如何理解执行《劳动合同法》

正确理解、执行劳动合同法 防范企业的法律和经济风险通过这段时间的培训，对劳动合同法有了一定的认识，现就最近三场的培训记录整理如下：一、劳动合同法立法中的几个关系问题（一）劳动法与劳动合同法的关系是并列关系，两部法律同时有效，在执行上遵循从新原则，即劳动合同法有规定的按劳动合同法，没有的按劳动法。（二）集体合同作为劳动合同法的一章或一节存在。（三）用人单位与劳动者的关系是矛盾统一体，既相互对立又相互依赖，是对立统一的关系，通过经济、法律等手段的调整，最终实现和谐的劳动关系。企业要善待劳动者，劳动者要体谅企业的难处。（四）劳动合同法与合同法的关系是共性和个性的关系。劳动合同法的特性是国家力量干予下，向劳动者权利倾斜。二、劳动合同法立法所针结的实践中存在的主要问题劳动合同法要解决的现行主要问题是：（一）全国范围内普遍存在合同期短的问题；（二）全国范围内普遍存在未订立书面合同的问题；（三）用人单位滥用试用期；（四）用人单位滥用违约金；（五）用人单位滥用劳务派遣用工方式。三、对劳动合同法需重点理解的条款如下：（一）劳动合同法的适用范围扩大了（第2、96条）注意：增加了“民办非企业单位”，如民办医院、民办科研所等（二）订立劳动合同应遵循的原则增加了（第3条）注意：增加了“公平”、“诚实信用”的原则（三）用人单位制定规章制度须履行民主程序并向劳动者公示（第4、80条）注意：2008年1月1日以后，已有的规章制度如没有违法，可以继续执行不必再经过民主程序。2008年1月1日以后，制定或修订规章制度就必须经过民主程序。建议：1、建立或完善职代会，否则不好操作民主程序。2、结合本企业的情况，制定本企业民主程序的规章制度，明确规定第4条的实施细则。3、用人单位注意保存履行民主程序的证据。如召开职代会的签到表、会议记录、会议纪要等。4、注意保存向员工公示、告知的证据。如公告栏张贴的照片、员工手册领用证据等。5、新修订的规章制度的公示记录。6、电子化的东西作为证据不太可靠，在法庭上证据力度不大，尽量不用。（四）企业与劳动者建立劳动关系应注意以下事项：1、招聘员工时双方都应履行告知义务（第8条）2、不得要求劳动者提供财、物等担保，不得扣压身份证。（第9、84条）3、须建立招工名册备查，一个月内订立书面劳动合同。（第7、10条、第82条第1款）4、合同文本须将必备条款严格依法约定。（第16、17、81条）建议：除了必备条款外，其他应简明扼要。企业的权力应写大的方面，劳动合同法有的条款就不一定在劳动合同理写了。5、注意依法约定试用期。（第19、20、21、83条）注意：试用期就含在劳动合同期内，试用期工资不得低于转正后工资的80%。6、法律规定引导企业与劳动者订立无固定期或较长期的合同。（第14条、第82条第2款）注意：对于本企业无固定期限劳动合同的订立有二种情况：一是连续工作满10年；二是连续两次订立固定期限劳动合同且再次续订劳动合同的。建议：第一次短如签2年，第二次长如签10年；如劳动者提出签订固定期限劳动合同时应保留其自愿的证据。如在劳动者第二次合同快要结束时应发“续签合同意向书”，其内容应包含是否续签、终止、续签固定期限还是无固定期限、续签的最后期限等。7、订立培训合同可约服务期。（第22条）建议：专项培训费、专业技术培训的界定应在本企业的规章制度中作规定；服务期限与劳动合同期应相衔接或在培训协议中签定与劳动合同的关系。8、订立保密合同可约定竞业限制的内容（第23、24条）建议：涉密人员（销售人员、财务人员、高管）的界定应在规章制度中规定。9、劳动合同中不能约定违约金（第25条）建议：可约定赔偿金条款（如造成损失）10、注意审核劳动者的主体资格，避免订立无效合同。（第26、27、28条、第38条第5项、第39条第5项、第86条）注意：劳动合同无效时，劳动者已付出劳动的，应支付劳动报酬。11、要求劳动者提供解除或终止劳动关系证明，防止因第二劳动关系纪念品企业造成损失。