对《担保法》的理解与适用.doc

此文档收集于网络，如有侵权，请联系网站删除对担保法的理解与适用第一部分 总则担保法：第一条 为促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，发展社会主义市场经济，制定本法。此系立法宗旨之规定。在这一条法律规定中，正如lawzeng所言，“在债权债务担保法律关系中，在债权人、债务人、担保人三方权利保护的价值取向与价值判断上应当做出什么样的抉择和平衡，这是担保法的首要问题”。我国担保法做出了更为有利于债权人的选择。其目的是为了保护交易安全以促进财产的流转从而有利于社会财富的增加。第二条 在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。在此条法律规定中，立法者采取了列举式的立法方式，对此，在司法实践中会产生一种误会，认为上述所列之外的民商事行为不适用担保法，为了消除此误会，最高人民法院通过司法解释予以了澄清：担保法解释：第1条 当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。这一条是对担保方式适用范围的解释,具体有以下三方面的意思：一 担保方式适用于民商事行为，这就排除了国家经济管理行为(包括行政行为和司法行为)产生的债权债务对担保法的适用。二 适用民商事活动中产生的有债权债权关系内容的行为。这就排除了因人格.身份关系而产生的债权债务关系对担保法的适用。三 适用民商事法律行为所产生的债权债务关系，排除了不当得利.无因管理之债对担保法的适用。这里需要说明的是，因侵权行为.不当得利.无因管理产生的债权，虽然不能先行设定担保方式来加以保障，但是因上述行为已经产生的债权，属于普通债权，是可以用担保方式来保障偿还。担保法：第三条 担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则。这一条系对担保法所应遵循的基本原则的规定，与民法通则所确立的基本原则相一致。第四条 第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。这一条是担保法关于反担保的规定，因为这一条款规定的比较原则，为便于理解和执行，最高人民法院在司法解释中对其进行了细化：担保法解释：第2条 反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。在这一条法律规定中，我们需注意的是担保与反担保的区别，其区别主要有以下几点：一、担保关系中，存在三方当事人，债权人.债务人.担保人;在反担保关系中一般存在反担保人(债务人)和被担保人(原担保人)两方;二、担保关系中担保人因承诺而负担债务，其负债是或有负债，也就是说，当债务人到期偿还债务的话，担保人的债务自然免除;反担保关系中的反担保人对担保人的负债是既成的.真实的负债，因为担保人只有在已经代债务人向债权人履行债务的前提下，才能向债务人(即反担保人)要求其承担反担保责任，所以，反担保人对担保人的负债是既成的.必然的。三、担保关系和反担保关系中，担保人和被担保人的地位对调，在担保关系中是担保人的，在反担保关系中成为被担保人，反之亦然。这里还应注意反担保与再担保的区别，所谓再担保，是指为担保人设立的担保。当担保人不能独立承担担保责任时，再担保人将代替担保人向债权人继续剩余的清偿，以保证债权的实现。反担保与再担保的主要区别是，再担保关系中，债权人始终是权利人，债务人始终是被担保人，担保人和再担保人均为债务人向债权人负责。各方当事人的地位不发生对调和变化。另外，在承担责任上，担保人和再担保人分一个次序，即担保人先承担责任，在担保人无力承担时，再由再担保人承担。其特点类似再保险。从反担保之性质可知，在债务人本人作为反担保人时，反担保方式一般不选择保证方式，因为债务人本身就对担保人负责，再设定保证来担保，等于债务人自己为自己提供保证，没有任何现实意义，不利于债权的实现。还有，因法律规定而产生的担保，不能作为反担保的方式，如留置.法定抵押权等。因为它们是因法律的直接规定而设立的，与当事人的意思表示无关，不属于依法律行为设立的担保方式。从其产生的方式来看，法定担保也不可能运用在反担保中，因为当事人在其间不能预见债权的发生以及是否符合法定担保的条件。担保法：第五条 担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。首先，这一条款中最为重要的是其但书条款。因为在这一但书条款中，我国立法承认了独立担保的法律地位。独立保证是适应国际商业界和金融界的商业实践和国际惯例而产生的一种新的类型的担保方式。独立担保与从属担保的区别在于，担保合同独立于基础合同，担保合同虽然根据基础合同成立，但是担保人的责任并不取决于基础合同是否履行或违约，只要债权人提出付款要求，担保人必须履行无条件的偿付责任。目前，独立担保已经在国际融资和国际贸易中被广泛采用。需要注意的是，我国将独立担保合同限制在国际经济活动中。其次，在这一条款中，担保法确立了担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人各方承担责任的归责原则过错原则。