论合同的主要条款及合同管理中应注意的法律问题研究.doc

一级建造师继续教育 论合同的主要条款及合同管理中应注意的法律问题研究 一级建造师继续教育论文论文题目: 论合同的主要条款及合同管理中应注意的法律问题研究 作者姓名 卢启东 提交日期 2013年4月 1摘 要建筑施工企业的法律风险主要来源于项目经理部，项目经理部是施工企业最基本的生产经营单位；项目经理部的法律风险常常体现在建设工程施工合同，材料、设备采购合同的签订、履行以及劳动用工、劳务分包等各个方面。而贯穿在项目经理部承包经营活动始终的建筑工程承发包双方的权利义务关系，则主要是通过建设工程施工合同来确定的。由于建筑市场实行的是先定价后成交的期货交易，其远期交割的特性决定了建筑行业的高风险性。因此，尽可能有效地防范和控制建设工程施工合同的法律风险是每个施工企业应该十分重视的问题。关键词：合同 信誉 风险防范 损害赔偿0前言 从建设施工合同形成、履行过程来分，建设工程合同风险分为三个方面：（1）参与投标取得合同资格；（2）通过合同谈判进行正式签约；（3）合同履行中的风险。 作为承包人，要充分利用有利于自己的因素，请教法律专业人士，力求使双方责权利关系平衡，没有苛刻的单方面约束性条件。随着中国步入全面建设小康社会的历史时期，以及市场经济体制的进一步完善，中国建筑市场将迎来令人乐观的发展前景。而且城市化进程的进一步加快、投融资体制和公用事业管理体制的改革等，都将为建筑市场的发展提供广阔的空间。同时，我们也应看到，由于我国当前正处于建设高峰时期，建筑市场的发育尚不完善，体制和机制还未完全理顺，综合执法体系有待强化，市场主体缺乏信用意识，履约意识较为薄弱，加上建筑市场供求失衡等等原因，致使建筑市场信用体系建设明显滞后。一、我公司（潍坊昌大建设集团有限公司）建设工程合同风险的分析和对策1参与投标取得合同阶段施工企业在投标前要深入了解发包人（业主）的资金信用、经营作风和签订合同应当具备的相应条件。了解的主要内容应包括有关设计的施工图，是否有计划部门立项文件、土地、规划、建设许可手续，应拆迁是否已到位，“三通一平”工作是否已到位等。从侧面调查了解业主资信情况，特别是该工程的资金到位率，如果是房地产开发单位最好应充分了解其以往工程招标签订的合同条款。 在投标过程中，对招标人的招标文件进行深入研究和全面分析，正确理解招标文件，具体地逐条地确定合同责任，吃透业主意图和要求，全面分析投标人须知，详细勘察施工现场实地，仔细研究审查图纸，认真复核工程量，分析合同条款，并与项目经理部认真确定各个子项的单价和各项技术措施费用并制定投标策略，以减少合同签订后的风险。有时业主会在未发中标通知书之前，提供条件苛刻的非示范文本合同草案，要求施工企业无条件全部接受，其合同条款往往把相当一部分风险转嫁给施工单位、缺乏对业主的权利限制性条款和对承包商保护性条款。由于此时施工企业所处的境地十分被动，因此要尽可能地了解各方面的可靠信息，坚持原则，运用政策法规尽可能修改完善，规避风险。2合同谈判及签约阶段在取得建设工程合同资格后，施工企业应把主要精力转入到合同谈判签约阶段，其主要工作是对合同文本进行审查，结合工程实际情况进行合同风险分析，并采取相应对策以及最终签订有利的工程承包合同。施工合同谈判前，承包人应明确专门的合同管理机构如经营处，负责施工合同的审阅，根据发包人提出的要求，逐条进行研究，实施监督、管理、控制。在合同实质性谈判阶段，谈判策略和技巧是极为重要的，应选择有合同谈判能力和有经验的人为主进行合同谈判。通过合同谈判，使合同能体现双方的责权利关系平衡，尽量避免业主单方面苛刻的约束条件，并相应提出对业主的约束条件。虽然合同法赋予合同双方平等的法律地位和权力，但在实际的经济活动中，绝对的平等是不存在的。权利还要靠自己去争取，如有可能，应争取合同文本的拟稿权。对业主提出的合同文本，应对每个条款都作具体的商讨，切不可把自己放在被动的地位。在这个阶段可以要求具有建筑专业知识的律师参与，共同把好签约关。