代理授权行为独立于基础法律关系而存在，其效力并不受基础法律关系的影响，基础法律关系不成立、无效、被撤销或者终止，授权行为的效力依然存续，代理关系也仍然有效。这一主张主要有以下理由：一是有利于保护善意第三人的利益，维护交易安全;二是在代理关系终止后，督促本人及时告知第三人代理权消灭的事实并收回相关授权凭证，从而防止因代理权外观存续而产生纠纷;三是减轻相对人对基础关系考察的负担，降低交易成本节约社会资源，有利于保障代理权正常行使，9/18尽可能避免和减少无权代理的发生。此系德国学者之通说，我国大陆民法学者也多持此主张，比如，王利明教授主张“相对无因说”，认为在第三人善意的前提之下原则上应无因。三、其他国家和地区“代理权授予行为无因性”的立法与学说考察19世纪末之前，无论是在普通法系，还是在以法德为首的大陆法系，代理都被认为是委托等基础关系所产生的对外效力，它受基础关系的支配，与基础关系同时产生、消灭。直到德国商法典的制定时，德国法学家耶林才首先提出：委任与代理的并存，在其本质上纯属偶然，受任人无代理权者有之，代理人未受委任人委任者亦有之。至19世纪60年代，德国法学家拉邦德进一步提出代理权授予行为独立性与无因性理论，打破了传统民法理论对于代理权授予行为的认知，该理论的提出引发了德国民法学界长久的争论，直到当代争论仍未平息。当代德国民法学界很多学者提出应该依据代理权授予方式的不同来决定代理权授予行为与原因行为的关系。比如，梅迪库斯认为，在外部代理权以及向外部告知的内部代理权中，代理权独立于基础法律关系而存在，其效力不受基础法律关系影响，即应采无因性理论;而对于纯粹的内部代理权，10/18依据德国民法典第168条第1句之规定：不但原因关系的终止导致代理权的消灭，而且原因关系未生效的情况下代理权也不成立，这体现的则是有因性原则。而施瓦布和弗卢梅则在很大程度上否定了代理权授予行为的无因性。施瓦布认为，意定代理权并非一概都具有无因性，德国民法典第168条第1句就表明意定代理权随原因关系消灭而消灭，此即肯定了代理权授予行为的有因性;德国民法典第170-173条关于外部代理权及对外部告知的内部代理权的无因性的规定，实际上是在代理权本该随原因关系消灭而消灭的情况下，为善意第三人之利益考虑，代理权被视为依然存续。施瓦布认为，拉邦德以外部代理权为基础提出的无因性理论对于内部代理权并没有太大意义，内部代理权原因行为的瑕疵一般都会影响代理权授予行为的效力;而在外部授权中，只有善意第三人方能主张代理权不受原因行为瑕疵的影响，但这其实并不是真正的无因性理论，真正的无因性理论是不区分第三人之主观心态的。目前日本民法学界对于代理权授予行为与原因行为的关系存在独自行肯定说与独自性否定说之对立。独自肯定说认为代理权授予行为是独立于委任契约等原因行为而存在的;独自性否定说则认为直接从委托、雇佣、承揽、合伙等事务处理契约中产生，无须独立的授权行为。而日本学者我妻荣教授对此持折衷说，他认为代理权授予行为是以代理权11/18发生为目的的单独行为，但这一行为不必然与原因行为分别作出，可以与原因行为合体而作出。我国台湾地区民法学者在代理权授予行为的独立性上基本达成了共识，但对于是否无因这一问题仍存在较大争议。有学者认为代理权授予行为具有有因性，其效力应受基础法律关系的影响，这一观点依据的是台湾地区“民法”第108条第1项之规定：“代理权之消灭，依其所由授予之法律关系定之”;对此，也有不少学者认为，代理权之授予行为应当与原因行为区别对待，其效力并不受原因行为效力的影响，理由是在代理人为限制行为能力人且未取得监护人同意的情况下，委托合同或其它基础关系的效力应予以否定，但此时代理权的取得依然是有效的。四、代理权授予行为之无因性应区别对待德国民法典第167条规定：全权的授予，应向全权代理人或者向其为代理行为的第三人表示。