但是，对各方如何承担责任，担保法并没有作出具体规定，这一立法上过大的弹性使司法实践中法官在裁决案件时也是各不相同，这一方面不利于司法的统一性，另一方面也难免会出现判决不公正的现象。为此，最高人民法院在担保法司法解释中，通过两个条款的规定，针对现实中不同之情形，对各方责任承担原则和承担方式做出了具体规定：担保法解释：第7条 主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。这一解释首先明确了担保合同无效后担保人仍然要承担民事责任，而且这一责任系赔偿责任。对这一赔偿赔偿责任的承担，以债权人有无过错为标准又区分为两种情况。以下分述之：一、主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任。该责任的构成要件为：1、主合同有效而担保合同因自身原因无效;2、债权人对担保合同无效没有过错;3、担保合同的无效是因担保人或债务人的过错所致;4、债权人有实际损失且损失与担保合同无效之间存在因果关系。试举一例：司法解释第四条规定的“董事.经理违反中华人民共和国公司法第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或其他个人提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或应当知道的外，债务人.担保人对债权人的损失承担连带赔偿责任。”就属于担保人.债务人承担连带赔偿责任的情形。在这种情形下，主合同有效而担保合同无效，无效的原因是因为担保合同违反了公司法的禁止性的规定。其中，债权人不知债务人与担保人之间的投资关系的情形，即属于债权人无过错，债务人和担保人应对债权人的损失承担连带赔偿责任。这里需要注意的是;担保合同因担保人的主体资格不具备而无效的，比如国家机关作担保人的，不属于债权人无过错的情形，不能认定担保人与债务人承担连带赔偿责任。因为担保人的主体资格的欠缺是明显的，基本上都是有法律规定的，债权人在法律禁止某类主体作担保人的背景下仍然接受这种担保，债权人明知担保无效而设定担保，债权人应当被认为有过错。二、主合同有效而担保合同无效，债权人.担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。该责任的构成要件为：1、主合同有效而担保合同无效;2、债权人.担保人对担保合同无效有过错;3、债权人有实际损失。这里有两点需要注意的是：(一) 担保人承担责任的部分，司法解释仅规定了上限，具体判多少，要视担保人与债权人的过错而定;(二) 作为上限的二分之一，是债务人不能清偿部分的二分之一，而不是债权人全部损失的二分之一。最为重要的是：所谓“不能清偿部分”指债务人在债务到期后清偿债权的剩余部分，与债务人是否还有清偿能力有关。债务人仍有能力清偿的，仍应先执行债务人的财产。但是民事执行也无需等到债务人财产全部受执行后才能执行担保人的财产，判断“不能清偿”应以债务人方便执行的财产是否受执行为标准，方便执行的财产已经受执行的，债务剩余部分即为不能清偿的部分。至于对“不能清偿”和方便执行的财产的理解，司法解释中第131条有具体规定，现援引于此：担保法解释：第131条本解释所称“不能清偿”指对债务人的存款.现金.有价证券.成品.半成品.原材料.交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未能得到清偿的状态。第8条 主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。在这一条解释中，首先需要注意的是，担保人的过错不是指担保人在主合同无效上的过错，这与一般缔约过失中的过错有一定的区别。因为主合同的当事人是债权人与债务人，担保人不是合同当事人，主合同的无效不应当要求非合同当事人的担保人承担无效结果。无效结果应当由债权人和债务人承担。具体说，担保人的过错包括：担保人明知主合同无效仍为之提供担保.担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等。其次，要特别注意区分一般无效合同和非法合同。担保合同无效后，担保人承担民事赔偿责任的前提必须是基于无效主合同产生的损失仍然在法律保护范围内。如果主合同无效产生的损失已经不受法律保护，担保人就不应该再承担任何意义上的民事赔偿责任。非法合同就是这种情况。主合同如果是非法合同，而非一般的无效合同，主合同当事人的损失应当由当事人自负，而不是由担保人分担，即便担保人也参与了主合同的签订或履行。区分一般无效合同和非法合同的法律标准是，凡合同无效后产生的损失不受法律保护，人民法院也不作为民事案件受理的，该合同即为非法合同。比如为非法集资提供担保的，非法集资形成的借款合同为非法合同，按照非法设立金融机构和非法从事集资行为取缔办法的规定，非法集资参与者的损失自行承担，担保人是否承担民事责任也不在民事诉讼的范畴之内。第9条 担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。这一解释赋予了承担了赔偿责任的担保人追偿权。