3合同履行中的风险防范合同签订只是双方合作的开始，合同中约定的双方权利义务以及签约目的的实现，最终要通过合同履行来完成。而合同履行是一个比较漫长的过程，在合同履行过程中，常常会出现合同部分条款的变更、合同解除甚至终止等情况。作为我们昌大集团，是一个施工企业，如果说在合同签订时是被动的，那么在合同签订后、进场施工将变成主动。作为业主、发包人总是希望承包人能尽快按质按量完成项目施工。因此，这时的施工企业要充分利用自己的优势，对合同履行中涉及权利义务变化的证据要积极搜集，整理和完善索赔、签证资料的工作，力求使自己权利最大化。这也是建设行业的低中标、勤签证、高索赔通行的做法。现在已经有许多施工企业、项目经理部聘请律师作为项目顾问，参与整个施工过程，在参与中解决证据搜集、法律咨询和非诉讼事务的协调处理等工作，最终收到了很好的经济效果。二、我公司在合同管理中对于建设工程质量缺陷损害赔偿的法律依据早在1986年4月12日通过的民法通则第126条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外”。根据这条规定，我们昌大集团公司在合同签订时认为，建筑物或者其他设施倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，承担责任的主体是建筑物或者其他设施的所有人或者管理人，而且实行的是过错推定责任原则。很显然，当时的规定并没有考虑到，建筑物或者其他设施发生倒塌、脱落、坠落是由于工程质量问题造成的情况下，除建筑物或者其他设施的所有人或者管理人之外的勘察、设计、施工、监理单位等质量责任主体对这类侵权行为应承担的民事责任，以及这些责任主体如何能够证明自己无过错的免责问题。1998年3月1日，建筑法开始施行。该法作为我国工程建设和建筑业的一部大法，将确保工程质量作为一个重点内容加以严格规定。我们 通过组织学习，认为这部法律通过承包方资质管理、建筑施工许可、招标投标、禁止肢解发包和转包工程、建筑工程监理、工程质量监督管理、竣工验收、保修等制度，使工程质量有了切实的保障。同时，为了使由于工程质量不合格受到损害的受害人能够获得赔偿，建筑法在法律责任一章中明确规定了几种损害赔偿的情况。可以说，建筑法的颁布实施，完善了我国关于建设工程质量不合格的损害赔偿制度，为受害人提出损害赔偿要求提供了明确的法律依据。为了与建筑法相配套，2000年1月10日国务院通过了建设工程质量管理条例（以下简称条例），以参与建筑活动各方主体为主线，分别规定了建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位的质量责任和义务，确立了建设工程质量保修制度、工程质量监督管理制度等内容，对违法行为的种类和相应处罚作了原则规定，同时，完善了责任追究制度，加大了处罚力度。该条例的颁布实施，明确了建设工程的质量责任主体，明确了责任主体的质量责任和义务，明确了责任主体对受损害者的赔偿责任，更进一步完善了我国关于建设工程质量不合格的损害赔偿制度。三、建设工程质量缺陷的损害赔偿责任的性质及归责原则质量缺陷的归责问题，一直是我们集团在合同管理过程中的一个难言之隐。建设工程质量责任从建设单位与勘察、设计、施工、监理等单位之间的关系来看，是一种合同责任。如果由于质量不合格给建设单位造成损害，则发生侵权责任和违约责任的竞合。合同法第122条规定： “因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。 单从侵权责任考虑，建设工程质量责任与一般的侵权责任是不同的。这主要表现在归责原则的适用方面。一般侵权责任适用过错责任原则，而作为特殊侵权责任的建设工程质量责任，则大多适用严格责任的归责原则，受害人无须证明加害人有无过错，而只需证明建筑产品的缺陷和受到的损害，以及有缺陷的建筑产品之使用与损害之间有因果关系，加害人即承担赔偿责任。但加害人能够证明损害是由于受害人的过失、第三人的过失以及自然原因造成的，可以免除