德国民法大师梅迪库斯指出，德国民法典实际上为代理权的授予行为规定了三种方式：由被代理人向代理人作出授权意思表示的为内部授权;由被代理人向第三人作出授权意思表示的为外部授权;被代理人向代理人进行内部授权后，又将这一授权事实公之于外部的为向外部告知的内部代理权。其中，内部授权蕴含着被代理人愿意承受由代理人实施的法律行为之效果的意思表示，侧重于强调使代理人免于受到法律12/18行为的拘束;外部授权则蕴含着被代理人愿意通过代理人与第三人发生法律关系的意思，侧重于强调第三人可借此要求被代理人承担法律行为的后果。而对于代理权授予行为是否具有无因性这一问题，不可一概而论，应当区分三种不同的授权行为方式来加以对待。首先，外部授权行为应当具有无因性。主要有如下理由：第一，外部授权行为不一定有原因行为存在，被代理人在不存在基础法律关系的情况下也可以向代理人作出授权之意思表示，此时授权行为必然是无因的。第二，即便存在有效的原因行为，原因行为也是发生在被代理人与代理人之间，而外部授权行为则是在被代理人与第三人之间发生。代理人与被代理人之间内部法律关系的变动，第三人实际上是难以知晓的，不应当由第三人负担调查原因关系是否存在瑕疵的义务。其次，在进行外部告知的内部授权中，第三人因被代理人的告知行为而产生信赖，对于第三人的信赖有两种保护方式：一是依有因性原则，代理权授予行为虽因原因行为效力瑕疵而归于无效，但被代理人的告知行为可以理解为权利外观，第三人因信赖此权利外观而为之行为，可以依赖表见代理制度来保护其权益;一是依无因性原则，代理权授予行为不受原因行为效力瑕疵的影响，因而代理人13/18所实施的有权代理行为的法律效果应当由被代理人承担。这两种方式对第三人利益的保护效果，取决于表见代理构成要件中第三人“善意”的举证责任由谁承担。若由被代理人承担第三人善意的举证责任，即推定第三人善意，此时由于被代理人举证成功的可能性极低，绝大多数情况下都成立表见代理，并且在这种情况下，无因性原则对第三人的保护更具有明确性;相反，若由第三人承担举证责任，表见代理对第三人的保护就远不及无因性原则。最后，对于未进行外部告知的内部授权行为，第三人要想举证其对于代理人之代理行为产生正当信赖极其困难，因而表见代理制度的保护性可以说积极微弱，只有采用无因性原则方能有效保护第三人。但问题的关键在于，在未进行外部告知的内部授权中，是否有大力保护第三人的必要。事实上，在内部授权行为未向外部告知的情况下，第三人实际上并不具有产生合理信赖的依据，因而基于公平原则考虑，对于第三人在没有信赖基础的情况下所为之法律行为，应当由其自行承担法律后果，并无以无因性原则加以保护的必要。注释：1866年，德国法学家拉邦德在商法杂志第10卷上发表文章以德国商法典为依据的法律行为代理，认为代理权授予行为与委托合同在发生、权限范围及存续14/18期间等方面不尽相同，是两个独立的法律行为，故应当加以区分。这一观点被后来学者誉为“法学上之发现”。参考文献：1李锡鹤.如何理解民事行为的无因性问题.法学.1999.2叶金强.论代理权授予行为的有因构造政.政法论坛.XX.3王利明.民法总则研究.北京：中国人民大学出版.XX.4杨代雄.民法总论专题.北京：清华大学出版社.XX.5日我妻荣著.于敏译.新订民法总则.北京：中国法制出版社.XX.6德梅迪库斯著.邵建东译.德国民法总论.北京：法律出版社.2001.北语15秋民法作业2满分答案一、单选题1.在下列法人中，属于社会团体法人的是A.某大学B.某医院C.某公司D.某基金会正确答案15/18：D2.下列单位中属于财团法人的是A.工会B.合作社C.基金会D.法学会正确答案：C3.甲现年16岁，在电器维修部工作，收入较高，但仍与父母同住。甲购买一只价值5000元的钻戒送给女友。甲父得知后，要求甲的女友归还该钻戒。对本案的判断，正确的是A.甲购买钻戒及将其赠送给女友的行为均为无效B.甲购买钻戒及将其赠送给女友的行为均为可撤销C.甲购买钻戒及将其赠送给女友的行为均属有效D