司法解释采取这样的方式来解释无效担保人的责任归属，其本质上是认为无论是有效还是无效担保，债务人均为最终责任人，如有反担保人，担保人的责任还可以向反担保人分化。司法解释肯定了担保人可以向债务人追偿，开了“过错责任仍得追偿”之先河。虽与过错责任理论有所冲突，但是因为担保人承担的责任原本属于债务人，所以，这样解释是符合公平原则的。还应弄清楚的是，反担保人承担责任的前提也是反担保人具有过错。至于反担保人承担的责任到底应该有多大，担保法及其解释对此均未予规定，对此,最高人民法院有关人士认为，在“反担保人的责任以担保人的责任范围为限”这一基本前提下，担保人承担债务人未能清偿部分的三分之一，而反担保人则承担担保人所承担的三分之一部分的一半比较合适。这一点可资参考。最后，在诉讼程序上，无论是担保人向债务人追偿，还是担保人要求分担责任，司法解释均要求担保人应当另行提起诉讼。这一点是符合民事诉讼法关于共同诉讼的基本原理的。第10条 主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。这一条解释是对主合同解除后，担保人对债务人应承担的民事责任是是否承担担保责任的规定。中华人民共和国合同法第九十三条规定，当事人协商一致可以解除合同。第九十四条规定了法定解除的五种情形。与世界各国立法例一样，我国立法同样规定，合同解除不影响合同当事人要求造成其损失的对方当事人承担损害赔偿责任。合同法第九十七条对此作了明确规定。而担保人对此承担担保责任的前提是：1、债务人应承担民事责任;2、债务人应承担的民事责任在担保人的担保范围之内。这就自然引了一个问题，即合同解除后担保人的责任范围到底有多大?对此，我们认为，合同解除后，担保人承担的担保责任，其范围以债务人责任范围和担保人原担保合同约定的担保范围为限。即担保人的责任范围既不能超过债务人应承担的责任范围，也不能超过担保人约定的范围，超出上述两个范围的责任部分，担保人均不承担担保责任。这一双重标准是我们在实践中应当特别予以注意的。如果主合同是因债权人自身的原因而解除的，债务人不负民事责任，那么担保人当然也不承担任何担保责任。即便债权人有损失，也只能损失自负。担保法解释：第3条 国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。这一条规定系司法解释对担保法第8条和第9条规定的最大的扩张。我们知道，担保法在上述两个法条中明确规定了国家机关.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。由此产生一个疑问，就是此类主体能否用自己的财产为自己或他人提供抵押或质押。担保法对此没有规定。该解释在这一条规定中对此依立法本意亦采取了否定态度。这一点无疑是正确的。但是，由此又产生一个新的问题是，该类担保合同被确认为无效并不等于上述机关不承担任何责任。那么，其责任性质及责任承担方式如何呢?我们认为，该责任性质上应属于广义上的缔约过失责任。其责任构成要件应为：一、担保合同无效;二、担保人对担保合同无效有过错(这一过错必须是担保人对无效的过错而不包括担保人的其它过错。比如，担保合同因主合同无效而无效的，除担保人明知主合同无效仍为之担保的，担保人不承担民事责任。);三、 债权人有损失。这里需要注意的是，由于国家机关和公益单位本身就其职能而言不具有担保人的资格的能力，担保合同无效也恰恰是由于这一点。所以它们原则上不存在无过错的可能。并且该过错皆属于对担保合同无效的过错。也正是由于这一点，国家机关和公益单位作担保人的，在担保合同无效后，不应当承担过大的责任。因为国家机关和公益单位不得作为担保人的法律规定是由法律规定的。则推知全社会对此应知，对全社会有约束力。任何人不得以不知法律有规定而提出免责抗辩。债权人在法律禁止的情况下仍然接受担保，其本身也具有过错。根据过失相抵原则，国家机关和公益单位的责任自然不应过大。接下来是其承担民事责任的财产的限制：由于上述单位系国家职能部门，所以，虽然此类主体依法应承担民事赔偿责任，但是它们承担责任的财产却是受到限制的。首先是此类主体的主要财产不受强制执行;其次是此类主体的运行资金不受强制执行。对此，国务院国发(1990)68号关于清理整顿公司中被撤并公司债权债务清理问题的通知和最高人民法院关于在经济审判中适用68号文件有关问题的通知及国务院办公厅1993年关于严禁行政机关为经济活动提供担保的通知中均有规定。人民法院在案件判决中不受上述规定的影响，对上述机关该判多大责任就判多大责任。但是判决的执行，以上述机关的预算外资金和行政节余为限。第4条 董事、经理违反中华人民共和国公司法第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。这一条解释系与公司法相衔接，将公司法第六十条的禁止性规定的法律后果予以了相应的明确。这里应首先明确的是责任性质：我们认为该责任性质仍然属于缔约过失责任，是广义的缔约过失责任的一种。公司为此承担责任的法律依据仍然是担保法第五条第二款(亦即过错责任原则)。现在通说认为，缔约过失责任属于债的发生根据之一。还需要澄清的是，最高人民法院的有关人士将抵押合同、质押合同理解为属于物权合同，其理由是这类合同系为设立物权而签订。法律逻辑上存在一个从物权合同无效向债务的发生的转化过程。