（第39条第4项、第91条）建议：在规章制度中规定不能从事第二职业；在劳动合同中约定：乙方没有与其他单位签定过劳动合同，如有违反愿承担一切后果并同意立即解除劳动合同。（五）双方当事人应认真履行劳动合同（第29、30、31、32条）注意：工资拖欠1天也是拖欠；不按标准给付加班工资，劳动者追讨期从主张权益开始算起。建议：如遇特殊情况不能及时发工资，应事先发一个通知并张贴；应在规章制度中规定加班的审批程序，不能让劳动者随意加班或恶意打卡当加班。（六）劳动合同变更应注意的情况（第33、34、35条）（七）员工辞职有新规定（第37、38条）注意：劳动者解除劳动合同的权力加大了，有些情况企业还得支补偿金；劳动者辞职应提前通知企业；劳动合同法中规定了未足额缴纳社会保险费的属违反本法。建议：在劳动合同中约定劳动者未提前通知企业应付赔偿金，如工资的两倍。（八）企业辞退员工应注意的问题1、辞退违纪员工应注意的内容（第39条第1、2项）建议：对于录用条件应拟好钢性条件（如文凭等）和柔性条件（如德、能、勤、技、体方面）以应对试用期人员。2、正常辞退员工应注意的内容（第40条引言）建议：采用代通知金（香港也采用）的方式立即辞退。3、裁员的限制性规定放宽了（第41条第1款）4、辞退弱势员工的规定增多了（第42条第1、2、5项、第45条）注意：辞退弱势员工包括接触职业病危害作业未进行离岗职业病检查的、职业病患者、工伤丧失部份丧失劳动能力的、患病在医疗期内的、女职工在三期内的、工作十五年且距退休不足五年的人员5、辞退员工应事先将理由通知工会（第43条）（九）终止劳动合同有了法定条款，不可在劳动合同中再约定终止合同的条件（第44、45条）注意：已享受社会保险人员，应与期签定劳务合同。（十）企业向劳动者支付经济补偿金的规定变化较大（第46条第1、2、5、6项、第47条）注意：工资的计算应含基础工资、奖金、加班工资、津贴。建议：工资条应写清楚工资和福利（如伙食补助、交通补助）（十一）应特别注意违法辞退员工的成本加大了（第48、87条）注意：此时的经济补偿金是依法辞退员工的2倍。（十二）企业违法、违约须向劳动者支付赔偿金的标准统一了，且划定了一个幅度。注意：劳动合同法规定的四种情形：一是未及时足额支付劳动报酬；二是低于当地最低工资标准；三是安排加班不支付加班工资；四是解除或终止劳动合同，未依劳动合同法支付经济补偿金。逾期不改者加付50%-100%。（十三）法律规定了建立劳动者社会保险跨地区转移制度（第49条）（十四）员工离职须按约定办理交接手续，给企业造成损失的须给予赔偿（第50条第2款、第90条）建议：在合同中约定交接规定；增设办理离职手续通知书，内容应有：交接工作、交接财物、交接物品、交接档案社保转移地，最后加一条“工资及补偿金在交接完毕后第一个工资发放日打入你指定的帐户”（十五）员工依法离职，企业不得扣押档案和社会保险关系，须出具相应证明，且将劳动合同文本至少保存2年备查（第50条第1、3款、第84条第3款、第89条）建议：在解除通知书中说明此通知书代替解除劳动合同证明；或开具解除劳动合同证明，内容包括：XXX于X年X月X日应聘到我公司，担任XXX职务（岗位），现于XXX年X月X日辞职。特此证明。（十六）规定了工会可指导劳动者推举代表与企业订立集体合同（第51条第2款）注意：省、市工会正在积极推行企业工会与企业业主进行集体合同、集体工资的协商工作，今后是一发展趋势。（十七）可订立行业性或区域性集体合同（第53条、第54条第2款）（十八）劳动合同法对劳务派遣用工方式作了详细规定（十九）劳动合同法对小时工作了新的规定（二十）规定了个人承包招用劳动者责任承担方式（第94条）注意：有连带赔偿责任；建议：应对我公司的喷漆生产作一个定性。是否为的承包方式？（二十一）企业需承担刑事责任的情形（第88条）（二十二）不具备合法经营资格的用人单位的法律责任（第93条）（二十三）劳动部门失职的法律责任（第95第）（二