我本人对此不能苟同，因为我国目前立法并不承认物权行为理论，在理论界对物权行为的否认也已逐渐成为通说。因此，我们认为，此类合同还应属于债权合同。责任的划分：首先，由于在董事、经理以公司财产为本公司股东或其他个人债务提供担保上，公司法有明确的禁止规定，董事、经理在这种担保行为上的过错是既存的。董事、经理、公司皆不得声称不知法律有规定而要求免责。因此，公司在其董事、经理的出具担保行为上免除责任的可能性几乎不存在。其次，由于担保人承担的是缔约过失责任，责任与过错挂钩，债权人无过错而担保人全部过错的情况极少，因此一般情况下，债权人、债务人和担保人应当分担责任，债权人的损失不能一概由担保人承担。再次，在个别情况下，也不排除存在债权人无过错，而担保人与债务人共同过错的情况。债权人在不知担保人与债务人投资关系的情况下接受担保，债权人对担保合同无效无过错。过错全在债务人与担保人身上，担保人与债务人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。为此，司法解释特别规定“除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应对债权人的损失承担连带赔偿责任”。如果董事、经理超越权限以公司名义签订担保合同，公司不予认可的，除非构成表见代理，公司不承担责任，担保合同产生的一切责任均应由无权代理人自行承担。第5条 以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。以法律、法规限制流通的财产设定担保的，在实现债权时，人民法院应当按照有关法律、法规的规定对该财产进行处理。这一条解释中我们需要注意的是，担保法第三十七条对不得抵押的财产的规定，与本条有交叉，禁止流通.限制流通的财产中有属于担保法第三十七条规定的不得抵押的财产，担保法第三十七条中也有属于禁止流通.限制流通的财产。在适用中，以禁止流通的财产与担保法第三十七条规定的不得抵押的财产设定担保的，担保合同都属于无效合同，处理原则是统一的。限制流通的财产虽然可以设定担保，但是如果限制流通的财产是担保法第三十七条规定的不得抵押的财产，担保合同仍然按照无效处理。换言之，适用本条司法解释要与适用担保法第三十七条的规定结合起来。例如，以耕地为抵押物的，由于耕地属于限制流通的财产，不排除耕地因国家征用而进入流通渠道，按照本条司法解释，不属于无效担保。但是，担保法第三十七条明确规定耕地不得抵押，因此，以耕地做抵押的，抵押合同应当按照无效处理。附:担保法第三十七条 下列财产不得抵押：(一)土地所有权;(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第(五)项、第三十六条第三款规定的除外;(三)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;(四)所有权、使用权不明或者有争议的财产;(五)依法被查封、扣押、监管的财产;(六)依法不得抵押的其他财产。第6条 有下列情形之一的，对外担保合同无效：(一)未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的;(二)未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的;(三)为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的;(四)无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的;(五)主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。这一条解释的来源是，1996年9月25日中国人民银行发布了境内机构对外担保管理办法，国家外汇管理局根据该管理办法于1997年12月11日发布了境内机构对外担保管理办法实施细则。上述两个部门规章中规定了本条中所列的几种无效担保情形。但是，因为上述两个法律文件均属于部门规章，不能作为认定合同效力的依据，这就产生了法律适用上的问题。为解决这一矛盾，最高人民法院在这一司法解释中将上述两个部门规章中的内容全部予以了吸收。究其本质，上述两个部门规章在对外担保上的管理和限制形成的经济秩序，构成社会经济秩序的一部分，其所保护的利益，也构成社会公共利益的一部分。因此，可以认为这是基于公序良俗原则所做出的解释。第11条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。这一解释系表见代表制度在担保法上的反映，其法理依据与表见代理相同。其法律依据是中华人民共和国合同法第五十条(法人或其他组织的法定代表人.负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效)。这里需要注意的是，对债权人是否存在恶意的问题上，举证责任应是倒置的，即应由法人.经济组织对债权人主观上存在恶意负举证责任。第12条 当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。这